Outsourcing. Arbeidsvoorwaardelijke en arbeidsrechtelijke aspecten Een handreiking voor werkgevers. Vooruitgang door vernieuwend werkgeven

Transcriptie

1 a Outsourcing Arbeidsvoorwaardelijke en arbeidsrechtelijke aspecten Een handreiking voor werkgevers Vooruitgang door vernieuwend werkgeven

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Afgrenzing... 3 Leeswijzer... 3 Hoofdstuk Inleiding... 4 Hoofdstuk Arbeidsrechtelijke aspecten van outsourcing... 7 Inleiding... 7 Positie van werknemers... 7 Wanneer is er sprake van overgang van onderneming?... 8 Welke werknemers gaan mee?... 9 Overgang rechten en plichten Als de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is Informatieplicht aan de werknemers Het adviesrecht van de ondernemingsraad Overleg met de vakbonden Hoofdstuk Het outsourcingstraject Inleiding Het proces De stakeholders De outsourcer De insourcer De werknemers OR en vakbonden Het UWV Afspraken over de overgang van werknemers De te maken afspraken De betrokken partijen De inhoud van de overgangsmaatregelen Hoofdstuk Dienstverlening van AWVN AWVN Inhoud en ontwerp van dit document zijn eigendom van AWVN en worden beschermd door het intellectuele eigendomsrecht. Dit recht gaat op geen enkele wijze over op (rechts)personen die beschikking hebben over dit document. Het is niet toegestaan de inhoud te vermenigvuldigen, door te sturen, distribueren, verspreiden of tegen vergoeding beschikbaar stellen aan derden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van AWVN. AWVN is niet verantwoordelijk voor de inhoud van dit document indien de inhoud daarvan is gewijzigd of aangevuld door (rechts)personen die de beschikking hebben gekregen over dit document / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 2

3 Voorwoord Deze brochure geeft een overzicht van de arbeidsvoorwaardelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van outsourcing. Het geeft een handreiking aan werkgevers die voor een outsourcingstraject staan. We spreken hier uitdrukkelijk over een handreiking en niet over een handleiding. Immers, vanwege de complexiteit van de materie en gezien de grote variëteit aan omstandigheden die zich kunnen voordoen, zijn voor outsourcing maatwerkoplossingen vereist. Wij raden u daarom aan contact op te nemen met uw AWVNadviseur om uw specifieke situatie door te nemen. Afgrenzing Deze brochure besteedt alleen aandacht aan outsourcingen die volledig behoren tot de Nederlandse rechtsorde, dat wil zeggen dat de bij de outsourcing betrokken partijen dus zowel de outsourcer als de insourcer in Nederland gevestigd zijn. Wij gaan derhalve niet in op zogenaamde offshoring, waarbij de uitbestede activiteit (bijvoorbeeld IT- of callcenteractiviteiten) voortaan in het buitenland wordt verricht. Deze brochure gaat, behalve een korte inleiding in hoofdstuk 1, ook niet in op andersoortige fusievormen dan outsourcing. Het zou deze brochure te omvangrijk maken. Als er sprake is van een situatie die in deze brochure niet wordt beschreven, raden wij u aan om contact op te nemen met uw AWVN-adviseur om uw specifieke situatie te bespreken. Leeswijzer Deze brochure is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 1 schetst kort de verschillende soorten fusies die er zijn, en geeft vervolgens een algemene inleiding over outsourcing met de nadruk op de personele consequenties daarvan. In hoofdstuk 2 staan de juridische aspecten van outsourcing centraal. Ingegaan wordt op de toepassing van de Wet overgang ondernemingen en op de verplichtingen tegenover OR en vakbonden. Hoofdstuk 3 behandelt de praktijk rondom outsourcing. Dit hoofdstuk geeft een overzicht van de stappen in een outsourcingstraject en gaat in op de belangrijkste stakeholders en de te maken afspraken over de gevolgen van de overgang voor de werknemers. In hoofdstuk 4 ten slotte gaan wij in op wat AWVN voor u kan betekenen bij outsourcingen. NB: Deze brochure is vooral geschreven vanuit het gezichtspunt van werkgevers die voor een outsourcingstraject staan. Zij is echter ook zeer bruikbaar voor werkgevers die te maken krijgen met de andere zijde van de medaille, te weten het insourcingstraject. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Drie soorten fusies Er worden drie soorten fusies onderscheiden: de juridische fusie, de bedrijfsfusie en de aandelenfusie. Hieronder gaan wij kort in op de verschillende fusievormen, alsook hun belangrijkste rechtsgevolgen. Een juridische fusie houdt in een volledige juridische samensmelting van verschillende rechtspersonen. Door de fusie verkrijgt een bestaande of een nieuw op de richten rechtspersoon het vermogen (activa en passiva) van een of meer andere ( verdwijnende ) rechtspersonen onder algemene titel. Bij een bedrijfsfusie, waar wij ook onder verstaan de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming, is sprake van overdracht van activiteiten van een onderneming of een onderdeel daarvan. De fusie vindt plaats wanneer een rechtspersoon (een onderdeel van) de onderneming van een andere rechtspersoon verwerft. Deze fusievorm wordt ook wel activa-passiva transactie genoemd. Een bijzondere vorm van de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming is de uitbesteding van diensten (outsourcing). Bij zowel een juridische fusie als bij een bedrijfsfusie geldt dat op de werknemers die werkzaam zijn in (het onderdeel van) de onderneming die wordt overgedragen veelal de Wet overgang van onderneming (artikel 7: 662 e.v. BW) van toepassing is. Door de overdracht komen de werknemers daardoor met behoud van rechten en plichten in dienst van de verkrijgende onderneming. Indien er sprake is van een cao bij de overdragende onderneming kunnen ook de artikelen 14a van de Wet CAO 1 en 2a van de Wet AVV 2 van toepassing zijn. Bij een aandelenfusie verwerft een bestaande of een daartoe speciaal opgerichte rechtspersoon alle of ten minste de meerderheid van de gewone aandelen in een andere vennootschap. De fusie kan ook plaatsvinden door het verkrijgen van aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden waardoor een rechtspersoon de feitelijke zeggenschap in een andere vennootschap verkrijgt. Bij een aandelenfusie blijft (anders dan bij een juridische fusie) de overgenomen vennootschap bestaan, maar de zeggenschap over de vennootschap en de onderneming komt te liggen bij de overnemende rechtspersoon. Bij een aandelenfusie verandert er in beginsel niets in de positie van de werknemers, want de aandelenfusie brengt geen wijziging in het formeel werkgeverschap. De artikelen inzake overgang van een onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) zijn dan ook niet van toepassing bij de aandelenfusie. De positie van werknemers kan wel wijzigen als door de aandelenfusie de desbetreffende rechtspersoon geen onderdeel meer is van de groep of het concern waarvan het daarvoor wel deel uitmaakte, alsook wanneer de rechtspersoon door de aandelenfusie juist deel gaat uitmaken van een groep. Dit kan gevolgen hebben voor het al dan niet van toepassing zijn van een bepaalde cao. Het kan ook gevolgen 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 2 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 4

