Curatoren EN Vereffenaars: Actuele ontwikkelingen II

Transcriptie

1 Curatoren EN Vereffenaars: Actuele ontwikkelingen II

2

3 Curatoren EN Vereffenaars: Actuele ontwikkelingen II Editors: H. Braeckmans H. Cousy E. Dirix B. Tilleman M. Vanmeenen Auteurs: H. Braeckmans H. Cousy R. Crivits J. Declercq F. Desterbeck E. Dirix E. Dursin B. Peeters V. Pertry V. Sagaert B. Tilleman M. Vandenbogaerde L. Vandenplas M. Van Passel S. Verbist D. Vercruysse Antwerpen Oxford

4 Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II Herman Braeckmans, Herman Cousy, Eric Dirix, Bernard Tilleman en Melissa Vanmeenen (eds.) 2010 Intersentia Antwerpen Oxford Omslagbeeld: De geldlener en zijn vrouw Le prêteur et sa femme, Metsys Quentin, Cnac mnam dist RMN, Daniel Arnaudet ISBN D/2010/7849/19 NUR 827 Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de uitgevers.

5 Voorwoord In 2002 en 2005 werden respectievelijk in Kortrijk-Gent-Brugge en Leuven- Hasselt-Antwerpen door de ploeg van ondergetekenden een postuniversitaire opleiding Curator-vereffenaar georganiseerd. In 2007 en 2008 werd opnieuw een dubbele editie van deze opleiding ingericht op beide voornoemde locaties in nauwe samenwerking met de Voorzitters van de rechtbanken van koophandel. De postuniversitaire opleiding Curator-vereffenaar bestond uit 10 modules met de volgende thema s: algemene uitgangspunten, organen van het faillissement, schuldeisers en faillissement, fiscaalrechtelijke en sociaal rechtelijke aspecten van het faillissement, vereffening van vennootschappen buiten faillissement, accountancy en faillissement, contracten en faillissement, aansprakelijkheid en faillissement, vastgoed en faillissement, overdracht van onderneming en sluiting van het faillissement. De uitwerking van deze thema s gebeurde door vooraanstaande magistraten, curatoren, praktijkspecialisten en academici, die echter in bepaalde gevallen verschilden naargelang de locatie. Dit boek bevat de referaten van een aantal auteurs die als spreker meewerkten aan de postuniversitaire opleiding Curator-vereffenaar. Bij de keuze van de teksten werd uitdrukkelijk geopteerd voor een actualisering van het bestaande boek dat in 2006 verscheen. Het is met andere woorden de bedoeling van de redacteuren dat dit boek begint waar het vorige boek gestopt is. Dit betekent eveneens dat teksten waarvan de inhoud weinig tot niet is veranderd, niet opnieuw werden opgenomen in het huidige boek. De teksten werden opgesteld naar eigen inzicht van de auteurs. De redacteuren hebben aan de auteurs de volledige vrijheid gelaten, zowel inhoudelijk als wat de presentatie van de tekst betreft. Het boek is bijgevolg een bundel van teksten die alle zelfstandig bestaan. Overlappingen of tegenstrijdigheden werden niet geweerd. In die optiek kan dit boek bijdragen tot de verscheidenheid en rijkdom van de verschillende ideeën en tot een verbreding van het wetenschappelijk debat. De redacteuren hopen dat, met de totstandkoming van dit nieuwe boek, een bijdrage wordt geleverd tot de opleiding tot curator en tot de verdere uitbouw van deze opleiding. Intersentia v

6 Voorwoord De organisatoren danken in het bijzonder de Voorzitters van de rechtbanken van koophandel die het hele programma hebben ondersteund. De organisatoren danken tevens allen die aan het succes van deze cyclus hebben meegewerkt en richten een bijzonder woord van waardering aan het algemeen secretariaat (mevr. Gina Vranckx). Herman Braeckmans Herman Cousy Eric Dirix Bernard Tilleman Melissa Vanmeenen vii intersentia

