Fusies & overnames: de personele gevolgen Een handreiking voor werkgevers

Transcriptie

1 AWVN Fusies_Overnames AWVN :19 Pagina 1 Fusies & overnames AWVN Leidsevaart ht Haarlem Postbus rn Haarlem Awvn-werkgeverslijn (023) werkgeverslijn@awvn.nl Telefoon (023) Fax (023) Internet Werkgeversvereniging AWVN verleent diensten rond: functiewaardering (ORBA), reorganisaties, arbeidsrecht, personeelswerk, branchesecretariaten, beloningssystemen, CAO s. 1 AWVN is partner van VNO-NCW. Fusies & overnames: de personele gevolgen Een handreiking voor werkgevers

2 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 3 AWVN Fusies & overnames: de personele gevolgen Een handreiking voor werkgevers Copyright Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door 2005 AWVN middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke wijze dan ook en evenmin worden opgeslagen in een databank met als doel een terugzoekmogelijkheid te verschaffen aan derden, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van AWVN te Haarlem. 1

3 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 2 Inhoudsopgave 2 Voorwoord 5 Deel A Drie soorten fusies en de positie van de werknemers 7 1 Juridische fusie Inleiding Positie van werknemers Algemeen Arbeidsvoorwaarden Pensioen 11 2 Aandelenfusie Inleiding Positie van werknemers Algemeen Arbeidsvoorwaarden Pensioen 14 3 Bedrijfsfusie/overdracht (onderdeel) onderneming (waaronder uitbesteding van diensten/outsourcing) Inleiding Positie van werknemers Algemeen Arbeidsvoorwaarden Pensioen 21 Deel B Overlegverplichtingen 23 1 SER-besluit Fusiegedragsregels Toepassing Inhoud van de verplichtingen 26 2 De Wet op de ondernemingsraden Toepassing Inhoud van de verplichtingen 28 Deel C De integratie/harmonisatie van arbeidsvoorwaarden bij een fusie 31 1 Wel of niet harmoniseren/integreren Verschillen in kaart brengen Kruispunt Complexiteit Gelijkwaardigheid 34 2 Een methode 35 3 Pensioenen 37 4 Arbeidsvoorwaarden als drager voor vernieuwing 39 Deel D Organisatie (her)inrichting na een fusie Het (her)inrichten van organisaties Wanneer (her)inrichten? 43 2 Organisatieontwerp en het proces van invoering: afhankelijk van sociaal beleid Achteraf of vooraf? Cultuurverschillen en aanpassingsvermogen Succesvol (her)inrichten: zicht op organisatie effectiviteit 2.3 met behulp van Quick Scan Aanpak: wanneer? 45 3 Tot slot 47 Deel E De dienstverlening van AWVN 49 Lijst met handige websites 53 3

4 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 4 Voorwoord Sinds jaren adviseert AWVN haar leden over de personele gevolgen van fusies en overnames. Deze brochure geeft een overzicht van alle personele invalshoeken bij een fusie of overname. Het betreft hier de juridische positie van de werknemers ten opzichte van de (nieuwe) werkgever (deel A), het overleg met OR en vakbonden (deel B), de integratie/harmonisatie van arbeidsvoorwaarden (deel C) en organisatie (her)inrichting na een fusie of overname (deel D). Met deze brochure is bedoeld een overzicht te geven van alle aspecten van een fusie en overname. Het betreft hier uitdrukkelijk hier een handreiking en geen handleiding. Immers, vanwege de complexiteit van de materie en de grote invloed van de omstandigheden van de specifieke situatie, zijn voor fusies en overnames maatwerkoplossingen vereist. Neemt u daarom contact op met uw AWVN-adviseur om uw specifieke situatie door te nemen. Wanneer in deze brochure wordt gesproken over een fusie, wordt daarmee tevens bedoeld overname van een (onderdeel van een) onderneming of een uitbesteding. 4 5

5 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 6 Deel A Drie soorten fusies en de positie van de werknemers Dit onderdeel behandelt de arbeidsrechtelijke aspecten van fusies. Er worden drie soorten fusies besproken: de juridische fusie, de aandelenfusie en de bedrijfsfusie. Aan elke categorie fusies is een hoofdstuk gewijd. Hieronder gaan wij kort in op de verschillende fusievormen, alsook hun belangrijkste rechtsgevolgen. Hierdoor kan snel worden gezien welke categorie van fusie in het specifieke geval van toepassing is en welk van de volgende drie hoofdstukken derhalve relevant is. Een juridische fusie houdt in een volledige juridische samensmelting van verschillende rechtspersonen. Door de fusie verkrijgt een bestaande of een nieuw op de richten rechtspersoon het vermogen (activa en passiva) van een of meer andere ( verdwijnende ) rechtspersonen onder algemene titel. Bij een juridische fusie gaan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijgende rechtspersoon zodat de bepalingen inzake overgang van een onderneming (artikel. 7:662 e.v. BW) niet van toepassing zijn. Bij een aandelenfusie verwerft een bestaande of een daartoe speciaal opgerichte rechtspersoon alle of ten minste de meerderheid van de gewone aandelen in een andere vennootschap. De fusie kan ook plaatsvinden door het verkrijgen van aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden waardoor een rechtspersoon de feitelijke zeggenschap in een andere vennootschap verkrijgt. Bij een aandelenfusie blijft (anders dan bij een juridische fusie) de overgenomen vennootschap bestaan, maar de zeggenschap over de vennootschap en de onderneming komt te liggen bij de overnemende rechtspersoon. Ook bij een aandelenfusie verandert er in beginsel niets in de positie van de werknemers, want de aandelenfusie brengt geen wijziging in het formeel werkgeverschap. De artikelen inzake overgang van een onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) zijn dan ook niet van toepassing bij de aandelenfusie. Bij bedrijfsfusie, waar wij ook onder verstaan de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming, is sprake van overdracht van activiteiten van een onderneming of een onderdeel daarvan. De fusie vindt plaats wanneer een rechtspersoon (een onderdeel van) de onderneming van een andere rechtspersoon verwerft. Deze fusievorm wordt ook wel activa-passiva transactie genoemd. Een bijzondere vorm van de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming is de uitbesteding van diensten (outsourcing). Bij een bedrijfsfusie geldt dat op de werknemers die werkzaam zijn in (het onderdeel van) de onderneming die wordt overgedragen de Wet overgang van onderneming (artikel 7: 662 e.v. BW) van toepassing is. Door de overdracht komen de werknemers daardoor met behoud van rechten en plichten in dienst van de verkrijgende onderneming. 6 7