5 hebben voor de herplaatsingsverplichtingen van de werkgever als de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. Dit omdat het tweede lid van artikel 9 van de Ontslagregeling bepaalt dat indien de werkgever deel uitmaakt van een groep, ook de arbeidsplaatsen bij andere ondernemingen binnen de groep worden betrokken bij de beoordeling of een passende functie aanwezig is. Wat is outsourcing? In deze brochure verstaan wij onder outsourcing het volgende: een activiteit, eerst door een onderneming zelf verricht, wordt overgedragen aan een gespecialiseerd bedrijf dat de activiteit in de toekomst uit gaat voeren. Dit betekent dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de activiteit voortaan bij het overnemende (facilitaire) bedrijf, de insourcer, ligt. Bij outsourcing wordt de activiteit meestal, maar niet noodzakelijkerwijs, samen met het betrokken personeel overgedragen aan het overnemende bedrijf. Waarom outsourcing? In de afgelopen decennia zijn bedrijven zich steeds meer aan het concentreren op hun kernactiviteiten. Activiteiten die niet behoren tot de kernactiviteiten komen in aanmerking voor uitbesteding. Althans, mits er gespecialiseerde bedrijven bestaan die bereid zijn de niet-kernactiviteiten uit te voeren tegen een acceptabele prijs. Een andere overweging om een activiteit te outsourcen, is de prijs/kwaliteit verhouding. Door schaalvergroting, ervaring en synergievoordelen kunnen gespecialiseerde, facilitaire bedrijven hun activiteiten vaak beter en goedkoper uitvoeren. Daarnaast kunnen deze bedrijven de activiteiten vaak goedkoper uitvoeren doordat zij een lager niveau van arbeidsvoorwaarden hanteren. De afgelopen jaren zijn steeds meer activiteiten voor outsourcing in aanmerking gekomen. Bij veel bedrijven is de catering, receptie, portiersdienst, bewaking en schoonmaak al jaren geleden uitbesteed. Naarmate een grotere verscheidenheid aan facilitaire bedrijven op de markt verschijnt, komen meer activiteiten, zoals IT, callcenter, boekhouding en salarisen/of personeelsadministratie en andere HR-activiteiten in aanmerking voor outsourcing. Tegenwoordig kan men dan ook spreken van een groeiende facilitaire sector. Betrokkenheid HR Zoals hierboven aangegeven, ligt de oorzaak van het kostenvoordeel dat een insourcer kan behalen niet alleen in het feit dat hij de werkzaamheden efficiënter kan uitvoeren, maar (vaak vooral) ook door een lager arbeidsvoorwaardenniveau. Personeelskosten bepalen immers vaak een groot deel of zelfs het grootste deel van de kosten van een activiteit. Voorwaarde voor het kunnen bereiken van een kostenvoordeel door een lager arbeidsvoorwaardenniveau is dat de overgenomen werknemers zo spoedig mogelijk worden overgebracht naar het arbeidsvoorwaardenniveau van het overnemende bedrijf. Dit zal meestal niet kunnen plaatsvinden zonder compensatie van het verschil in arbeidsvoorwaarden over een bepaalde termijn. Het beoogde kostenvoordeel realiseert men daarom doorgaans pas op termijn. In de praktijk realiseert men zich dit laatste soms onvoldoende. Het komt daarom voor dat een voorgenomen outsourcing, ingegeven door de verwachting van een onmiddellijke kostenbesparing, niet doorgaat wanneer de financiële implicaties goed in kaart zijn gebracht. Gelet op het bovenstaande is het cruciaal dat het personele vraagstuk in een vroeg stadium van de voorbereidingsfase de nodige aandacht krijgt. Het betreft hier met name het in kaart brengen van de arbeidsvoorwaardelijke verschillen en de kosten van eventuele in verband / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 5

6 daarmee te treffen overgangsmaatregelen. Maar ook het tijdig voorbereiden van het overleg over deze zaken met de insourcer, de OR en vakbonden is van groot belang. Het tijdig betrekken van het personele vraagstuk bij de voorbereiding is daarnaast ook van groot belang als een outsourcing vooral gericht is op het bereiken van een grotere efficiëntie, waarbij het behoud van continuïteit van groot belang is. In dat geval zal het outsourcende bedrijf zich ervan willen verzekeren dat (in ieder geval op de kortere termijn) de werknemers die geoutsourced worden, wel voor de werkzaamheden behouden blijven. Vanwege bovenstaande redenen is het belangrijk om HR in een zo vroeg mogelijk stadium bij een outsourcingstraject te betrekken (wat in de praktijk helaas niet altijd gebeurt). Hierbij is uiteraard ook de rol die HR kan vervullen in het communicatietraject richting betrokken werknemers, ondernemingsraad en vakbonden van groot belang. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 6

7 Hoofdstuk 2 Arbeidsrechtelijke aspecten van outsourcing Inleiding Bij outsourcing zijn verschillende arbeidsrechtelijke vraagstukken aan de orde. Het eerste vraagstuk betreft de positie van de werknemers. In veel gevallen zal bij outsourcing de Wet overgang van onderneming van toepassing zijn 3. In dat geval gaan de betrokken werknemers in beginsel automatisch mee over naar de insourcer met behoud van hun rechten en plichten. De vraag wanneer de Wet overgang van onderneming van toepassing is en de precieze consequenties daarvan, wordt verder besproken in paragraaf 2. In deze paragraaf besteden we ook aandacht aan de situatie waarbij de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is. Het tweede vraagstuk betreft de positie van de ondernemingsraad (OR). Op grond van art. 25 WOR heeft de OR adviesrecht over het voorgenomen besluit tot outsourcing. Zie hierover paragraaf 3. Het derde vraagstuk betreft de rol van de vakbonden bij outsourcing. Op het besluit tot outsourcing kunnen de SER-Fusiegedragsregels 2015 van toepassing zijn. In dat geval dienen de vakbonden voorafgaand aan het besluit tot outsourcing daarover geraadpleegd te worden. Daarnaast kunnen ook in de toepasselijke cao voor de werkgever verplichtingen tot overleg met vakbonden zijn opgenomen. Paragraaf 3 gaat nader in op de mogelijke verplichtingen ten opzichte van vakbonden bij outsourcingen. Positie van werknemers De invloed van Europa De Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming is gebaseerd op de EG-richtlijnen dienaangaande, thans de Richtlijn 2001/23. De nationale wetgeving van de lidstaten, dus ook de Nederlandse, moet in overeenstemming zijn met de EG-richtlijn. De nationale rechter moet de nationale wet ook in overeenstemming met de Richtlijn interpreteren. Twijfelt een nationale rechter aan de interpretatie, dan kan hij het Hof van Justitie EG om een prejudiciële beslissing vragen. Een dergelijke uitspraak van het Europese Hof heeft vaak niet alleen gevolgen voor de interpretatie van de wetgeving van de lidstaat van de rechter die om de beslissing heeft gevraagd. Het kan ook gevolgen hebben voor de wetgeving van andere lidstaten. Zo waren het bijvoorbeeld uitspraken van het Hof in Duitse en Engelse zaken over vakantie, die leidden tot de aanpassing van de Nederlandse vakantiewetgeving in 2012 met betrekking tot de opbouw van vakantie tijdens ziekte. 3 Strikt genomen is er geen sprake van een separate wet: het gaat hier om de artikelen 662 tot en met 666 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat de term Wet overgang van onderneming in het spraakgebruik is ingeburgerd, zullen wij deze hier ook hanteren. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 7

8 Wanneer is er sprake van overgang van onderneming? Het doel van de Wet overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) is het beschermen van de positie van werknemers, indien de onderneming waarin zij werkzaam zijn, wordt overgedragen aan een andere ondernemer. De regeling van de Wet overgang onderneming is niet alleen van toepassing indien een gehele onderneming wordt overgedragen, maar ook indien de overdracht een onderdeel van een onderneming betreft, zoals in feite het geval is bij outsourcing. Voorwaarde voor de toepasselijkheid van de wet bij de overdracht van een onderdeel van een onderneming is wel dat er sprake is van de overgang van een duurzame economische activiteit die zijn identiteit behoudt. Relevante factoren in dit verband zijn onder meer: de aard van de betrokken activiteit; of materiële activa zijn overgedragen; de waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht; of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen 4 ; in welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd. De genoemde factoren kan men niet los van elkaar zien. Het gaat erom of het samenhangende geheel van elementen leidt tot de conclusie dat een onderdeel van een onderneming is overgedragen zodat de activiteiten kunnen worden voortgezet. Het feit dat de overgenomen activiteit als onderdeel gaat fungeren van het verkrijgende, mogelijk geheel anders geaarde bedrijf (zoals bij outsourcing doorgaans het geval is) doet niet af aan de werking van de Wet overgang van onderneming. Uit het bovenstaande volgt dat het antwoord op de vraag of bij outsourcing de Wet overgang van onderneming van toepassing is, afhankelijk is van de feiten van de specifieke situatie. Beantwoording van de vraag is veelal niet eenvoudig. Verschil tussen arbeidsintensieve en kapitaalsintensieve activiteiten Bij de vraag of de Wet overgang van onderneming van toepassing is bij outsourcing, kan met name relevant zijn of de te outsourcen activiteiten arbeidsintensief of kapitaalintensief zijn. Voor een arbeidsintensieve activiteit zoals een schoonmaakactiviteit, kan alleen de overgang van een wezenlijk deel van het personeel (qua aantal en deskundigheid) genoeg zijn om te concluderen dat de Wet overgang van onderneming van toepassing is, ook al worden er in feite geen materiële activa overgedragen. Anders is dat bij kapitaalintensieve activiteiten, zoals catering en vervoer. In die gevallen zal de overgang van personeel alleen niet leiden tot toepasselijkheid van de Wet overgang van onderneming. Daarvoor zal noodzakelijk zijn dat de outsourcer ook activa als ruimten en keukenuitrusting respectievelijk de vervoersmiddelen overdraagt aan de insourcer. Gevolg van de toepasselijkheid van de Wet overgang ondernemingen is dat de werknemers die werkzaam zijn in het onderdeel van de onderneming dat wordt 4 NB: Soms bepaalt de cao (zie de Schoonmaak-cao) of de wet (zie de Wet Personenvervoer) iets over verplichte overname van personeel. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 8