7 Voorwoord v DEEL I. ALGEMEEN Naar een nieuwe visie op het insolventierecht? Enkele theoretische beschouwingen ter inleiding Herman Cousy I. Ter inleiding en duiding II. De paradoxen van het faillissements recht III. Naar een aftakeling van het redde quod debes beginsel? IV. Op zoek naar een verklaring ZEKERHEDEN, EIGENDOMSVOORBEHOUD EN RANGREGELING Eric Dirix I. Vermogen van de schuldenaar Pauliaanse vordering Onbeslagbaarheid woning zelfstandige Vergoeding voor fysieke schade Mede-eigendom en tontine Negatieve zekerheden II. Samenloop en paritas-regel III. Persoonlijke zekerheden Kosteloze borgen en faillissement Gemeenrechtelijke regeling (artt. 2043bis e.v. B.W.) Het begrip kosteloze borg IV. Zakelijke zekerheidsrechten en faillissement Executierechten na faillissement Aangifte schuldvordering Executierechten en gerechtelijke reorganisatie Zekerheden en verdachte periode Intersentia vii

8 V. Verbintenisrechtelijke technieken Algemeen Contractoverneming als zekerheidsmechanisme Hypothecaire volmacht Minnelijk kantonnement Escrow account VI. Schuldvergelijking Algemeen Wet Continuïteit Ondernemingen Compensatiebedingen Collectieve schuldenregeling Volstortingsplicht vennoten Fiscale compensatie VII. Retentierecht VIII. Pand schuldvordering bankrekeningen IX. Voorrechten Voorrecht van de werknemers (art. 19, 3 bis, eerste en tweede lid Hyp.W.) Fiscale voorrechten Voorrecht van de onderaannemer (art. 20, 12 Hyp.W.) en de rechtstreekse vordering (art B.W.) A. Algemeen B. WCO C. IPR Vereffening van vennootschappen buiten faillissement na de wet van 2 juni 2006: de rechtspraak komt op gang Herman Braeckmans I. Inleiding II. De voorafgaande verslagplicht III. De vereffening Op verscheidene domeinen geen wijzigingen Periodieke verslagplicht Het plan voor de verdeling van de activa en de controle door de rechtbank van dit plan Het vereffeningsdossier IV. De vereffenaar De bevestiging van de benoeming van de vereffenaar door de rechtbank van koophandel Handelingen van de vereffenaar tussen de benoeming en de bevestiging viiii intersentia

9 3. Weigering vanwege de rechtbank en aanwijzing van een vereffenaar door de rechtbank V. Afsluiting van de vereffening onmiddellijk na de beslissing tot ontbinding en vereffening VI. Inwerkingtreding van de wet van 2 juni 2006 en overgangsrecht VII. Op komst zijnde reparatiewetgeving Nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van fiscus en RSZ Bernard Tilleman en Matthias Vandenbogaerde I. Inleiding II. De bijzondere positie van de fiscus en de RSZ III. Bestuurdersaansprakelijkheid voor niet-doorstorten bedrijfsvoorheffing: artikel 442quater WIB Toepassingsgebied: getrapt aansprakelijkheids regime? A. Bestuurders belast met de dagelijkse leiding: gedelegeerd bestuurder B. Overige bestuurders Fouten die tot aansprakelijkheid leiden A. Fout in de zin van artikel 1382 BW: schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm B. Beoordelingscriteria C. Weerlegbaar vermoeden van fout Schade en hoofdelijke aansprakelijkheid Procedurele aspecten van de nieuwe aansprakelijkheidsgrond A. Verplichte respijttermijn van een maand B. Verjaringsregeling Toepasselijkheid en inwerkingtreding Evaluatie IV. Bijzondere faillissementsaansprakelijkheid ten aanzien van de RSZ (en curator): grove fout Toepassingsgebied Begrip grove fout A. Grove fout B. Vermoeden van grove fout C. Causaal verband moeilijk te bewijzen D. Schade Objectieve aansprakelijkheid Mildere verjaringstermijn Evaluatie Intersentia ix