6 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina Juridische fusie 1.1 Inleiding De juridische fusie brengt een volledige juridische samensmelting tot stand van verschillende rechtspersonen. De fusie is een meerzijdige rechtshandeling waarbij de ene rechtspersoon het vermogen (activa en passiva) van de andere rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt. Bij de juridische fusie zijn ten minste twee rechtspersonen betrokken. De wet gebruikt de termen verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon. Er is in alle gevallen steeds één verkrijgende rechtspersoon. Twee situaties kunnen zich voordoen: a b Er zijn twee of meer rechtspersonen waarbij één van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt; bijvoorbeeld: A + B B. B is in dit geval de verkrijgende rechtspersoon en A is de verdwijnende rechtspersoon. Er wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht die het vermogen van twee of meer rechtspersonen onder algemene titel verkrijgt; bijvoorbeeld: A + B C. C is in dit geval de (nieuwe) verkrijgende rechtspersoon en A en B de verdwijnende rechtspersonen. De bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) omtrent fusie zijn van toepassing op de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de stichting, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap. De wet staat fusie van rechtspersonen niet onbeperkt toe. De hoofdregel is dat een rechtspersoon alleen kan fuseren met een rechtspersoon die dezelfde rechtsvorm heeft. De naamloze en besloten vennootschap worden daarbij als dezelfde soort rechtspersoon gezien. De rechtsgevolgen van de juridische fusie: het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon gaat onder algemene titel over op de verkrijgende (bestaande of nieuwe) rechtspersoon; de verdwijnende rechtspersoon houdt op te bestaan; de leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon worden door de fusie lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon. 1.2 Positie van werknemers Algemeen De juridische fusie voorziet in een overgang van rechtswege van het vermogen en van de rechten en verplichtingen tussen de overgenomen en de overnemende rechtspersoon (overgang onder algemene titel). Ook de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan daarmee van rechtswege over op de verkrijgende rechtspersoon zodat de bepalingen inzake overgang van een onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) niet van toepassing zijn. De verkrijgende rechtspersoon wordt van rechtswege de nieuwe werkgever en de werknemer behoudt zijn oude arbeidsvoorwaarden. De nieuwe werkgever en werknemer kunnen wel andere arbeidsvoorwaarden overeenkomen, tenzij een (algemeen verbindend verklaarde [AVV]) CAO van toepassing is. In de situatie A + B B verandert er voor de werknemers van B niets, werkgever B blijft werkgever B. In de situatie A + B C wordt C de nieuwe werkgever Arbeidsvoorwaarden Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers geldt in geval van een juridische fusie het volgende. Situatie a In de overgedragen onderneming is een ondernemings- of bedrijfstak-cao van kracht De rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers in de CAO (CAO 1) gaan van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Alleen arbeidsvoorwaarden die de CAO overtreffen, kunnen direct na de overgang worden afgekocht. De gebondenheid van de nieuwe werkgever aan die CAO (CAO I) eindigt zodra: De geldingsduur van CAO I verstrijkt. Na afloop van CAO I hebben arbeidsvoorwaardelijke bepalingen nawerking. Werkgever en werknemer hebben dan wel de vrijheid om samen nieuwe arbeidsvoorwaarden overeen te komen, tenzij werknemers na afloop van CAO I onder een (AVV) CAO (CAO II) van de nieuwe werkgever vallen. Dit geldt voor alle werknemers indien CAO II algemeen verbindend is verklaard. Indien CAO II niet algemeen verbindend is verklaard, geldt dit alleen voor de werknemers die lid zijn van een vakbond die partij is bij CAO II, de zogenaamde gebonden werknemers. Voor de ongebonden werknemers geldt dat CAO II alleen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing wordt indien zij daarmee instemmen. Zij kunnen deze instemming weigeren indien CAO I voor hen gunstiger is. Wel geldt dat alleen de nawerkende CAO I voor hen blijft gelden. Op eventuele verbeteringen in een opvolgende CAO I kunnen zij geen aanspraak maken. De nieuwe werkgever wordt gebonden aan een na de overgang tot stand gekomen niet-avv CAO (CAO II). Ook in dit geval moet er een onderscheid worden gemaakt tussen werknemers die gebonden zijn aan CAO II en de ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct CAO II van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan CAO II gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. Zij kunnen deze instemming weigeren indien CAO I voor hen gunstiger is. Wel geldt dat alleen de nawerkende CAO I voor hen blijft gelden. Op eventuele verbeteringen in een opvolgende CAO I kunnen zij geen aanspraak maken. De nieuwe werkgever wordt gebonden door een na de overgang tot stand gekomen besluit tot algemeen verbindend verklaring van een CAO. Dit kan afhankelijk van de werkingssfeer van die CAO de oude/dezelfde CAO zijn. Indien er sprake is van een andere AVV-CAO (CAO II) geldt dat gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing wordt. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een 9