9 overgedragen, van rechtswege en met behoud van hun bestaande rechten en plichten mee overgaan. Het insourcende bedrijf wordt derhalve automatisch hun nieuwe werkgever. Welke werknemers gaan mee? Bij outsourcingen kunnen vragen rijzen over welke werknemers mee overgaan. Een eerste vraag is of de werknemers die zowel werkzaamheden verrichten voor de over te dragen activiteit als voor andere activiteiten van de onderneming ook mee overgaan. Volgens het Europese Hof van Justitie geldt hierbij als algemene regel dat een werknemer alleen mee overgaat indien hij bij de over te dragen activiteit is aangesteld. Gevolg van deze regel is bijvoorbeeld dat een P&O-medewerker die werkzaam is op de centrale P&Oafdeling maar in de praktijk alleen werkzaamheden verricht ten behoeve van de werknemers aangesteld bij de betreffende activiteit, toch niet mee over gaat. De door het Europese Hof geformuleerde algemene regel zal overigens niet altijd een direct antwoord geven op de vraag of sprake is van overgang van een werknemer. Tweede generatie outsourcing De vraag welke werknemers mee overgaan, kan met name ook relevant zijn bij wat wel tweede generatie outsourcing heet. Van een tweede generatie outsourcing is sprake indien een bedrijf (bedrijf X) een bepaalde activiteit heeft uitbesteed naar facilitair bedrijf A en vervolgens, na afloop van het contract met dit bedrijf, een contract met een andere dienstverlener (facilitair bedrijf B) sluit. Of in dat geval werknemers van rechtswege overgaan van facilitair bedrijf A naar facilitair bedrijf B, zal afhangen van de wijze waarop facilitair bedrijf A georganiseerd is. Indien een vaste groep werknemers (al dan niet bestaande uit de werknemers die oorspronkelijk bij bedrijf X in dienst waren) is aan te wijzen die zich (vrijwel) uitsluitend bezighoudt met dienstverlening aan bedrijf X, zal dit het geval kunnen zijn. Indien facilitair bedrijf A zijn organisatie zo heeft ingericht dat werknemers die bedrijf X bedienen ook worden ingezet ten behoeve van de dienstverlening aan andere klanten, zal dit niet het geval zijn. Een tweede vraag betreft de positie van werknemers die bij de over te dragen activiteit zijn aangesteld, maar die geen arbeidsovereenkomst hebben met de outsourcer. Te denken valt aan werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met bijvoorbeeld een uitzendof detacheringbureau. Algemene regel is dat deze werknemers niet van rechtswege mee overgaan naar de insourcer op basis van de Wet overgang van onderneming, omdat een voorwaarde daarvoor is dat de werknemers een arbeidsovereenkomst met de overdragende onderneming hebben. Dit is anders wanneer de betreffende werknemers worden gedetacheerd vanuit een ander onderdeel van hetzelfde concern als de werkgever (personeels-bv). In de zaak Albron/Heineken heeft de Hoge Raad na daarover prejudiciële vragen te hebben gesteld aan het Hof van Justitie van de EU bepaald dat werknemers die permanent zijn tewerkgesteld bij een bepaalde vennootschap, maar juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hebben wél overgaan op basis van de Wet overgang onderneming 5. 5 HR 5 april 2013, JAR 2013/125, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 9

10 Een derde vraag is of het mogelijk is om af te spreken dat een werknemer bij de outsourcer achterblijft. Deze vraag kan ontstaan wanneer de outsourcer de betreffende werknemer wil behouden voor zijn eigen arbeidsorganisatie of wanneer de overgang voor de werknemer bijzonder bezwaarlijk is in verband met bijvoorbeeld voorwaardelijke pensioenrechten of de toepassing van een wachtgeldregeling. Strikt juridisch gezien geldt hier dat op grond van het wettelijk stelsel alle betrokken werknemers op het moment van overgang uit dienst gaan bij de outsourcer en zij, mits zij zich daar niet tegen verzetten (zie hieronder), in dienst komen van de insourcer. In de praktijk komt het echter soms voor dat bepaalde werknemers hun arbeidsovereenkomst met de outsourcer continueren en eventueel op detacheringsbasis bij de insourcer werkzaamheden gaan verrichten. Ten slotte kan de vraag opkomen wat de positie is van een onwillige werknemer, dat wil zeggen de werknemer die zwaarwegende bezwaren heeft tegen het in dienst treden bij de insourcer. Uitgangspunt hierbij is dat een werknemer niet tegen zijn wil gedwongen kan worden om in dienst te treden bij een werkgever. Op grond van de Wet overgang van onderneming eindigt zijn dienstverband dan echter op het moment dat de outsourcing zijn beslag krijgt. De werknemer neemt dan in feite zelf ontslag (hetgeen consequenties kan hebben voor zijn recht op een WW-uitkering). Een werknemer zou in een dergelijke situatie ook zelf ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken. De wet bepaalt in dit verband expliciet dat indien een overgang van onderneming een wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft, en de werknemer om die reden de arbeidsovereenkomst beëindigt, dit voor het recht op de transitievergoeding geldt als een beëindiging op initiatief van de werkgever. Overgang rechten en plichten Toepasselijkheid van de Wet overgang van onderneming betekent dat de werknemers met behoud van rechten en plichten in dienst komen van de insourcer. Het betreft hier niet alleen de rechten en plichten die voortvloeien uit de individuele arbeidsovereenkomst, maar ook de rechten en plichten die voortvloeien uit in de onderneming geldende arbeidsvoorwaardenregelingen en de cao. Ook de door de werknemer opgebouwde anciënniteit blijft in beginsel behouden 6. Een bijzondere regeling geldt voor de rechten uit een pensioenregeling (waarover hierna meer). Beperking aan behoud van rechten? Een veelgehoord misverstand is dat de werknemers slechts gedurende een jaar recht op behoud van hun oude arbeidsvoorwaarden zouden hebben. Wel is het zo dat voor de werknemers die overgaan de arbeidsvoorwaarden die bij de outsourcer golden als het ware bevriezen: de werknemers kunnen vanaf het moment van overgang geen rechten meer ontlenen aan nieuwe afspraken die (bijvoorbeeld in de cao) totstandkomen over verbeteringen van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers bij de outsourcer. Dit is ook zo als de arbeidsovereenkomst een dynamisch incorporatiebeding bevat: een beding waarin de voor de outsourcer geldende cao van toepassing is verklaard zoals deze ook in de toekomst zal gelden. Dit was althans tot voor kort de heersende opinie, ook in de uitspraken dienaangaande van 6 Dit is anders bij regelingen bij de insourcer die bij de outsourcer niet bestonden. Als bijvoorbeeld de insourcer een jubileumuitkering kent, terwijl de outsourcer die niet kende, dan tellen de dienstjaren bij de outsourcer niet mee voor de jubileumuitkering bij de insourcer. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 10

11 het Europese Hof. In een recente uitspraak (Asklepios 7 ), lijkt het Europese Hof zijn eerdere uitspraken over deze materie te nuanceren. Het Hof oordeelde dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits deze mogelijkheden heeft voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden na de overgang. Deze zaak had betrekking op de Duitse wetgeving, die voor wat betreft de wijzigingsmogelijkheden anders in elkaar zit dan de Nederlandse. Of de uitspraak ook gevolgen heeft voor de Nederlandse situatie is nog niet duidelijk. In de praktijk bestaat er bij outsourcing meestal behoefte om de betreffende werknemers zo snel mogelijk onder het arbeidsvoorwaardenregime van de insourcer te brengen. Dit gebeurt ook veelvuldig. Juridisch gezien zijn hier wel risico s aan verbonden. In een aantal uitspraken heeft het Europese Hof van Justitie namelijk geoordeeld dat een wijziging van arbeidsvoorwaarden niet is toegestaan, en dus niet geldig is, indien deze wijziging alleen is ingegeven door een overgang van onderneming. Een door de individuele werknemer gegeven akkoord met een dergelijke wijziging, maakt dit niet anders. De jurisprudentie van het Europese Hof lijkt overigens niet zover te gaan dat een harmonisatie of integratie van arbeidsvoorwaarden in het geheel niet meer mogelijk zou zijn na een overgang van onderneming. Vaste jurisprudentie van hetzelfde Hof is dat na overgang van onderneming de nieuwe werkgever hetzelfde mag als de oude werkgever waar het gaat om aanpassingen van arbeidsvoorwaarden. Daarom kan bepleit worden dat bijvoorbeeld in ieder geval na afloop van een lopende cao (die gold bij de oude werkgever), met vakbonden afspraken mogen worden gemaakt over de overgang naar een ander arbeidsvoorwaardenpakket. Duidelijkheid over wat de rechter hier geoorloofd zal achten, bestaat echter niet. Er is weinig jurisprudentie over deze materie. Met een beroep op bovenstaande jurisprudentie van het Europese Hof heeft in een zaak die al enige tijd geleden speelde voor de kantonrechter in Utrecht een werknemer zich met succes verzet tegen afspraken die met vakbonden waren gemaakt over integratie van zijn arbeidsvoorwaarden in het arbeidsvoorwaardenpakket van de overnemer. Naast deze uitspraak is voor de Nederlandse outsourcingpraktijk ook een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch in de zogenaamde ING-Astron zaak relevant. In deze zaak verzetten niet-gebonden werknemers (dat wil zeggen werknemers die geen lid zijn van een vakbond die partij is bij de afspraak met de werkgever), zich met succes tegen afspraken die door vakbonden over integratie waren gemaakt (zie hierover het kader op pagina 14). Zoals gezegd, worden, ondanks bovenstaande jurisprudentie, in de praktijk nog steeds veelal direct afspraken gemaakt om de werknemers zo snel mogelijk onder het arbeidsvoorwaardenregime van de overnemer te brengen. Indien sprake is van afspraken die recht doen aan de rechten en belangen van de betrokken werknemers, zal het risico dat er in een later stadium alsnog (juridisch) verzet komt van de kant van werknemers, klein zijn. De jurisprudentie hierover is zoals gezegd schaars. Voor de integratie van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer in het arbeidsvoorwaardenpakket van de insourcer, gelden naast de beperkingen op basis van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, ook beperkingen op basis van de 7 HvJ EG 27 april 2017, JAR 2017/152, ECLI:EU:C:2017:317. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 11