10 DEEL II. CURATOR De rechter-commissaris Rik Crivits Inleiding Orgaan van het faillissement, commissaris en toezichthouder Rechter Opdracht Zich informeren en laten informeren over de toestand van het faillissement De curator controleren en machtigen De rechtbank voorlichten en adviseren Nemen van maatregelen in het belang van de faillissementsafwikkeling Duur van de opdracht Territoriale bevoegdheid Aansprakelijkheid Besluit en bedenkingen DE FAILLISSEMENTSBALANS Eric Dursin I. Inleiding II. Historiek III. De verplichting om de boeken neer te leggen bij de aangifte van het faillissement IV. De verplichting voor de curator tot vaststelling, afsluiting, verificatie, verbetering en desgevallend opmaken van een balans De curator stelt de boeken en bescheiden van de gefailleerde vast en sluit ze af Verificatie en verbetering van de balans Het opmaken van de balans V. Bijstand door een accountant Algemeen: de mogelijkheid voor de curator om zich door deskundigen te laten bijstaan Bijstand door de accountant in het kader van artikel 54 van de Faillissementswet: voorwaarden en modaliteiten Aansprakelijkheid voor het opmaken van de balans en voor de daarbij verleende bijstand VI. De aansprakelijkheid van de bestuurders en zaakvoerders VII. Besluit xi intersentia

11 Naschrift: Over de boekhoudkundige verplichtingen van de curator tijdens het faillissement Toepasselijkheid van het boekhoudrecht op de gefailleerde Welke boekhouding moet de curator voeren? Een aangepaste dubbele boekhouding De commissaris-revisor en het faillissement Moet de failliete vennootschap een jaarrekening publiceren? lopende OVEREENKOMSTEN BIJ FAILLISSEMENT EN GERECHTELIJKE REORGANISATIE Eric Dirix I. Inleiding II. Uitgangspunten III. Keuzerecht van de curator IV. Opschortingsrechten Faillissement Gerechtelijke reorganisatie (WCO) V. Keuzerecht bij gerechtelijke reorganisatie VI. Gevolgen voor aan derden verleende rechten Inleiding Cassatie 24 juni Cassatie 10 april Besluit VII. Enige toepassingen Koop van onroerend goed Koop van roerend goed Cessie en verpanding van schuldvordering Huur onroerend goed Huur roerend goed en leasing Arbeidsovereenkomsten en andere duurovereenkomsten Licentieovereenkomsten Verbintenissen om iets niet te doen (concurrentiebeding, geheimhoudingsverplichting) Bewijsovereenkomsten Arbitragebedingen VIII. Besluit Intersentia xi

12 De bestaande overeenkomsten en het faillissement anno 2010: ENIGE SPECIFIEKE TOEPASSINGEN Dirk Vercruysse I. Koop-verkoop van onroerend goed vóór het faillissement Faillissement van de verkoper Faillissement van de koper II. Leasingcontracten Faillissement van de leasingnemer Faillissement van de leasinggever III. Verzekeringsovereenkomsten De Verzekeringswet van 11 juni De Wet op de Landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni A. Schadeverzekeringsovereenkomsten B. Persoonsverzekeringsovereenkomsten en kredietverzekeringsovereenkomsten IV. Koop-verkoop van roerend goed Faillissement van de koper Faillissement van de verkoper V. Overdracht en verpanding van schuldvordering VI. Eigendomsoverdrachten tot zekerheid, inpandgeving en schuldvergelijking: wat is tegenstelbaar aan de curator? Eigendomsoverdracht als titel van zekerheid (art. 12 W.F.Z.) In pand geven van financiële activa (artt W.F.Z.) Cessie-retrocessie of repo Sluiting van het faillissement Johan Declercq I. Inleiding II. De summiere rechtspleging tot sluiting Toepassingsvoorwaarden Initiatief tot sluiting Tijdstip Rechtspleging Gevolgen Ereloon en kosten III. De sluiting na vereffening Toepassingsvoorwaarden De opeenvolgende stappen tot sluiting De sluitings zitting xiii intersentia