7 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 10 vakbond aan CAO II gebonden waren, geldt dat na afloop van CAO II deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO II, de (nawerkende) bepalingen van CAO I herleven. Situatie b In de overgedragen onderneming geldt een bedrijfstak-cao (CAO I) op grond van algemeen verbindendverklaring De rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers op grond van de AVV-CAO (CAO I) gaan van rechtswege over op de nieuwe werkgever (artikel 2a lid WAVV). De gebondenheid van de nieuwe werkgever aan AVV-CAO I eindigt zodra: De geldingsduur van de verbindendverklaring verstrijkt. Werkgever en werknemer hebben de vrijheid om samen nieuwe arbeidsvoorwaarden overeen te komen, tenzij werknemers na afloop van de AVV-CAO I onder een (AVV) CAO van de nieuwe werkgever (CAO II) vallen. Dit geldt voor alle werknemers indien CAO II algemeen verbindend is verklaard. Indien CAO II niet algemeen verbindend is verklaard, geldt dit alleen voor de werknemers die lid zijn van een vakbond die partij is bij CAO II. Voor de ongebonden werknemers geldt dat CAO II alleen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing wordt indien zij daarmee instemmen. De nieuwe werkgever wordt gebonden aan een na de overgang tot stand gekomen niet-avv-cao (CAO II). Er moet hier wederom een onderscheid worden gemaakt tussen werknemers die gebonden zijn aan CAO II en de ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct CAO II van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan CAO II gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. De nieuwe werkgever wordt gebonden door een na de overgang tot stand gekomen besluit tot algemeen verbindend verklaring van een CAO. Dit kan afhankelijk van de werkingssfeer van die CAO de oude/dezelfde CAO zijn. Indien er sprake is van een andere AVV-CAO (CAO II) geldt dat gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing wordt. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een vakbond aan CAO II gebonden waren, geldt dat na afloop van CAO II deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO II, hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden herleven. Situatie c In de overgedragen onderneming geldt geen (AVV-)CAO Indien er in de overnemende onderneming ook geen CAO geldt, bestaat er voor de werkgever en werknemer direct contractsvrijheid. De nieuwe werkgever kan zijn eigen arbeidsvoorwaardenpakket aan de werknemer aanbieden, maar het staat de werknemer vrij dit te weigeren. Indien er in de overnemende onderneming een niet-avv-cao geldt, moet weer een onderscheid worden gemaakt tussen gebonden en ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct de CAO van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan de CAO gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. Indien er in de overnemende onderneming een AVV-CAO geldt of gaat gelden, wordt gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een vakbond aan de CAO gebonden waren, geldt dat na afloop van de CAO deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO, hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden weer herleven. Ten slotte 1 Bovenstaande overzichten pretenderen geen volledigheid. De rechtspositionele gevolgen in geval van overgang van onderneming zijn zeer complex en verlangen maatwerk -advies. 2 In geval een werknemer na een overgang gebonden wordt aan de CAO van de nieuwe werkgever, kan discussie ontstaan over de vraag in hoeverre hij eventueel nog aanspraak zou kunnen maken op gunstigere arbeidsvoorwaarden van de CAO die op hem van toepassing was bij de oude werkgever. 3 Hierboven blijkt een opvallend aspect bij de rechtspositionele gevolgen van overgang van onderneming het verschil tussen gebonden en ongebonden werknemers. Het verschil tussen deze twee categorieën werknemers behoeft enige nuancering. Doorgaans weet een werkgever immers niet van alle werknemers of zij lid zijn van een vakbond en zo ja van welke. In de praktijk is dit verschil derhalve in de meeste gevallen weinig relevant en zullen alle werknemers als ongebonden werknemers worden beschouwd. Zoals hierboven duidelijk is geworden kunnen ongebonden werknemers de toepassing van de niet-avv-cao van de overnemende onderneming weigeren. Of zij hiertoe reden zien, zal indien de CAO of arbeidsvoorwaardenregeling van de overnemer minder gunstig is afhankelijk zijn van de eventuele compenserende maatregelen die worden aangeboden. 4 De gebondenheid van werknemers aan de CAO van de overdragende werkgever kan eindigen doordat de overnemende werkgever aan een nieuwe CAO wordt gebonden. Dit kan ook een (bij de arbeidsinspectie als CAO aangemeld) sociaal plan zijn. In dat sociaal plan kan bijvoorbeeld bepaald zijn dat de werknemers (eventueel met inachtneming van bepaalde overgangsmaatregelen) vanaf een bepaalde datum gebonden zijn aan de in de overnemende onderneming geldende CAO. 5 Niet in alle gevallen zal het voor de overnemende werkgever zonder meer mogelijk zijn alle arbeidsvoorwaarden te continueren. Te denken valt hier aan bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als kortingen op door de vervreemder gevoerde producten (bijvoorbeeld gunstige hypotheektarieven bij een bank of kortingen op vliegtickets bij een vliegmaatschappij). In deze gevallen ligt het het meest voor de hand dat de betreffende arbeidsvoorwaarde zelf niet overgaat maar de vervreemder een (in waarde) vergelijkbare arbeidsvoorwaarde aanbiedt Pensioen De juridische fusie bewerkstelligt een overgang onder algemene titel. De vermogensovergang omvat dus ook de verplichtingen uit pensioentoezeggingen. De juridische fusie heeft geen gevolgen voor de pensioentoezegging. De toezegging gaat van rechtswege over. Er kan behoefte ontstaan de pensioenregelingen van de fuserende rechtspersonen te integreren

8 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 12 Voor de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is de aard van de arbeid bepalend. Deze is omschreven in de verplichtstellingsbeschikking. De juridische fusie hoeft op zich geen gevolgen te hebben voor de aard van de arbeid en dus ook niet voor de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Het is verstandig de verplichtstellingsbeschikking te controleren. Het Vrijstellingsbesluit Wet BPF 2000 van 22 juli 2004 bevat nadere regelgeving over hoe na een fusie moet worden omgegaan met een verleende vrijstelling van de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds. Er kunnen meerdere situaties worden onderscheiden. Bijvoorbeeld de fusie van een onderneming met vrijstelling met een onderneming met vrijstelling bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. In dit geval geldt indien de pensioenregelingen waarvoor vrijstelling is verleend worden voortgezet als uitgangspunt dat beide vrijstellingen in stand blijven. Het bedrijfstakpensioenfonds dient op de hoogte te worden gesteld dat de bestaande pensioenregelingen worden voortgezet en welke pensioenregeling van toepassing zal zijn op nieuwe werknemers. De nieuwe werkgever kan er ook voor kiezen om de twee vrijstellingen om te zetten in één vrijstelling. 2 Aandelenfusie 2.1 Inleiding De aandelenfusie vindt plaats door overdracht van aandelen. Bij de fusie verwerft een bestaande of een daartoe speciaal opgerichte rechtspersoon alle of ten minste de meerderheid van de gewone aandelen in een andere vennootschap. Fusie kan ook plaatsvinden middels het verkrijgen van aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden waardoor een rechtspersoon de feitelijke zeggenschap in een andere vennootschap verkrijgt. Bij een aandelenfusie blijft de overgenomen vennootschap bestaan maar de zeggenschap over de vennootschap en de onderneming komt te liggen bij de overnemende rechtspersoon. De fusie kan leiden tot een concern bestaande uit verschillende rechtspersonen. Het grote verschil met de juridische fusie is dat bij de aandelenfusie de overgenomen vennootschap blijft bestaan. Slechts de aandelen gaan over op de overnemende rechtspersoon. Twee situaties kunnen zich voordoen. a Het totaal of de meerderheid van de aandelen van één of meer vennootschappen wordt overgedragen aan een reeds bestaande vennootschap. A + B = B A In dit geval is A de overgenomen vennootschap b Er wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht met als enige doel het houden van aandelen (holding). Het totaal of de meerderheid van de aandelen van de te fuseren vennootschappen wordt aan de holding overgedragen. A + B = C A B In dit geval is C de holding en zijn A en B de overgenomen vennootschappen. 2.2 Positie van werknemers Algemeen Een aandelenfusie vindt plaats door overdracht van de aandelen: de overgenomen vennootschap blijft bestaan. Dat brengt het volgende met zich mee voor de positie van de werknemers