12 Nederlandse wetgeving met betrekking tot de contractvrijheid van partijen Zie hiervoor het onderstaande overzicht. Bij de outsourcer geldt een cao of algemeen verbindend verklaarde cao (AVV-cao) Indien bij de outsourcer een (geldende) cao of AVV-cao geldt, kunnen er op het moment van overgang geen bindende afspraken worden gemaakt met de individuele werknemers over de overgang naar het arbeidsvoorwaardenregime van de insourcer. Er bestaat met andere woorden geen individuele contractvrijheid. Deze contractvrijheid ontstaat pas op het moment dat: a) de geldigheidsduur van de (AVV-)cao verstrijkt; of zoveel eerder als: b) de nieuwe werkgever (insourcer) wordt gebonden aan een nieuwe cao, dit kan ook een bijzondere cao zijn, gericht op de overgang van de werknemers; c) de nieuwe werkgever (insourcer) wordt gebonden aan een nieuwe AVV-cao. Indien er individuele contractvrijheid is ontstaan, kan de insourcer met de individuele werknemers afspraken maken over de overgang naar zijn eigen arbeidsvoorwaardenpakket (cao en/of arbeidsvoorwaardenregeling). Wanneer bij de insourcer een cao geldt, wordt deze van toepassing op de zogenaamde gebonden werknemers. Gebonden werknemers zijn de werknemers die lid zijn van een vakbond die partij is bij de betreffende cao. Met de overige werknemers moet de insourcer hierover afspraken maken. Uiteraard is een (nieuwe) algemeen verbindend verklaarde cao bij de insourcer op alle onder de werkingssfeer vallende werknemers (zowel de gebonden als de ongebonden werknemers) van toepassing. Aandacht verdient daarbij dat de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden van een (niet-gebonden) werknemer na afloop van de algemeenverbindendverklaring kunnen herleven. In de situatie van de toepasselijkheid van een cao of AVV-cao op het moment van overgang, bestaat een onderscheid tussen individuele contractvrijheid (tussen werkgever/insourcer en werknemer) en collectieve contractvrijheid (tussen werkgever/insourcer en vakbonden). - Zoals hiervoor uiteengezet, ontstaat individuele contractvrijheid in bepaalde gevallen pas enige tijd na de feitelijke overgang. - Collectieve contractvrijheid daarentegen ontstaat direct na de overgang: werkgever en vakbonden kunnen immers direct in de vorm van een cao afspraken maken over de overgang naar het arbeidsvoorwaardenpakket van de insourcer. Dit is uiteraard alleen anders indien een AVV-cao, gelet op de werkingssfeer daarvan, op de werknemers van toepassing blijft. Ook aandacht verdient ten slotte het karakter van de nieuwe cao, te weten een minimum- of standaardkarakter. Bij een cao met een minimumkarakter kunnen werknemers nog aanspraak houden op gunstiger bepalingen uit hun oude cao ( cherry picking ). Dit geldt ook voor werknemers die door hun lidmaatschap van een vakbond aan de cao gebonden zijn. In geval van een cao met een expliciet standaardkarakter (waarin ook rechten van werknemers als gevolg van nawerking zijn uitgesloten) geldt dat niet. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 12

13 Een soms voorkomende misvatting is dat werknemers onmiddellijk in inkomen achteruit kunnen gaan wanneer een AVV-cao gaat gelden bij de nieuwe werkgever. De meeste AVVcao s zijn echter minimum-cao s, zodat afwijkingen ten gunste van de werknemers zijn toegestaan. Dit betekent dat werknemers aanspraak kunnen blijven houden op bestaande gunstigere arbeidsvoorwaarden. Anders kan dit liggen indien een standaard-cao van toepassing is. Als dat het geval is, kan het voorkomen dat werknemers worden geconfronteerd met een aanzienlijke achteruitgang in arbeidsvoorwaarden. Dit zou eventueel voor een werknemer aanleiding kunnen zijn om bij de rechter ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te verzoeken. Zoals hierboven aangegeven, bepaalt de wet expliciet dat, indien een overgang van onderneming een wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de werknemer om die reden de arbeidsovereenkomst beëindigt, dit voor het recht op de transitievergoeding geldt als een beëindiging op initiatief van de werkgever. Bij de outsourcer is geen (geldende) cao van toepassing Indien de outsourcende onderneming geen (geldende) cao kent, bestaat er tussen de insourcer en de werknemers direct individuele contractvrijheid. Indien de insourcer een cao kent, is deze direct op de gebonden werknemers van toepassing, terwijl een eventuele AVV-cao op alle werknemers direct van toepassing is. Zie ook hetgeen hiervoor is gezegd over herleving van de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden na afloop van de algemeenverbindendverklaring en het minimum- of standaardkarakter van de nieuwe cao. Indien de insourcer geen cao maar alleen een arbeidsvoorwaardenregeling kent, kan hij de werknemers aanbieden deze op hen toe te passen. NB: Deze situatie is ook van toepassing indien in de outsourcende onderneming weliswaar een cao geldt, maar de werkingsduur daarvan is verstreken op het moment van overgang. Pensioen Voor de arbeidsvoorwaarde pensioen geldt een afwijkende regeling. De meest voorkomende situatie zal zijn dat outsourcer en insourcer allebei een pensioenregeling kennen die van elkaar verschilt. De insourcer kan er in dat geval voor kiezen om zijn eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers toe te passen of de pensioenregeling van de outsourcer voort te zetten. Uiteraard is hierbij ook de werkingssfeer van de eventueel toepasselijke bedrijfstakpensioenfondsen relevant (waarvan eventueel vrijstelling kan worden verkregen). Bij cao kan men overigens een andere dan de wettelijke regeling overeenkomen. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 13

14 Bedrijfseigen regelingen Een bijzonder vraagstuk doet zich voor, indien bij de outsourcer sprake is van bedrijfseigen regelingen. Te denken valt aan personeelskortingen op eigen producten van de outsourcer (zoals op vliegtickets of hypotheekkosten), winstdelingsregelingen of optieplannen. Het Gerechtshof in Den Bosch heeft hierover een interessante uitspraak gedaan. 8 Het Hof oordeelde dat bepaalde verplichtingen zoals personeelskortingen of aandelenregelingen weliswaar op grond van de wet overgaan, maar mogelijk is dat de insourcer niet aan deze verplichtingen kan voldoen. In dat geval kunnen de werknemers geen nakoming van deze verplichtingen verlangen, maar is wel sprake van een tekortkoming van de kant van de insourcer, wat leidt tot een verplichting tot compensatie aan de betreffende werknemers. Als de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is Zoals in paragraaf 2.1 is aangegeven, is niet bij iedere outsourcing per definitie de Wet overgang van onderneming van toepassing. Dit kan betekenen dat geen werknemers van de outsourcer in dienst komen van het insourcende bedrijf. Te denken valt aan de situatie dat een onderneming het vervoer uitbesteedt, waarbij hij zijn eigen vrachtwagens niet aan de insourcer, maar aan een derde overdraagt. De Wet overgang van onderneming is dan niet van toepassing, omdat geen sprake is van de overdracht van een duurzame economische activiteit (zie hiervoor). In dit geval zou de outsourcer echter bij de insourcer kunnen bedingen dat deze (een aantal van) zijn chauffeurs in dienst neemt. Omdat op deze werknemers de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is, staat het de insourcer vrij om direct zijn eigen arbeidsvoorwaardenregime aan te bieden aan deze werknemers. Een en ander staat er uiteraard niet aan in de weg dat aan de werknemers wel in een of andere vorm compensatie wordt geboden voor het verschil in arbeidsvoorwaarden. Opvolgend werkgeverschap Als er geen sprake is van overgang van onderneming, kan er wel sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dat is het geval als de werknemers die overgaan naar de insourcer daar vrijwel dezelfde werkzaamheden blijven verrichten als zij deden bij de outsourcer. Het is niet nodig dat de insourcer inzicht heeft in de vaardigheden en bekwaamheden van de werknemer (de wet heeft het over hoedanigheden en geschiktheid ) om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan heeft dat een aantal consequenties: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij de insourcer, volgend op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de outsourcer, kan alleen van rechtswege aflopen als de voorgaande arbeidsovereenkomst door de outsourcer rechtsgeldig is opgezegd; voorgaande arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de outsourcer tellen mee voor de ketenregeling als bij de insourcer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan (dit kan overigens bij cao zijn uitgesloten); 8 Gerechtshof te s-hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211 (Astron/ING), ECLI:NL:GHSHE:2017:BB0038. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 14