13 4. De gevolgen van de sluiting Kwijting IV. Later opgedoken activa V. Verschoonbaarheid Inleiding Principe Voorwaarden Rechtspleging Gevolgen De bescherming van de persoonlijke zekerheidsteller in het insolventierecht: stand van zaken en knelpunten Melissa Vanmeenen I. Situering II. De bescherming van de kosteloze borgsteller Wie wordt beschermd? Vormvereisten gesteld aan de kosteloze borgtocht Inhoudelijke beperkingen bij kosteloze borgtocht Aanvullende maatregelen tot bescherming van de kosteloze borg III. De bevrijding van de kosteloze persoonlijke zekerheidsteller in het faillissementsrecht Wie kan bevrijd worden? Procedureverloop Aanvullende maatregelen om de bevrijding veilig te stellen IV. Knelpunten bij de bescherming van de persoonlijke zekerheidsteller DEEL III. RAAKVLAKKEN Internationaal insolventierecht: enkele actuele ontwikkelingen Vincent Sagaert I. Inleiding II. De afbakening tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening III. De afbakening tussen het WIPR en de Europese Insolventieverordening Territoriale afbakening Materiële afbakening Intersentia xiii

14 IV. Europese Insolventieverordening De rechtsmacht om een insolventieprocedure te openen A. Hoofdprocedures: centrum van voornaamste belangen B. Aanknoping voor de opening van territoriale procedures C. De erkenning van een insolventieprocedure die in een andere EU-lidstaat is geopend D. De samenwerking en coördinatie van de verschillende procedures V. Belgisch internationaal privaatrecht Regels inzake rechtsmacht Regels inzake erkenning van de extraterritoriale effecten Internationale verdragen VI. De positie van de schuldeisers in het IPR Algemeen Compensatie Persoonlijke zekerheden Zakelijke zekerheden A. Eigendomsvoorbehoud B. Pand/fiduciaire eigendom op schuldvorderingen C. Voorrechten DE FAILLISSEMENTSCURATOR EN DE FISCALITEIT: ENKELE AANDACHTSPUNTEN Francis Desterbeck en Bruno Peeters I. Inleiding II. Faillietverklaring op initiatief van de fiscus De ontneming van beheer Het signaleren van financiële moeilijkheden De dagvaarding in faillissement De vordering in aanzuivering van het passief III. De aangifteplicht van de curator Directe belastingen Btw A. De verzamelaangifte B. Betaling van de btw C. De afnemerslisting D. Stopzetting van de werkzaamheid IV. Enkele aandachtspunten met het oog op de beveiliging van het actief De hypotheek van de curator en de hypotheek van de fiscus A. De wettelijke hypotheken van de curator xivi intersentia

15 B. De wettelijke hypotheken inzake directe belastingen en btw Directe belastingen Btw Verschilpunten C. Samenloop Het instellen van voorzieningen A. Directe belastingen B. Btw Fiscale bemiddeling De vermindering van het kadastraal inkomen wegens improductiviteit A. Principe B. Bijzonderheden V. De curator en de bedrijfsvoorheffing Een algemene beschouwing inzake bedrijfsvoorheffing De taak van de curator A. Bezoldigingen betreffende de periode vóór het faillissement Bedrijfsvoorheffing, opgenomen in aangiften Geen aangiften ingediend B. Bezoldigingen betreffende de periode na het faillissement VI. Het uitreiken van fiscale attesten Directe belastingen A. Als beroepskost aftrekbare vorderingen B. Vorderingen, vrijstelbaar als waarschijnlijk verlies Btw VII. Het passief van het faillissement De fiscale schuld als boedelschuld De fiscus als bevoorrechte en hypothecaire schuldeiser A. Directe belastingen Voorrecht Hypotheek B. Btw Voorrecht Hypotheek De aanwending van terug te geven of te betalen sommen: een bijkomende zekerheid voor de fiscus? A. Ontstaansgeschiedenis B. Grondwettelijk Hof C. Substantiële uitbreiding van de uitgebreide aanzuiveringsmogelijkheid sinds 8 januari VIII. De sluiting van het faillissement en de verschoonbaarheid Sluiting Verschoonbaarheid Intersentia xv