9 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 14 In beginsel verandert er niets in de positie van de werknemers, want de aandelenfusie brengt geen wijziging in het formeel werkgeverschap. De artikelen inzake overgang van een onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) zijn niet van toepassing bij de aandelenfusie. Er vindt namelijk geen overgang of overdracht van de onderneming plaats. Er is alleen sprake van overdracht van zeggenschap over de onderneming Arbeidsvoorwaarden Na de aandelenfusie blijft de onderneming gebonden aan een eventueel bestaande (AVV) CAO (hiermee wordt een ondernemings-cao of een (algemeen verbindend verklaarde) bedrijfstak-cao bedoeld) c.q. arbeidsvoorwaardenregeling. Immers voor de werking van de CAO heeft de aandelenfusie geen gevolgen. De onderneming wordt in stand gehouden door dezelfde rechtspersoon en de aard van de arbeid blijft dezelfde Pensioen De werknemers blijven in dienst van dezelfde rechtspersoon. Een aandelenfusie heeft als zodanig derhalve geen invloed op de rechten en verplichtingen uit pensioentoezeggingen. In concernverhoudingen kan een aandelenfusie wel gevolgen hebben voor de wijze waarop de pensioentoezegging wordt uitgevoerd. Als voor al het personeel van een concern een pensioenregeling geldt, kan uittreding uit een concern van een vennootschap betekenen dat de werknemers van de uittredende vennootschap niet langer kunnen deelnemen aan het pensioenfonds. De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat het fonds geen pensioenuitvoerder mag zijn voor ondernemingen buiten het concern. In dat geval moet een nieuwe pensioenuitvoerder worden gevonden. De koper van de aandelen zal goed moeten onderzoeken of de onderneming waarvan de aandelen worden gekocht nog financieringsachterstand heeft ten aanzien van pensioen. Ook is het raadzaam afspraken te maken over een eventuele reserve-overdracht. Voor (verplichte) deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds is de aard van de arbeid bepalend. Deze is omschreven in de verplichtstellingsbeschikking. In beginsel verandert deze aard van de arbeid niet als gevolg van een aandelenfusie. 3 Bedrijfsfusie/overdracht (onderdeel) onderneming (waaronder uitbesteding van diensten/outsourcing) 3.1 Inleiding Bij bedrijfsfusie is sprake van overdracht van activiteiten van een onderneming of een onderdeel daarvan. De fusie vindt plaats wanneer een rechtspersoon de onderneming (of een onderdeel) van een andere rechtspersoon verwerft. Ook kunnen de ondernemingen van de betrokken rechtspersonen worden ingebracht in een nieuw op te richten rechtspersoon die de activiteiten overneemt. De overdracht en de inbreng van de onderneming bestaat uit een aantal rechtshandelingen die als geheel ten doel hebben de onderneming en de door haar ontplooide activiteiten te doen overgaan. Deze fusievorm wordt ook wel activa-passiva transactie genoemd. De overdracht van goederen moet geschieden op de manier zoals die door de wet wordt voorgeschreven. Zo moeten bijvoorbeeld goodwill en know how door middel van contractuele regelingen worden overgedragen. Er kunnen zich ondermeer de volgende situaties voordoen 1. a Aa + Bb = A + Bab In dit voorbeeld heeft rechtspersoon B de onderneming a (of een onderdeel daarvan) van rechtspersoon A overgenomen. b Aa + Bb = A + B + Cab In dit voorbeeld hebben de rechtspersonen A en B samen een nieuwe rechtspersoon opgericht waarin hun beider ondernemingen (of onderdelen daarvan) zijn ondergebracht. In tegenstelling tot de juridische fusie is hier dus geen sprake van een verdwijnende rechtspersoon. Een bijzondere vorm van de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming is de uitbesteding van diensten (outsourcing). Van het uitbesteden van diensten is sprake als een onderneming werkzaamheden of diensten staakt en een andere onderneming deze werkzaamheden of diensten vervolgens ten behoeve van de uitbesteder gaat uitoefenen. Gedacht kan worden aan het uitbesteden van de kantinedienst, schoonmaakwerk of beveiliging. 3.2 Positie van werknemers Algemeen Bij bedrijfsfusie is sprake van overdracht van activiteiten van een onderneming of een onderdeel daarvan. Ten aanzien van de werknemers die werkzaam zijn in (het onderdeel van) de onderneming die wordt overgedragen, gelden de artikelen 14 1 De hoofdletters zijn de rechtspersonen en de kleine letters de ondernemingen of onderdelen daarvan die door de rechtspersoon in stand worden gehouden. 15