15 voor bepaling van het recht op een transitievergoeding en voor de berekening van de hoogte daarvan telt de voorafgaande diensttijd bij de outsourcer mee; voor de bepaling van de anciënniteit bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel telt ook de diensttijd bij de outsourcer mee. Overigens kan men de werknemers in deze situatie ook niet dwingen bij de insourcer in dienst te treden. Indien zij dit weigeren, zal de outsourcer een ontslagprocedure moeten starten. Opvolgend werkgeverschap en de transitievergoeding Als op enig moment op initiatief van de insourcer de arbeidsovereenkomst met de werknemer eindigt, zal hij veelal de transitievergoeding verschuldigd zijn. Voor het recht daarop en voor de berekening van de hoogte daarvan telt de voorafgaande diensttijd bij de outsourcer mee als er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Maar is de outsourcer zelf geen transitievergoeding verschuldigd? Voor de insourcer is dit van belang, want hij mag de vergoeding die dan betaald is aftrekken van de transitievergoeding die hij te zijner tijd verschuldigd is. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Wwz valt op te maken dat de outsourcende werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is als de werknemer aansluitend in dienst treedt bij de insourcer. Uit jurisprudentie blijkt inmiddels dat de rechter hier anders over kan oordelen als de outsourcing nadelige gevolgen heeft voor de arbeidsvoorwaarden van de werknemer. Ook kan de van toepassing zijnde cao bepalen dat de outsourcer in voorkomende gevallen een transitievergoeding verschuldigd is. Op de vraag of de outsourcer een transitievergoeding verschuldigd is, valt dus geen eenduidig antwoord te geven. Outsourcing zonder dat er werknemers overgaan Een werkgever zou ook kunnen besluiten bepaalde activiteiten te outsourcen, en de werknemers die deze activiteiten verrichtten te ontslaan. Tenzij deze werknemers het dienstverband willen beëindigen met wederzijds goedvinden, heeft de outsourcer daar dan een ontslagvergunning van UWV voor nodig. Het betreft hier immers een ontslag om bedrijfseconomische redenen. De Ontslagregeling geeft hier een aantal beperkingen voor aan: er wordt geen ontslagvergunning verleend als de outsourcing uitsluitend geschiedt om vaste werknemers te vervangen door flexibele of goedkopere arbeidskrachten; als de activiteiten worden geoutsourcet naar een persoon die de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst zal verrichten, dan wordt alleen een ontslagvergunning verleend als deze persoon een echte zelfstandige is. Let op Zoals hiervoor aangegeven is de overgang van personeel naar de insourcer een van de relevante factoren om te bepalen of de Wet overgang van onderneming van toepassing is. Indien in het kader van outsourcing de outsourcer bedingt dat een belangrijk deel van het personeel mee overgaat, kan dat tot gevolg hebben dat deze wet op de outsourcing van toepassing is. Dit kan ook zo zijn indien de insourcer in het kader van de indiensttreding sollicitatiegesprekken heeft gevoerd. Informatieplicht aan de werknemers De juridische kaders die gelden bij een overgang van onderneming zijn niet eenvoudig, zoveel mag duidelijk zijn uit deze paragraaf. Daarbij komt dat in sommige situaties de / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 15

16 partijen maatwerk wensen en om die reden afspraken maken die afwijken van de uitgangspunten van de Wet overgang van onderneming. Bijvoorbeeld door bepaalde werknemers niet over te laten gaan naar de outsourcer of direct op het moment van outsourcing afspraken te maken over overgang naar het arbeidsvoorwaardenpakket van de insourcer. In dit verband is het relevant dat zowel de outsourcer als de insourcer zich bewust zijn van de informatieplicht die zij hebben richting de betrokken werknemers. Zij zullen als goed werkgever aan deze werknemers juiste en volledige informatie moeten geven over de gevolgen van de outsourcing voor hun rechtspositie en de eventuele keuzes die daarbij door de werknemers gemaakt kunnen worden. Indien outsourcer en/of insourcer zich niet houden aan deze verplichting, kunnen zij naderhand worden geconfronteerd met een succesvolle actie van een werknemer tot betaling van schadevergoeding, of eventueel een loonvordering. Het adviesrecht van de ondernemingsraad Het besluit van een ondernemer om een bepaalde activiteit uit te besteden, is in feite een besluit tot overdracht van de zeggenschap van een onderdeel van de onderneming. Daarom komt aan de ondernemingsraad (OR) adviesrecht toe op grond van art. 25 lid 1 sub a van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). 9 Artikel 25 WOR schrijft voor dat een ondernemer een voorgenomen adviesplichtig besluit op een zodanig tijdstip aan de OR moet voorleggen, dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit betekent dat de outsourcer de OR al in een vroeg stadium van de besluitvorming moet raadplegen. In ieder geval mag het besluit tot outsourcing nog niet definitief zijn, bijvoorbeeld doordat er al een bindend contract is afgesloten tussen outsourcer en insourcer. Bij het vragen van advies over een voorgenomen outsourcing moet de ondernemer aan de OR een overzicht verstrekken van: de beweegredenen voor het besluit; de verwachte gevolgen van het besluit voor de werknemers, en de maatregelen die in dat verband zijn voorgenomen. Bij deze maatregelen kan het gaan om de te treffen overgangsmaatregelen bij de overgang van de werknemers naar het arbeidsvoorwaardenpakket van de insourcer. 9 NB: Wanneer de outsourcing voor de onderneming van de insourcer leidt tot een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden, kan ook de OR van de insourcer adviesrecht hebben (art. 25 lid 1 sub d). / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 16

17 De OR moet een redelijke termijn krijgen om zijn advies uit te brengen. Voor de vraag welke termijn redelijk is, spelen onder meer een rol: of de OR al in de voorfase is betrokken bij het voorgenomen besluit, de complexiteit van het besluit, de tijd die de OR-leden aan de voorbereiding van het advies kunnen besteden, de snelheid en adequaatheid van de reactie op verzoeken van de OR om informatie en toelichting, en de mogelijke inschakeling van een deskundige. Het verdient aanbeveling tijdig met de OR-afspraken te maken over de termijn waarbinnen de OR zijn advies zal uitbrengen. Nadat de OR advies heeft uitgebracht, kan de ondernemer het besluit tot outsourcing nemen. Hij moet de OR hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte brengen. Indien sprake is van een positief advies van de OR, kan de ondernemer het besluit ook direct uitvoeren. Indien het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies, moet hij aan de OR schriftelijk toelichten waarom hij het advies niet heeft gevolgd. De ondernemer kan in dat geval pas een maand nadat de OR van het definitieve besluit in kennis is gesteld, starten met het uitvoeren van het besluit. Gedurende deze maand heeft de OR de gelegenheid beroep in te stellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof in Amsterdam. De OK toetst of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Indien de OR besluit niet in beroep te gaan tegen het besluit van de ondernemer, kan de ondernemer de OR verzoeken ermee in te stemmen dat hij de maand van opschorting niet in acht hoeft te nemen. Overleg met de vakbonden Over een voorgenomen besluit tot outsourcing wordt veelal overleg gevoerd met vakbonden. Dit overleg kan berusten op een verplichting in de toepasselijke cao. Maar dergelijk overleg kan ook verplicht zijn op grond van de SER-Fusiegedragsregels 2015 (hierna: Fusiegedragsregels). Het feit dat de Fusiegedragsregels van toepassing kunnen zijn op een outsourcing is een gevolg van de brede definitie van het begrip fusie dat deze code hanteert. Deze definitie luidt: verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. Omdat een besluit tot outsourcing te beschouwen is als de overdracht van de zeggenschap van een onderdeel van een onderneming, valt dit besluit ook onder het toepassingsbereik van de Fusiegedragsregels. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 17