16 A. Werkwijze van de administratie B. Gewichtige omstandigheden C. Gevolgen van de verschoonbaarheid IX. Het onbeperkte uitstel van invordering van belastingen Oorsprong en doelstelling Toepassingsgebied A. Ratione personae B. Ratione materiae Procedureverloop A. Aanvraag of voorstel van de maatregel Aanvraag Ambtshalve voorstel Schorsende werking B. Solvabiliteitsonderzoek C. Beslissing en beroep D. Betaling van een som E. Verlies van het voordeel van het onbeperkte uitstel Onbeperkt uitstel van invordering en btw Vlaams Gewest X. Hoofdelijke aansprakelijkheid Inkomstenbelastingen A. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van een aannemer B. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer bij de overdracht van een geheel van goederen (art. 442bis WIB 92) C. De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de overdracht van aandelen van kasgeldvennootschappen (art. 442ter WIB 92) D. Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor niet betaalde bedrijfsvoorheffing (art. 442quater WIB 92) Btw A. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer bij de overdracht van een geheel van goederen B. De hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor niet betaalde btw C. De hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van carrouselfraude D. De hoofdelijke aansprakelijkheid en btw-eenheid xvii intersentia

17 Outplacement en ondernemingen in moeilijkheden: HET SOCIAAL INTERVENTIEFONDS Véronique Pertry en Liesbet Vandenplas I. Algemeen kader II. Wetgeving III. Rol van het Sociaal Interventiefonds IV. Situaties waarin een beroep kan worden gedaan op het Sociaal Interventiefonds V. Werknemers en anderen voor wie een beroep kan worden gedaan op het Sociaal Interventiefonds VI. Outplacement en dienstverleners inzake outplacement VII. Procedure voor de aanvraag VIII. De stuurgroep IX. Tegemoetkoming door het Sociaal Interventiefonds X. Verband met de tussenkomst van de overheid in outplacementkosten op grond van artikel 15/2 van het KB van 9 maart XI. Verhouding tot het Sluitingsfonds XII. Verband met het KB van 23 januari 2003 dat in een tussenkomst van de RVA voorziet bij outplacement voor sommige werknemers XIII. Verband met sectorspecifieke regelingen XIV. neemt het Sociaal Interventiefonds andere kosten ten laste, verbonden aan ontslagen en een sociaal plan? XV. Besluit werkgever in financiële moeilijkheden, Faillissement en aanvullend pensioen Véronique Pertry I. Inleiding II. Types aanvullende pensioen toezeggingen Voornaamste begrippen en definities Vaste bijdrage vaste prestatie cash balance A. Type vaste bijdrage B. Type vaste prestatie C. Type cash balance Individuele en collectieve pensioentoezegging Ondernemingstoezegging sectortoezegging Een gewone en een sociale pensioentoezegging Beheer van de pensioentoezegging: intern versus extern Intersentia xvii

18 III. De onderliggende juridische driepartijenverhouding Verband tussen de pensioentoezegging en de verbintenissen van de pensioeninstelling De onderliggende rechtsverhoudingen en verbintenissen A. De inrichter-werkgever en de aangeslotene B. Groepsverzekeringsovereenkomst C. Instelling voor bedrijfspensioenvoorzieningen IV. Voorafgaand aan het faillissement: de werkgever laat na de premies te betalen De werkgever heft de pensioentoezegging op De pensioeninstelling bij niet-betaling van bijdragen A. De pensioeninstelling is een verzekeringsmaatschappij B. De pensioeninstelling is een IBP V. Faillissement van de werkgever Gevolgen in de relatie werkgever-werknemer Gevolgen in de relatie werkgever-pensioeninstelling A. De pensioeninstelling is een verzekeringsmaatschappij B. De pensioeninstelling is een IBP Gevolgen van onvoldoende financiering van de pensioentoezegging De aangeslotene en zijn opgebouwde reserves Terugkeer van gelden uit de pensioeninstelling naar de werkgever? Solidariteitstoezegging en faillissement van de werkgever VI. Gevolgen van de insolventie van de pensioeninstelling VII. toetsing aan de richtlijn: het arrest Carol Marilyn Robins e.a./ Secretary of State and Pensions VIII. Besluit vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten Vincent Sagaert I. Inleiding II. De verkoop van onroerende goederen uit de failliete boedel Openbare verkoop of onderhandse verkoop De gebondenheid van de curatoren aan de (hoogste) biedingen III. Tenuitvoerlegging door schuldeisers op onroerende goederen uit de failliete boedel Chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers Een niet eerst ingeschreven hypothecaire of bijzonder bevoorrechte schuldeiser xviiii intersentia