10 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina Wet overgang van onderneming: artikel 7: 662 e.v. BW. De verkrijgende onderneming wordt door de overdracht van rechtswege de nieuwe werkgever van de werknemers. Voorwaarde is dat aan de bedrijfsfusie een overeenkomst ten grondslag ligt. Het begrip overeenkomst wordt door de rechter zeer ruim uitgelegd: het hoeft niet altijd een rechtstreekse overeenkomst tussen de overdragende en de overnemende onderneming te betreffen. Zo kan er ook van toepasselijkheid van artikel 7:662 e.v. BW sprake zijn in geval van de opvolgende exploitatie van een horecagelegenheid, waarbij de elkaar opvolgende uitbaters geen overeenkomst met elkaar hebben gesloten, maar ieder alleen een pachtovereenkomst met de eigenaar van het betreffende gebouw. Van belang is dat de identiteit van de onderneming bewaard blijft. Overdracht van een ondernemingsactiviteit Bij de vraag wanneer sprake is van de overdracht van een ondernemingsactiviteit gaat het erom dat de identiteit van de betrokken onderneming bewaard blijft. Of daarvan kan worden gesproken, hangt af van de feitelijke omstandigheden die de betreffende overdracht kenmerken. Hierbij moet rekening worden gehouden met: de aard van de betrokken onderneming of vestiging; of materiële activa zijn overgedragen; de waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht; of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen; of de klantenkring is overgedragen; in welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd. De overgang moet betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de uitvoering niet tot een bepaald werk is beperkt maar betrekking heeft op een georganiseerd geheel van personen (ook één persoon!) en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Bovenstaande factoren kunnen niet los van elkaar worden gezien. Het gaat er om of het samenhangend geheel van elementen leidt tot de conclusie dat een onderneming, vestiging of onderdeel is overgedragen zodat de activiteiten kunnen worden voortgezet. Zo hoeft de enkele overdracht van een onroerende zaak niet tot overgang van onderneming te leiden maar wanneer dat gepaard gaat met overname van (een deel van het) personeel, voortzetting van de activiteiten enz. wordt al snel aangenomen dat er sprake is van overgang van onderneming. Van een overgang kan evenzeer sprake zijn wanneer de overgenomen activiteit als onderdeel gaat fungeren van het verkrijgende, mogelijk geheel anders geaarde bedrijf. Het doet er ook niet aan af dat de in te brengen activiteiten slechts van bijkomstige aard zijn te beschouwen. Slechts wanneer vaststaat dat de overgedragen activiteiten niet leiden tot behoud van identiteit (ongeacht een andere organisatiestructuur of het oplossen in een groter onderdeel bij de verkrijger) zal mogelijk anders kunnen worden geoordeeld. Welke werknemers gaan mee? In geval van overgang van een onderdeel van de onderneming kan zich in de praktijk een aantal vragen voordoen. 1 Gaan in de onderneming werkzame personen die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming (bijvoorbeeld een uitzend- of detacheringbureau of een andere BV binnen hetzelfde concern) ook van rechtswege mee over? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Voorwaarde voor het van rechtswege overgaan is dat men een arbeidsovereenkomst met de vervreemder heeft. 2 Wat is in geval van overgang van een onderdeel van een onderneming de positie van werknemers die zowel werkzaam zijn in het over te dragen onderdeel als in achterblijvende onderdelen? Het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een werknemer alleen mee over gaat indien hij bij het over te dragen onderdeel is aangesteld. Deze algemene regel zal niet altijd een direct antwoord geven op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis blijkt dat bij voorkeur in overleg met de werknemers moet worden beslist of zij werkzaam zijn in het over te dragen onderdeel. Van belang zijnde aspecten hierbij zijn uiteraard de wensen van de verkrijger en de positie van de werknemers indien zij in de onderneming achterblijven (en zij mogelijk met ontslag worden bedreigd wegens het wegvallen van werkzaamheden). 3 Kan in overleg met een werknemer worden besloten dat hij bij de vervreemder achterblijft? Deze vraag kan actueel zijn wanneer: de vervreemder de betreffende werknemer wil behouden voor zijn eigen arbeidsorganisatie; de overgang voor de werknemer bijzonder bezwaarlijk is in verband met bijvoorbeeld VUT- of prepensioenrechten. Uitgangspunt is dat op grond van het wettelijk stelsel het niet mogelijk is de overgang zonder meer geen doorgang te laten vinden. Oplossingen in deze zouden kunnen zijn de werknemer voor de overgang naar een onderdeel dat niet wordt overgedragen over te plaatsen of de werknemer na de overgang de arbeidsovereenkomst met de verkrijger (direct) te laten beëindigen en daarop aansluitend wederom bij de vervreemder in dienst te laten treden. Voorzover sprake is van bezwaren in verband met VUT is van belang te controleren of de tweede oplossing toch geen nadelige gevolgen voor de werknemer met zich brengt. In de praktijk komt het regelmatig voor dat indien de overgang voor een werknemer bezwaarlijk is in verband met bijvoorbeeld zijn VUT- of prepensioenrechten, deze werknemer (uiteindelijk) zijn dienstverband met de verkrijger continueert en op detacheringsbasis bij de verkrijger werkzaamheden gaat verrichten. Wanneer sprake is van toepasselijkheid van de Wet overgang van onderneming, gelden op grond van deze wet de volgende bepalingen. De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst gaan van rechtswege over op de overnemer van de onderneming. Dit geldt ook voor de opgebouwde anciënniteit. De overnemende onderneming wordt van rechtswege de nieuwe werkgever van de werknemers. De nieuwe werkgever moet de arbeidsvoorwaarden die bestonden tussen werknemer en oude werkgever nakomen (zie paragraaf 3.2.2). 17