18 Voor het van toepassing zijn van de Fusiegedragsregels op een outsourcing, gelden de volgende voorwaarden: bij de outsourcing is ten minste één in Nederland gevestigde onderneming betrokken, waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn of een bij de outsourcing betrokken onderneming maakt deel uit van een concern en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen tezamen zijn in de regel 50 of meer werknemers werkzaam. De Fusiegedragsregels zijn echter niet van toepassing, indien: alle bij de outsourcing betrokken ondernemingen tot één concern behoren, bij de te outsourcen activiteit in de regel minder dan 10 werknemers werkzaam zijn, de outsourcing niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort. Sinds 1 oktober 2015 zijn de Fusiegedragsregels niet alleen van toepassing op het bedrijfsleven, maar ook op de overheid, de non-profitsector en vrije beroepen. Op grond van de Fusiegedragsregels berust op ieder van de bij de outsourcing betrokken partijen (dus zowel bij de out- als insourcer) de verplichting om zowel de vakbonden als de SER tijdig over een voorgenomen outsourcing te informeren. Ook moeten zij aan de vakbonden schriftelijk informatie verstrekken over: de motieven voor de outsourcing, de voornemens met betrekking tot het in verband met de outsourcing te voeren ondernemingsbeleid, en de te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen van de outsourcing en de in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen. Ook moeten partijen bij de outsourcing de vakbonden in de gelegenheid stellen hun oordeel te geven over de voorgenomen outsourcing. Aandachtspunten hierbij moeten zijn (tenzij de vakbonden dat niet nodig oordelen): de grondslagen van het in verband met de outsourcing te voeren ondernemingsbeleid met inbegrip van sociale, economische en juridische aspecten daarvan; de grondslagen van maatregelen tot het voorkomen, wegnemen of verminderen van eventuele nadelige gevolgen voor werknemers, waaronder het verstrekken van financiële tegemoetkomingen; het tijdstip en de wijze waarop het personeel zal worden ingelicht; de verslaglegging van de gevoerde besprekingen. Overigens hebben de Fusiegedragsregels geen wettelijke status en zijn daarom ook niet juridisch afdwingbaar. Wel is er een Geschillencommissie Fusiegedragsregels. Deze commissie oordeelt over geschillen over het (niet) naleven van de gedragsregels van de code. Uitspraken van de geschillencommissie over naleving van de code zijn openbaar. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 18

19 In aanvulling op de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Geschillencommissie Fusiegedragsregels, kunnen partijen gebruikmaken van bemiddeling. In het kader van een bemiddelingstraject wordt gekeken in hoeverre partijen onderling tot een oplossing kunnen komen, waarbij zij worden begeleid door één of meer bemiddelaars. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 19

20 Hoofdstuk 3 Het outsourcingstraject Inleiding Om een outsourcingstraject succesvol te kunnen laten verlopen, dient een werkgever zich bewust te zijn van de verschillende stappen die bij een dergelijk traject zijn te onderscheiden. Ook dient hij in kaart te hebben wat de belangen zijn van de verschillende stakeholders. Paragraaf 2 en 3 van dit hoofdstuk gaan in op deze twee aspecten van het outsourcingstraject. Bijzondere aandacht besteden wij vervolgens in paragraaf 4 aan de afspraken die in het kader van de outsourcing worden gemaakt over de positie van werknemers. Zoals in hoofdstuk 1 al aan de orde is gekomen, zijn de doelstellingen die de ondernemer wil bereiken met de outsourcing (zij het lagere kosten of efficiency) doorgaans afhankelijk van de afspraken die tot stand zijn gekomen ten behoeve van de betrokken werknemers. Nogmaals willen wij er daarom op wijzen, dat een nauwe en vroegtijdige betrokkenheid van de HR-discipline tijdens het proces dus noodzakelijk is. Het proces Een outsourcingstraject dat met de nodige zorgvuldigheid ten opzichte van alle betrokkenen wordt doorlopen, vergt tijd en energie. Een degelijke voorbereiding van alle stappen in het proces voorkomt dat het proces in een later stadium averij en/of vertraging oploopt. Ook helpt een degelijke voorbereiding om de relatie met alle belanghebbenden, zoals de werknemers, OR, vakbonden en insourcer zo goed mogelijk te houden. Het outsourcingstraject is te verdelen in de volgende vijf fasen, die bij voorkeur na elkaar plaatsvinden, maar elkaar soms gedeeltelijk kunnen overlappen: 1. Voorfase 2. Voorbereidingsfase 3. Overlegfase 4. Transitie 5. Evaluatie. Voorfase Tijdens de voorfase zal een onderneming die het voornemen heeft om tot outsourcing van een bepaalde activiteit over te gaan, een analyse moeten uitvoeren van de implicaties van een dergelijk besluit. Hierbij zal zij in kaart moeten brengen wat de organisatorische, financiële en sociale voor- en nadelen van een dergelijk besluit zijn en welke juridische haken en ogen aan het besluit verbonden zijn. In deze fase zal de oriëntatie op en wellicht keuze van de insourcingspartner(s) plaatsvinden. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 20

21 Met name met het oog op de financiële aspecten van de outsourcing zal in deze fase ook een oriëntatie moeten plaatsvinden op de verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen de outsourcer en (potentiële) insourcer(s). In dit stadium van het proces kan dit een vergelijking op regelingenniveau zijn. Hierdoor krijgt men inzicht in de besparingsmogelijkheden op termijn, terwijl ook de mogelijke pijnpunten voor de betrokken werknemers duidelijk zullen worden. De voorfase resulteert in een voorlopig besluit. Voorbereidingsfase De voorbereidingsfase begint zodra het voorlopige besluit tot outsourcing is genomen. Het verdient aanbeveling om in deze fase een draaiboek en communicatieplan op te stellen. In het draaiboek staat op welke wijze acties naar de diverse betrokkenen dienen te worden genomen (wie doet wat, hoe en wanneer). In de voorbereidingsfase maakt de outsourcer een definitieve keuze voor een insourcingspartner. Ook zal hij in deze fase de verschillen in arbeidsvoorwaarden op individueel niveau alsmede andere ingrijpende wijzigingen voor betrokken werknemers in kaart moeten brengen. Vervolgens kan hij de (concept) overgangsmaatregelen opstellen. Deze taak kan in voorkomende gevallen overigens ook bij de insourcer liggen. In de voorbereidingsfase vraagt de OR-adviesaanvraag veel aandacht. In deze aanvraag moet de werkgever onderbouwen waarom het besluit tot outsourcing in het belang is van de onderneming. Ook moet hij aangeven wat de gevolgen van het besluit zijn voor de werknemers en wat de voorgenomen overgangsmaatregelen zijn. De voorbereidingsfase eindigt met het nemen van een voorgenomen besluit. Overlegfase Tijdens de overlegfase zal de outsourcer de OR-adviesprocedure doorlopen. Ook kunnen in deze fase onderhandelingen over de overgangsmaatregelen plaatsvinden met de vakbonden. Indien geen sprake is van overleg met vakbonden, kan de outsourcer het overleg over de overgangsmaatregelen eventueel ook voeren met de OR. Het verdient aanbeveling dat in deze fase ook kennismaking plaatsvindt tussen de insourcer en de OR en (na afstemming daarover met de OR) tussen de insourcer en de betrokken werknemers. Dit kan bijvoorbeeld door het organiseren van voorlichtingsbijeenkomsten door de insourcer. Nadat de OR-procedure is afgerond, kan de onderneming het definitieve besluit tot outsourcing nemen en volgt de definitieve overeenkomst met de insourcer. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 21

22 Transitie Tijdens de transitiefase vindt de outsourcing daadwerkelijk plaats. De werknemers gaan over naar de nieuwe werkgever en de overgangsmaatregelen worden uitgevoerd. In deze fase kan het voorkomen dat een werknemer weigert in dienst te treden bij de nieuwe werkgever. Indien de Wet overgang van onderneming van toepassing is, eindigt echter ook op het moment van overgang zijn arbeidsovereenkomst met de outsourcer. In feite neemt deze werknemer derhalve ontslag. Soms houdt men rekening met het feit dat werknemers niet mee willen naar de insourcer (bijvoorbeeld als zij daardoor te maken krijgen met een onacceptabele reistijd) en wordt hun een vertrekregeling aangeboden (ontslagvergoeding en/of outplacement). Andere overgangsmaatregelen bevatten aparte regelingen voor speciale groepen werknemers waarbij bijvoorbeeld oudere werknemers in dienst kunnen blijven bij de outsourcer en deze hen vervolgens detacheert bij de insourcer. Evaluatie Na afloop van het outsourcingstraject is een evaluatie aan te bevelen. Tijdens de evaluatiefase kunnen de volgende onderwerpen aan de orde komen: het functioneren van HR (lessons learned, draaiboek/checklist aanpassen), evalueren met management, evalueren met OR en vakbonden. De stakeholders Een outsourcing kent verschillende stakeholders met alle zeer eigen belangen. Deze paragraaf gaat nader in op de positie van belangrijkste stakeholders. Het betreft hier: 1. De outsourcer 2. De insourcer 3. De werknemers 4. De OR en vakbonden 5. UWV (als de out- of insourcing gepaard gaat met ontslagen). De outsourcer In het algemeen is een belangrijke reden voor bedrijven om tot outsourcing over te gaan de concentratie op hun kernactiviteiten en de niet-kernactiviteiten over te laten aan bedrijven die die activiteiten efficiënter en/of goedkoper kunnen verrichten. Nadat de onderneming heeft besloten welke activiteiten uit te besteden, ontstaan snel de vragen hoe, aan wie en tegen welke kosten. Voor de positiebepaling van de outsourcende partij zijn in ieder geval de volgende vraagstukken van belang: Waarom worden de activiteiten uitbesteed? Is de Wet overgang onderneming van toepassing? Wat zijn de karakteristieken van de betrokken werknemers (leeftijd/diensttijd/opleidingsniveau)? Hoe belangrijk zijn deze specifieke werknemers voor de voortzetting van de activiteiten op de middellange termijn? Wat is de houding van de werknemers ten opzichte van de outsourcing? Wat is de houding van de overnemende partij (insourcer) ten opzichte van de betrokken werknemers? / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 22