19 3. De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser Ereloon van de curator voor de verkoop van bijzonder bevoorrechte/gehypothekeerde goederen IV. De tegenwerpelijkheid van een anterieure verkoop door de gefailleerde Tegenwerpelijkheid van een onderhandse verkoop of aankoop vóór het faillissement? Faillietverklaring tijdens een gedwongen verkoopprocedure Niet-tegenwerpelijkheid van een nadelige vastgoedtransactie in of vóór de verdachte periode V. Vastgoed dat het voorwerp uitmaakt van een duurovereenkomst VI. Wettelijke hypotheek bodemrecht in vlaanderen: aandachtspunten voor de curator Marc Van Passel en Stijn Verbist I. Inleiding II. De overdracht van gronden Toepassingsgebied definities A. Algemeen: Grond Risicogrond Risicoinrichting Verontreinigde grond Grond waarop de verontreiniging tot stand kwam B. Overdracht van grond C. Overeenkomst betreffende de overdracht van grond De regels van toepassing op overeenkomsten betreffende de overdracht van alle gronden De regels van toepassing op de overdracht van risicogronden A. Algemeen B. Voorafgaande initiële onderzoeksplicht: OBO Algemeen Uitzondering: mede-eigendom C. Voorafgaande meldingsplicht D. Voorafgaande bijkomende onderzoeksplicht (BBO) E. De vooroverdrachtsbepalingen F. De overname van de uitvoering van de vooroverdrachtsverplichtingen door de verwerver De versnelde overdrachtprocedure A. Algemeen B. Gezamenlijke voorafgaande meldingsplicht C. Voorafgaande onderzoeksplicht (OBO BBO) Intersentia xix

20 D. Voorafgaande kostenraming E. Verklaring tweede bodemsaneringsdeskundige (second opinion) F. Uitspraak OVAM G. Vooroverdrachtsverplichtingen Burgerlijke sancties: nietigheid en niet-tegenstelbaarheid A. Sancties ter bescherming van de verwerver Schending van de bepalingen van toepassing op de overeenkomst tot overdracht van grond Schending van de bepalingen van toepassing op de overdracht van een risicogrond B. Sancties ter bescherming van de OVAM Afstand van het eigendomsrecht III. De vrijstelling van de vooroverdrachtsbepalingen Het verband tussen saneringsplicht en vooroverdrachtsbepalingen A. De regeling uit het Bodemsaneringdecreet B. De regeling uit het Bodemdecreet De grond waarop de verontreiniging tot stand is gekomen De gebruiker-overdrager komt in aanmerking voor vrijstelling van saneringsplicht De eigenaar-overdrager komt in aanmerking voor vrijstelling van saneringsplicht De exploitant en de gebruiker komen niet in aanmerking voor vrijstelling van saneringsplicht en de verontreiniging is integraal tijdens de exploitatie respectievelijk het gebruik tot stand gekomen C. Afwijking Algemeen Het instellen van het verzoek tot vrijstelling De vrijstellingsvoorwaarden De gevolgen van de vrijstelling De financiering van de sanering IV. De verplichtingen van de curator met betrekking tot het Bodemdecreet Specifieke decretale verplichtingen A. Algemene decretale verplichtingen De curator als gemandateerde De overdracht van onroerende goederen De sluiting van risico-inrichtingen B. De specifieke decretale verplichtingen in geval van faillissement xxi intersentia

21 C. De specifieke decretale verplichtingen in geval van faillissement D. De faillissementsrechtelijke analyse van de verplichtingen van de curator Inleiding De plichten van de gefailleerde zijn niet de plichten van de curator De kwalificatie van de curator Het stellen van daden van beheer Handelen als een goede huisvader Intersentia xxi

22