11 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina De oude werkgever blijft gedurende één jaar na de overgang van de onderneming hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van overgang. In geval van overgang van onderneming gaan ook de verplichtingen uit een overeengekomen concurrentiebeding mee over. Dit betekent dat de vervreemder geen rechten meer aan dit concurrentiebeding kan ontlenen. Mogelijk kan echter ook de verkrijger geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen. Dit is het geval indien door de overgang van onderneming het concurrentieding aanzienlijk zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval Arbeidsvoorwaarden Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers geldt in geval van toepasselijkheid van de Wet overgang ondernemingen het volgende. Situatie a In de overgedragen onderneming is een ondernemings- of bedrijfstak-cao van kracht De rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers in de CAO gaan van rechtswege over op de nieuwe werkgever (artikel 14a lid 1 WCAO). Alleen arbeidsvoorwaarden die de CAO overtreffen kunnen direct na de overgang worden afgekocht. De gebondenheid van de nieuwe werkgever aan die CAO (CAO I) eindigt zodra: De geldingsduur van CAO I verstrijkt. Na afloop van CAO I hebben arbeidsvoorwaardelijke bepalingen nawerking. Werkgever en werknemer hebben dan wel de vrijheid om samen nieuwe arbeidsvoorwaarden overeen te komen, tenzij werknemers na afloop van CAO I onder een (AVV) CAO (CAO II) van de nieuwe werkgever vallen. Dit geldt voor alle werknemers indien CAO II algemeen verbindend is verklaard. Indien CAO II niet algemeen verbindend is verklaard geldt dit alleen voor de werknemers die lid zijn van vakbond die partij is bij CAO II, de zogenaamde gebonden werknemers. Voor de ongebonden werknemers geldt dat CAO II alleen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing wordt indien zij daarmee instemmen. Zij kunnen deze instemming weigeren indien CAO I voor hen gunstiger is. Wel geldt dat alleen de nawerkende CAO I voor hen blijft gelden. Op eventuele verbeteringen in een nieuwe CAO I kunnen zij geen aanspraak maken. De nieuwe werkgever wordt gebonden aan een na de overgang tot stand gekomen niet-avv-cao (CAO II). Ook in dit geval moet er een onderscheid worden gemaakt tussen werknemers die gebonden zijn aan CAO II en de ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct CAO II van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan de nieuwe CAO gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. Zij kunnen deze instemming weigeren indien CAO I voor hen gunstiger is. Wel geldt dat alleen de nawerkende CAO I voor hen blijft gelden. Op eventuele verbeteringen in een nieuwe CAO I kunnen zij geen aanspraak maken. De nieuwe werkgever wordt gebonden door een na de overgang tot stand gekomen besluit tot algemeen verbindend verklaring van een CAO. Dit kan afhankelijk van de werkingssfeer van die CAO de oude/dezelfde CAO zijn. Indien er sprake is van een andere AVV-CAO (CAO II) geldt dat gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing wordt. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een vakbond aan CAO II gebonden waren, geldt dat na afloop van CAO II deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO II, de (nawerkende) bepalingen van CAO I herleven. Situatie b In de overgedragen onderneming geldt een bedrijfstak-cao (CAO I) op grond van algemeen verbindendverklaring De rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers op grond van de AVV-CAO I gaan van rechtswege over op de nieuwe werkgever (artikel 2a lid WAVV). De gebondenheid van de nieuwe werkgever aan AVV CAO I eindigt zodra: De geldingsduur van de verbindendverklaring verstrijkt. Werkgever en werknemer hebben de vrijheid om samen nieuwe arbeidsvoorwaarden overeen te komen, tenzij werknemers na afloop van de AVV CAO (I) onder een (AVV)-CAO van de nieuwe werkgever (CAO II) vallen. Dit geldt voor alle werknemers indien CAO II algemeen verbindend is verklaard. Indien CAO II niet algemeen verbindend is verklaard, geldt dit alleen voor de werknemers die lid zijn van een vakbond die partij is bij CAO II. Voor de ongebonden werknemers geldt dat CAO II alleen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing wordt indien zij daarmee instemmen. De nieuwe werkgever wordt gebonden aan een na de overgang tot stand gekomen niet-avv-cao (CAO II). Er moet hier wederom een onderscheid worden gemaakt tussen werknemers die gebonden zijn aan CAO II en de ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct CAO II van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan de nieuwe CAO gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. De nieuwe werkgever wordt gebonden door een na de overgang tot stand gekomen besluit tot algemeen verbindend verklaring van een CAO. Dit kan afhankelijk van de werkingssfeer van die CAO de oude/dezelfde CAO zijn. Indien er sprake is van een andere AVV-CAO (CAO II) geldt dat gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing wordt. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een vakbond aan CAO II gebonden waren, geldt dat na afloop van CAO II deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO II, hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden herleven. 19

12 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina Situatie c In de overgedragen onderneming geldt geen (AVV-)CAO Indien er in de overnemende onderneming ook geen CAO geldt, bestaat er voor de werkgever en werknemer direct contractsvrijheid. De nieuwe werkgever kan zijn eigen arbeidsvoorwaardenpakket aan de werknemer aanbieden, maar het staat de werknemer vrij dit te weigeren. Indien er in de overnemende onderneming een niet-avv-cao geldt, moet weer een onderscheid worden gemaakt tussen gebonden en ongebonden werknemers. Voor de gebonden werknemers geldt dat op hen direct de CAO van toepassing wordt. Voor de ongebonden werknemers geldt dat zij alleen aan de CAO gebonden kunnen worden indien zij daarmee instemmen. Indien er in de overnemende onderneming een AVV-CAO geldt of gaat gelden, wordt gedurende de algemeen verbindend verklaring deze CAO op de werknemers van toepassing. Voor de werknemers die ook op grond van hun lidmaatschap van een vakbond aan de CAO gebonden waren, geldt dat na afloop van de CAO deze nawerkt. Voor de overige werknemers geldt dat na afloop van de AVV-CAO, hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden weer herleven. Ten slotte 1 Bovenstaande overzichten pretenderen geen volledigheid. De rechtspositionele gevolgen in geval van overgang van onderneming zijn zeer complex en verlangen maatwerk -advies. 2 In geval een werknemer na een overgang gebonden wordt aan de CAO van de nieuwe werkgever, kan discussie ontstaan over de vraag in hoeverre hij eventueel nog aanspraak zou kunnen maken op gunstigere arbeidsvoorwaarden van de CAO die op hem van toepassing was bij de oude werkgever. 3 Hierboven blijkt een opvallend aspect bij de rechtspositionele gevolgen van overgang van onderneming het verschil tussen gebonden en ongebonden werknemers. Het verschil tussen deze twee categorieën werknemers behoeft enige nuancering. Doorgaans weet een werkgever immers niet van alle werknemers of zij lid zijn van een vakbond en zo ja, van welke. In de praktijk is dit verschil derhalve in de meeste gevallen weinig relevant en zullen alle werknemers als ongebonden werknemers worden beschouwd. Zoals hierboven duidelijk is geworden kunnen ongebonden werknemers de toepassing van de niet-avv-cao van de overnemende onderneming weigeren. Of zij hiertoe reden zien, zal indien de CAO of arbeidsvoorwaardenregeling van de overnemer minder gunstig zijn afhankelijk zijn van de eventuele compenserende maatregelen die worden aangeboden. 4 De gebondenheid van werknemers aan de CAO van de overdragende werkgever kan eindigen doordat de overnemende werkgever aan een nieuwe CAO wordt gebonden. Dit kan ook een (bij de arbeidsinspectie als CAO aangemeld) sociaal plan zijn. In dat sociaal plan kan bijvoorbeeld bepaald zijn dat de werknemers (eventueel met inachtneming van bepaalde overgangsmaatregelen) vanaf een bepaalde datum gebonden zijn aan de in de overnemende onderneming geldende CAO. 5 Niet in alle gevallen zal het voor de overnemende werkgever zonder meer mogelijk zijn alle arbeidsvoorwaarden te continueren. Te denken valt hier aan bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als kortingen op door de vervreemder gevoerde producten (bijvoorbeeld gunstige hypotheektarieven bij een bank of kortingen op vliegtickets bij een vliegmaatschappij). In deze gevallen ligt het het meest voor de hand dat de betreffende arbeidsvoorwaarde zelf niet overgaat maar de vervreemder een (in waarde) vergelijkbare arbeidsvoorwaarde aanbiedt Pensioen Voor de arbeidsvoorwaarde pensioen geldt een afwijkende regeling. Die regeling is neergelegd in het BW (artikel 7:664) en de PSW (artikel 3b). Er wordt onderscheid gemaakt tussen drie situaties: De verkoper van de onderneming heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel. De pensioenregeling van de verkrijger is na de overgang ook van toepassing is op de werknemers van de verkoper die zijn overgegaan. De verkoper van de onderneming heeft een pensioenregeling, maar de verkrijger niet. De overgang mag er niet toe leiden dat de pensioenregeling voor de overgenomen werknemers wordt beëindigd. Daarom wordt de verkrijger verplicht de pensioenregeling voor deze werknemers voort te zetten. De verkrijger zal die voortzetting moeten regelen via een pensioenfonds of een verzekeraar. De verkoper en de verkrijger hebben beiden een pensioenregeling, maar deze is verschillend. De laatstgenoemde situatie zal in de praktijk het meest voorkomen. De verkrijger kan er in dat geval voor kiezen om zijn eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers toe te passen. Wanneer de verkrijger onder een verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsregeling valt en de overgenomen werknemers ook onder de werkingssfeer van die regeling gaan vallen, dan geldt deze bedrijfstakpensioenfondsregeling ook voor de overgenomen werknemers. In dat geval heeft de verkrijger dus geen keuze. Denkbaar is dat indien bij de verkoper een bedrijfstakpensioenfonds geldt, de overgenomen werknemers ondanks de overgang onder de werkingssfeer van dat bedrijfstakpensioenfonds blijven vallen. De verkrijger kan er dan voor kiezen om voor die werknemers de regeling bij het bedrijfstakpensioenfonds van de verkoper voort te zetten of voor deze groep een vrijstelling aan te vragen bij dat bedrijfstakpensioenfonds en de voortzetting bij een andere uitvoerder onder te brengen. Het Vrijstellingsbesluit Wet BPF 2000 van 22 juli 2004 bevat nadere regelgeving over hoe na een fusie moet worden omgegaan met een verleende vrijstelling van de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds. Bij CAO kan een andere dan de wettelijke regeling worden overeenkomen. 21