23 Wat zijn de verschillen tussen de eigen arbeidsvoorwaarden en die van de insourcer? Zijn de Fusiegedragsregels van toepassing? Gelden er overleg- of andere verplichtingen ten aanzien van de outsourcing in cao s of sociale plannen? Welke positie neemt de OR in tegenover van de outsourcing? Welke positie nemen de vakbonden in tegenover de outsourcing? Wat is het beschikbare budget? Wat zijn de tarieven van de overnemende partij? Verschillende van deze zaken zullen de uiteindelijke afspraken tussen de outsourcer en insourcer beïnvloeden, alsook de afspraken over de overgangsmaatregelen ten behoeve van de werknemers. De insourcer De overnemende partij is doorgaans een bedrijf gespecialiseerd in de uitvoering van (de uitbestede) activiteiten voor derden. Het bedrijf heeft uiteraard zelf personeel, een organisatiestructuur en eigen arbeidsvoorwaardenbeleid. De meeste insourcers streven ernaar het overgenomen personeel in te passen binnen hun bestaande organisatiestructuren en arbeidsvoorwaardenbeleid. Veel insourcers hebben inmiddels richtlijnen opgesteld waarbinnen insourcingstrajecten dienen plaats te vinden. Afhankelijk van de aantrekkelijkheid van de overname kunnen insourcers echter bereid worden gevonden soepel om te gaan met de interne richtlijnen en structuren. Bij een outsourcingstraject zijn voor de overnemende partij de volgende punten van belang: Hoe aantrekkelijk zijn de activiteiten en de klant? Is de Wet overgang van onderneming van toepassing? Wat zijn de karakteristieken van de betrokken werknemers (leeftijd/diensttijd/opleidingsniveau)? Wat is het verschil tussen de eigen arbeidsvoorwaarden en die van de outsourcende partij? Levert het integreren van de over te nemen activiteit in de eigen organisatiestructuur problemen op? Denk hierbij bijvoorbeeld aan de wijze waarop het werk wordt verricht (voorkomende functies) en de geldende werktijden; Zijn alle betrokken werknemers noodzakelijk voor de uitvoering van de activiteiten? Welke additionele eisen stelt de outsourcer ten aanzien van (specifieke groepen van) de werknemers, bijvoorbeeld over behoud standplaats of ten behoeve van oudere werknemers? Betaalt de outsourcende partij een transitievergoeding? Zijn de medewerkers inzetbaar voor andere activiteiten, op andere plaatsen? Ook hier geldt dat deze verschillende punten de uiteindelijke afspraken tussen outsourcer en insourcer beïnvloeden, alsook de afspraken over de overgangsmaatregelen ten behoeve van de werknemers. De werknemers Belangrijke, zo niet de belangrijkste, stakeholders bij een outsourcing zijn de werknemers. Door de outsourcing krijgen zij een andere werkgever en mogelijk zullen zij functionele veranderingen, maar ook veranderingen op het terrein van arbeidsvoorwaarden en/of arbeidsomstandigheden (bijvoorbeeld standplaats) moeten accepteren. De houding van de werknemers (en hun vertegenwoordigers) zal uiteraard in de eerste plaats afhangen van de / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 23

24 vraag of de outsourcing (in de toekomst) zal leiden tot achteruitgang in arbeidsvoorwaarden en/of verslechtering van arbeidsomstandigheden. In de tweede plaats zal relevant zijn welke overige voor- of nadelen aan de outsourcing zijn verbonden. Zo kan voor een ITspecialist een outsourcing naar een gespecialiseerd bedrijf nieuwe carrièrekansen bieden. Een schoonmaker die wordt uitbesteed naar een schoonmaakbedrijf dat qua personeel ruim in z n jas zit zijn outsourcing als een bedreiging ervaren. Ook emotionele aspecten kunnen een rol spelen. De mensen met wie men jaren samen in een bedrijf heeft gewerkt zullen geen collega s meer zijn. Met andere woorden: men hoort er niet meer bij. Overigens kan een werknemer niet worden gedwongen bij de overnemende partij in dienst te treden. Zie voor de juridische implicaties van de weigering om mee over te gaan paragraaf 2.2 van hoofdstuk 2. Het komt ook voor dat de uitbestedende partij uit sociale overwegingen (bijvoorbeeld in verband met overgangsregelingen in het kader van pensioen) bepaalde werknemers niet wil dwingen om mee over te gaan. Oplossingen hiervoor kunnen zijn herplaatsing binnen het eigen bedrijf of het behouden van het dienstverband en vervolgens detacheren naar de uitbesteder. OR en vakbonden Zoals in paragraaf 3 van hoofdstuk 2 is besproken, heeft een OR wettelijk adviesrecht over het voorgenomen besluit tot outsourcing. De praktijk leert dat een outsourcing voor een OR dikwijls zeer gevoelig ligt. Hij wordt gevraagd een oordeel te geven over het besluit om een onderdeel van de onderneming over te dragen en daarmee van een aantal collega s afscheid te nemen. De OR kan zich bezorgd tonen over behoud van kwaliteit en continuïteit van de betreffende activiteit, maar met name over de gevolgen voor de betrokken werknemers. Gelet op het bovenstaande, verdient het de voorkeur dat de outsourcer de OR in een vroeg stadium betrekt bij de voorbereiding van een outsourcing. Ook kennismaking met en voorlichting door de insourcer kunnen helpen bepaalde zorgen van de OR weg te nemen. De vakbonden zijn doorgaans minder emotioneel betrokken bij een outsourcing dan een OR. Zij waken met name over het goed opvangen van de (arbeidsvoorwaardelijke) gevolgen van de outsourcing voor de betrokken werknemers. UWV Zie hiervoor het onderdeel Outsourcing zonder dat er werknemers overgaan in paragraaf 2.4. Als de out- of insourcing gepaard moet gaan met ontslagen, dan is het raadzaam om goed na te gaan of dit een haalbare zaak voordat er definitieve afspraken tussen outsourcer en insourcer worden gemaakt. Dit met name gelet op de specifieke voorwaarden die UWV in een dergelijk geval stelt. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 24

25 Afspraken over de overgang van werknemers De te maken afspraken De afspraken die de outsourcer en insourcer maken, betreffen uiteraard niet alleen de personele aspecten van de outsourcing, maar ook de financiële aspecten van de toekomstige dienstverlening door de insourcer. Op de uitkomst van deze afspraken kunnen veel factoren van invloed zijn. Te denken valt aan het serviceniveau van de dienstverlening door de insourcer (servicelevel agreement), maar bijvoorbeeld ook hoe graag de uitbesteder wil/moet uitbesteden. Denk aan de dochteronderneming van een multinational die te horen krijgt dat zij alle facilitaire diensten moet gaan uitbesteden. Anderzijds, kan het aantrekkelijk zijn voor een gespecialiseerde dienstverlener om vanuit concurrentieoverwegingen een grote klant binnen te halen. Een zeer belangrijke factor voor de uiteindelijke financiële afspraken rondom de outsourcing zijn evenwel in ieder geval ook de afspraken over de personele aspecten van de outsourcing. Van belang zijn hierbij de volgende factoren: Wil het overnemende bedrijf alle werknemers overnemen /gaan alle werknemers mee over? Wie draagt de kosten van: - de arbeidsvoorwaardelijke verschillen? - eventuele ontslagen? - eventuele extra reiskosten en verhuiskosten? Wordt door de outsourcer een transitievergoeding betaald (zowel bij overgang van onderneming als bij opvolgend werkgeverschap gaat voor de berekening daarvan de diensttijd bij de outsourcer mee naar de insourcer)? Van grote invloed op de uiteindelijke financiële arrangementen, ook op de langere termijn, kunnen met name (de afspraken omtrent de overgangsmaatregelen in verband met) de arbeidsvoorwaardelijke verschillen zijn. Hieraan besteden wij in paragraaf 4.3 bijzondere aandacht. De betrokken partijen De afspraken over hoe om te gaan met arbeidsvoorwaardelijke verschillen zijn doorgaans de uitkomst van overleg tussen enerzijds outsourcer en insourcer, en anderzijds outsourcer en vakbonden en/of OR. Het initiatief hierbij ligt in de meeste gevallen bij de outsourcer. Dit lijkt opvallend, omdat het uitgangspunt van de Wet overgang van onderneming is dat werknemers van rechtswege bij de insourcer in dienst komen met behoud van hun rechten en plichten. Dit suggereert dat het probleem van het arbeidsvoorwaardenverschil bij de insourcer ligt. Voor het feit dat het toch de outsourcer is die doorgaans het voortouw neemt bij het vaststellen van compensatiemaatregelen zijn verschillende redenen: 1. Werkgevers willen zorgvuldig omgaan met hun werknemers. Soms is een outsourcer in verband met het belang van continuïteit er ook veel aan gelegen dat de outsourcing voor werknemers geen aanleiding is om (op korte termijn) elders aan het werk te gaan. 2. Ondernemingsraad en vakbonden zullen er in het over de outsourcing te voeren overleg op aandringen dat de eventuele nadelige gevolgen van de outsourcing zoveel mogelijk worden beperkt. 3. De kosten van de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen werknemers en de in verband daarmee voor hen geldende overgangsmaatregelen zullen van grote invloed zijn op de financiële afspraken met de insourcer. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 25