13 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 22 Deel B Overlegverplichtingen 22 23

14 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 24 1 SER-besluit Fusiegedragsregels Het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (hierna: de Fusiegedragsregels) heeft betrekking op de bescherming van de belangen van werknemers. Al de in hoofdstuk 1 behandelde categorieën fusies zijn in beginsel fusies als bedoeld in de Fusiegedragsregels. Achtergrond van de Fusiegedragsregels is de bescherming van de belangen van de werknemers die bij de betreffende fusie betrokken zijn door het voorschrift dat voorafgaande aan de fusie met vakorganisaties wordt overlegd. 1.1 Toepassing De Fusiegedragsregels zijn van toepassing indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: bij de fusie is ten minste één in Nederland gevestigde onderneming betrokken, waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn, of een bij de fusie betrokken onderneming maakt deel uit van een samenstel van ondernemingen (concern) en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen tezamen zijn in de regel 50 of meer werknemers werkzaam. De Fusiegedragsregels zijn echter niet van toepassing indien: alle bij de fusie betrokken ondernemingen behoren tot één samenstel van ondernemingen (concern), de fusie berust op het personen-, familie-, faillissements- of erfrecht, bij de onderneming of de gezamenlijke ondernemingen waarin de zeggenschap door fusie overgaat, in de regel minder dan 10 werknemers werkzaam zijn, de fusie niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort 2. Overigens zijn de Fusiegedragsregels alleen van toepassing op het bedrijfsleven en dus niet op de overheid, de non-profitsector en vrije beroepen. Wel kunnen door een bepaling daartoe in de toepasselijke CAO de fusiegedragsregels ook voor organisaties buiten het bedrijfsleven van toepassing zijn verklaard. Ook kan door een bepaling in de CAO de norm van 50 werknemers worden verlaagd Dit betekent dat de regels niet van toepassing zijn op de fusie van twee of meer (grotendeels) buitenlandse concerns waarover de uiteindelijke zeggenschap buiten Nederland wordt uitgeoefend, ook al behoren tot deze concerns een of meer in Nederland gevestigde ondernemingen met 50 of meer werknemers. Heeft evenwel een in het buitenland gesloten fusietransactie alléén of in hoofdzaak betrekking op de overdacht van (de aandelen in) een in Nederland gevestigde, tot een buitenlands concern behorende onderneming aan een andere buitenlander, dan zijn de fusiegedragsregels wél van toepassing. 25

15 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina Inhoud van de verplichtingen De Fusiegedragsregels schrijven voor dat vóórdat over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie een openbare mededeling wordt gedaan, de vakorganisaties van de inhoud daarvan in kennis worden gesteld 3. Op iedere bij de fusie betrokken onderneming rust voorts de verplichting om: 1 De vakorganisaties over de fusie in kennis te stellen voordat zij overeenstemming bereiken over die fusie. Vakorganisaties hebben een geheimhoudingsplicht, tenzij het tegendeel schriftelijk aan hen is medegedeeld. 2 Een overeenkomstige mededeling aan het secretariaat van de SER te doen. 3 Aan vakorganisaties een schriftelijke uiteenzetting te geven inzake: de motieven voor de fusie, de voornemens m.b.t. het in verband met de fusie te voeren ondernemingsbeleid, en de te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen van de fusie en in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen. 4 Vakorganisaties in de gelegenheid te stellen hun oordeel te geven over de in voorbereiding zijnde fusie. Hierbij wordt (tenzij vakorganisaties dit niet nodig oordelen) aandacht besteed aan: de grondslagen van het in verband met de fusie te voeren ondernemingsbeleid met inbegrip van sociale, economische en juridische aspecten daarvan, de grondslagen van maatregelen tot het voorkomen, wegnemen of verminderen van eventuele nadelige gevolgen voor werknemers, waaronder het verstrekken van financiële tegemoetkomingen, het tijdstip en de wijze waarop het personeel zal worden ingelicht, de verslaglegging van de gevoerde besprekingen. Eventueel opgemaakte verslagen worden aan iedere deelnemer aan de betrokken besprekingen verstrekt. 5 Aan vakorganisaties nadere gegevens te verstrekken indien zij dit wensen, voorzover die gegevens voor hun oordeelsvorming redelijkerwijs nodig moet worden geacht en voorzover dat redelijkerwijs kan worden gevergd. Op grond van de bovenstaande gedragsregels komen vakverenigingen tot een oordeel over de fusie, dat van invloed kan zijn op het al dan niet totstandkomen van de fusie en de modaliteiten daarvan. De betrokken ondernemingsraden worden in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het oordeel van vakorganisaties. De ondernemingsraden kunnen rekening houden met het oordeel bij het uitbrengen van een advies op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Er bestaat een Geschillencommissie Fusiegedragsregels waar partijen betrokken bij de fusie of vakorganisaties een geschil aanhangig kunnen maken over niet of niet behoorlijk naleven van de fusiegedragsregels. De beslissing van de Geschillencommissie in een bij haar aangebracht geschil is openbaar. Met betrekking tot de gedragsregels in de hiervoor genoemde punten 3, 4 en 5 geldt een geheimhoudingsplicht indien aan de vakorganisaties vóór het verstrekken van de gegevens bij (aangetekende) brief is medegedeeld dat geheimhouding wordt verzocht. Ten opzichte van vakorganisaties die binnen drie werkdagen na de dag van verzending van de brief de verlangde geheimhouding schriftelijk hebben afgewezen, behoeven de in de punten 3, 4 en 5 genoemde gedragsregels niet in acht te worden genomen, tenzij tijdig alsnog schriftelijk geheimhouding wordt aanvaard. Over het einde van de geheimhoudingsplicht (geheel of gedeeltelijk) wordt in onderling overleg beslist Indien een algemeen voor het effectenverkeer geldend voorschrift zich tegen voorafgaande kennisgeving verzet, dient de kennisgeving aan de vakorganisaties uiterlijk op het moment waarop de openbare mededeling wordt gedaan, plaats te vinden. 27

16 AWVN Fusies_Overnames :19 Pagina 28 2 De Wet op de ondernemingsraden 2.1 Toepassing Op alle soorten fusies is het adviesrecht van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van toepassing. 2.2 Inhoud van de verplichtingen Het voorgenomen besluit tot de fusie dient ter advies te worden voorgelegd aan de OR op een zodanig tijdstip, dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit betekent dat de OR al in een vroeg stadium van de besluitvorming moet worden geraadpleegd. In ieder geval mag het fusiebesluit nog niet definitief zijn. Indien partijen een (voorlopige) overeenkomst aangaan met betrekking tot de voorgenomen fusie of overname, dient daarom een voorbehoud te worden gemaakt met betrekking tot de adviesrechtprocedure op grond van de WOR. Op grond van artikel 24 van de WOR dient de ondernemer ten minste twee maal per jaar informatie te geven over besluiten die hij in voorbereiding heeft die betrekking hebben op adviesplichtige besluiten. Daarbij dienen afspraken te worden gemaakt over wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Bij het vragen van advies op grond van artikel 25 WOR dient aan de OR een overzicht te worden verstrekt van: de beweegredenen voor het besluit de verwachte gevolgen van het besluit voor de werknemers, en de maatregelen die in dat verband zijn voorgenomen. Over het voorgenomen besluit dient ten minste éénmaal overleg te worden gepleegd in een vergadering tussen OR en bestuurder (artikel 25 lid 4 WOR). De WOR schrijft voor dat bij dit overleg aanwezig zijn (naast de bestuurder): indien de onderneming in stand wordt gehouden door een naamloze of besloten vennootschap, de commissarissen (als die er zijn) van die vennootschap dan wel één of meer vertegenwoordigers uit hun midden; indien ten minste de helft van de aandelen van de vennootschap middellijk of onmiddellijk voor eigen rekening wordt gehouden door een andere vennootschap, de bestuurders van de laatstbedoelde vennootschap dan wel één of meer door hen aangewezen vertegenwoordigers; indien de onderneming in stand wordt gehouden door een vereniging of stichting, de bestuursleden van die vereniging of stichting dan wel één of meer vertegenwoordigers uit hun midden. Nadat de OR het advies heeft uitgebracht, kan het fusiebesluit worden genomen. De OR wordt hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte gebracht. Indien sprake is van een positief advies van de OR, kan het besluit nadat het is genomen, direct worden uitgevoerd. Indien het besluit afwijkt van het advies, moet aan de OR worden aangegeven waarom het advies niet is gevolgd. Het besluit kan ingeval van een negatief advies pas een maand nadat de OR daarvan in kennis is gesteld, worden uitgevoerd. Gedurende deze maand heeft de OR de gelegenheid beroep in te stellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (OK). De OK toetst of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Indien de OR besluit niet in beroep te gaan tegen het besluit van de ondernemer, kan de OR worden verzocht ermee in te stemmen dat de maand van opschorting niet in acht wordt genomen. De toetsing van de OK richt zich met name op de formele aspecten van de besluitvorming (is het advies op tijd gevraagd, is aan de OR de nodige informatie verschaft etc.). De OK kan, wanneer zij een besluit kennelijk onredelijk acht, de ondernemer verplichten het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, alsmede om bepaalde gevolgen daarvan ongedaan te maken. Ook kan zij de ondernemer verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit. OR-leden, alsook door de OR ingehuurde deskundigen, zijn verplicht tot geheimhouding van alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid vernemen. Daarnaast zijn zij verplicht tot geheimhouding indien de ondernemer hen geheimhouding heeft opgelegd. De ondernemer moet het voornemen om geheimhouding op te leggen zoveel mogelijk vóór de behandeling van de betrokken aangelegenheid meedelen. Hierbij dient hij tevens mee te delen: welke schriftelijk en mondeling verstrekte gegevens onder de geheimhouding vallen, hoe lang de geheimhouding duurt, en ten aanzien van wie de geheimhouding niet in acht behoeft te worden genomen. 28 De OR moet een redelijke termijn worden gegund om zijn advies uit te brengen. Voor de vraag welke termijn redelijk is, spelen onder meer een rol of de OR al in de voorfase is betrokken bij het voorgenomen besluit, de complexiteit van het besluit, de tijd die de OR-leden aan de voorbereiding van het advies kunnen besteden, de snelheid en adequaatheid van de reactie op verzoeken van de OR om informatie en toelichting en de mogelijke inschakeling van een deskundige. Aanbeveling verdient tijdig met de OR afspraken te maken over de termijn waarbinnen de OR zijn advies zal uitbrengen. 29