26 Bijzondere aandacht verdient de vormgeving van de overgangsmaatregelen in verband met de beperkingen aan contractvrijheid die de Wet overgang onderneming stelt. Hieraan hebben wij aandacht besteed in paragraaf 2.3 van hoofdstuk 2. In verband hiermee krijgen de overgangsmaatregelen in het kader van de overgang naar het arbeidsvoorwaardenregime van de insourcer regelmatig de vorm van een cao tussen insourcer en vakbonden, die wordt afgesloten ná de overgang. Daarnaast komt het soms voor dat men al vóór de feitelijke overgang de afspraken over de overgang naar het arbeidsvoorwaardenregime van de insourcer de status geeft van een aparte cao. Op het moment van overgang geldt voor de betrokken werknemers dan ook die bijzondere cao in plaats van de reguliere cao van de outsourcer. Aan dit onderwerp kleeft een aantal (juridische) haken en ogen. Raadpleeg hierover daarom tijdig uw adviseur van AWVN. Wie betaalt? Een belangrijke vraag is uiteraard is wie de kosten van de overgangsmaatregelen betaalt. Op basis van de Wet overgang onderneming gaan werknemers over met behoud van arbeidsvoorwaarden. Hierbij kan worden verondersteld dat het verschil in arbeidsvoorwaardenniveau voor rekening komt van de overnemende partij. In de praktijk ligt dit meestal anders. Een eenvoudig voorbeeld: De werknemers betrokken bij het outsourcingstraject worden ingezet bij de ex-werkgever. Het tarief dat de insourcer in rekening brengt bij de ex-werkgever voor deze diensten is gebaseerd op het arbeidsvoorwaardenniveau van de insourcer (plus een opslag). De kosten van de (tijdelijke) overgangsmaatregelen komen voor rekening van de ex-werkgever en zullen na verloop van tijd verdwijnen. Een dergelijke benadering is voor beide partijen zuiver. De kosten van de dienst van de insourcer worden gescheiden van de kosten van de outsourcing (de overgangsmaatregelen). Wanneer de kosten van de overgangsmaatregelen niet direct voor rekening van de outsourcer komen, ligt het voor de hand dat de insourcer bij de tariefstelling voor zijn diensten rekening zal houden met zowel de kosten van zijn eigen arbeidsvoorwaardenniveau als de kosten van de overgangsmaatregelen. De inhoud van de overgangsmaatregelen In paragraaf 2 van dit hoofdstuk is ingegaan op de arbeidsvoorwaardenvergelijkingen uitgevoerd in de voorfase en in de voorbereidingsfase. Doel van deze vergelijkingen is het verkrijgen van inzicht in de besparingsmogelijkheden op termijn, alsook in de mogelijke consequenties voor de betrokken werknemers. Bij de arbeidsvoorwaardenvergelijkingen dienen in ieder geval de belangrijkste arbeidsvoorwaarden meegenomen te worden. Dit zijn in de praktijk doorgaans de onderstaande arbeidsvoorwaarden die tezamen ongeveer 80% tot 90% van de waarde van het arbeidsvoorwaardenpakket bepalen: totaal vaste jaarsalaris; variabele inkomenselementen (collectief/individueel); roostertoeslagen indien van toepassing; / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 26

27 netto jaarlijkse arbeidsduur (waarbij rekening wordt gehouden met arbeidsduurverkorting, vakantie en feestdagen); pensioen. Afhankelijk van de doelgroep kunnen andere arbeidsvoorwaarden van belang zijn, bijvoorbeeld leaseauto s voor buitendienstpersoneel, extra verlof voor oudere werknemers, overwerkregeling voor chauffeurs. Daarnaast ligt het voor sommige bedrijven voor de hand om ook specifieke bedrijfseigen voordelen voor werknemers mee te nemen bij de overgangsregeling. Te denken valt hier aan personeelskortingen (bijvoorbeeld hypotheekvoordelen bij banken). De volgende stap is het maken van een keuze welke arbeidsvoorwaarden mee te nemen in de vast te stellen overgangsmaatregelen. Het is in de praktijk niet vanzelfsprekend hierbij alle arbeidsvoorwaarden te betrekken. Voor de hand ligt om in ieder geval die onderwerpen in overweging te nemen die de grootste negatieve effecten hebben voor de werknemers. In de praktijk zien wij dat in de overgangsmaatregelen vrijwel altijd het salarisverschil wordt gecompenseerd. Meestal neemt men ook de verschillen in arbeidsduur (incl. vakantiedagen en arbeidsduurverkorting) mee. Verschillen in pensioenrechten 10 en vergoedingen en voorzieningen worden minder vaak betrokken bij de overgangsmaatregel. Vervolgens moet men besluiten in welke vorm de compensatie plaatsvindt. Deze kan van tijdelijke aard zijn, bijvoorbeeld geldig gedurende vier of vijf jaar of tot de pensioenleeftijd (zeldzaam). Een andere keuze die men moet maken, is of men de compensatie periodiek uitbetaalt (al of niet met een afbouw) of in de vorm van een lumpsum. Dit laatste heeft als voordeel dat de werknemers direct volledig onder het nieuwe arbeidsvoorwaardenregime vallen. Nadeel is dat werknemers die binnen een korte termijn ontslag nemen, toch compensatie over de gehele periode hebben ontvangen. Overigens komt het ook voor dat de compensatie aan de werknemers is losgekoppeld van de verschillen in arbeidsvoorwaarden. In dat geval ontvangen zij een eenmalige vergoeding, bijvoorbeeld op grond van de transitievergoeding. Deze laatste optie kan duur uitpakken, maar heeft het voordeel van eenvoud. De inhoud en vormgeving van overgangsmaatregelen zullen voor een groot deel afhankelijk zijn van de type werknemers, het verschil in arbeidsvoorwaardenniveau en de activiteiten die worden uitbesteed. Bijvoorbeeld bij outsourcing van IT-activiteiten is het verschil in arbeidsvoorwaardenniveau in het algemeen minder groot dan bij de outsourcing van cateringactiviteiten. Een overgangsmaatregel voor IT-personeel is dan ook vaak gericht op de integratie van arbeidsvoorwaarden waarbij plussen in het oude arbeidsvoorwaardenpakket worden gecompenseerd door middel van plussen in het nieuwe pakket. Daarnaast kan het van belang zijn dat gedurende een bepaalde periode de activiteiten door dezelfde werknemers worden uitgevoerd. In een dergelijke situatie kunnen werknemers een beloning ontvangen, indien zij gedurende een bepaalde periode in dienst blijven bij de nieuwe werkgever (blijfpremie). 10 NB: zoals in paragraaf 2.3 is besproken, is op grond van de Wet overgang van onderneming de nieuwe werkgever ook gerechtigd zijn eigen pensioenregeling in plaats van de oude pensioenregeling op de werknemers toe te passen. / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 27

28 Hoofdstuk 4 Dienstverlening van AWVN AWVN heeft ruime ervaring met het begeleiden van ondernemingen die voor een outsourcings- of insourcingstraject staan. Het betreft hier onder meer: Het begeleiden van het gehele traject, inclusief het overleg met OR en vakbonden. Het in kaart brengen van de verschillen in de arbeidsvoorwaardenpakketten en het doorrekenen daarvan. Het opstellen van overgangsmaatregelen. Het adviseren over de verschillende juridische aspecten. Neemt u hierover contact op met uw AWVN-adviseur of de AWVN-werkgeverslijn ( ). / Vooruitgang door vernieuwend werkgeven/ 28

29