Voordelen uit hoofde van deelneming

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Voordelen uit hoofde van deelneming Naam Studierichting : Jonathan Janssen : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 22 April 2014 Examencommissie : Prof. dr. J.A.G. van der Geld Mr. G.C. van der Burgt

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 2 Hoofdstuk 2 Achtergrond en korte schets deelnemingsvrijstelling, 3 Korte historie deelnemingsvrijstelling 3 Rechtgrondslagen deelnemingsvrijstelling 4 De deelnemingsvrijstelling in vogelvlucht 6 Hoofdstuk 3 Voordelen uit hoofde van deelneming 10 Hoofdstuk 4 Voordelen uit hoofde van deelneming in de jurisprudentie 13 Het Falcons-arrest 13 BNB 2006/7 Verkoop aandelen met toekomstig winstrecht 16 V-N Managementvergoeding 17 BNB 1985/200 Schadevergoeding 18 BNB 1982/118 Rente bij verkoopovereenkomst 19 BNB 2005/372 Betalingen bedongen op grond van marktpositie 19 Hoofdstuk 5 Korte samenvatting en conclusie 20 Jurisprudentielijst 23 Bronnenlijst 24 2

3 Hoofdstuk 1 Inleiding De deelnemingsvrijstelling is een zeer belangrijke fiscale faciliteit, te vinden in artikel 13 van de vennootschapsbelasting De deelnemingsvrijstelling Is een objectieve vrijstelling over voordelen behaald uit hoofde van deelneming. In het algemeen is er sprake van een deelneming bij een aandelenbezit van 5%. Deze vrijstelling geldt voor zowel binnenlandse als buitenlandse concerns. Met voordelen worden zowel winsten als verliezen bedoeld. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing als er aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, en is dus imperatief. In hoofdstuk 2 zal verder ingegaan worden op deze voorwaarden. Probleemstelling In deze thesis wil ik mij voornamelijk richten op de causaliteit tussen behaalde voordelen en de deelneming. Ik wil met deze thesis de volgende probleemstelling beantwoorden: In welke gevallen is de causaliteit van een voordeel met de deelneming sterk genoeg en in welke gevallen niet en is hierin een lijn te ontdekken? Opzet Hoofdstuk 2 biedt een korte schets van de historie van de deelnemingsvrijstelling, de achterliggende rechtsgrondslagen en de werking ervan. In hoofdstuk 3 wordt uiteengezet wat er onder het begrip voordelen uit hoofde van deelneming moet worden verstaan. In hoofdstuk 4 zal ik kijken naar hoe deze problematiek in de jurisprudentie is beantwoord en wanneer er sprake is van een causaal verband tussen een voordeel en een deelneming, die sterk genoeg is om te spreken van een voordeel uit hoofde van deelneming. In hoofdstuk 5 worden een korte samenvatting en een antwoord op de probleemstelling gegeven. 3

4 Hoofdstuk 2 Achtergrond en korte schets deelnemingsvrijstelling Korte historie deelnemingsvrijstelling De eerste keer dat er sprake is van een vorm van de deelnemingsvrijstelling in Nederland zijn te vinden in de bedrijfsbelasting van Hierin werd een beperkte vrijstelling gegeven voor uitdelingen aan naamloze vennootschappen die in Nederland waren gevestigd. Deze vrijstelling gold alleen in binnenlandse verhoudingen. Bij de invoering van deze regeling werd noch in de memorie van toelichting noch in de artikelsgewijze toelichting op de ratio van de regeling ingegaan 2. Vervolgens is er bij de totstandkoming van de wet IB 1914 voor het eerst de principiële discussie gevoerd over de uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling naar internationale verhoudingen 3. Na een lange discussie werd uiteindelijk in de wet IB ter en 100bis een regeling opgenomen die voorzag in voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse filialen en dochters. Deze vrijstelling gold alleen voor dochters waarin de moeder minimaal 90% van de aandelen bezat. In 1942, op instigatie van de Duitse bezetter werd het besluit vennootschapsbelasting 1942 ingevoerd 4. Met de invoering van dit besluit kwam een voorlopig einde aan de steeds ruimer wordende deelnemingsvrijstelling. Zo werd er in 1942 een minimale bezitseis van 25% ingevoerd die nog maar kort daarvoor in het besluit winstbelasting 1940 was afgeschaft 5. Daarnaast werd het nu ook mogelijk dat er sprake was van de deelnemingsvrijstelling in gevallen van een bezit van minder dan 25% van de aandelen wanneer de dochteronderneming in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de moeder opereerde. Dit was opvallend omdat hiermee afgeweken werd van de ne-bis-in-idem gedachte. Hiernaast werd het besluit winstbelasting 1940 verder beperkt, door wederom de deelnemingsvrijstelling alleen te laten gelden voor dividenden en niet voor koerswinsten zoals dat in de periode kort had gegolden. Na de Tweede Wereldoorlog zijn de regels echter weer iets versoepeld, doordat er door middel van resoluties en delegatie meer bevoegdheden voor inspecteurs kwamen om de deelnemingsvrijstelling ruimer op te vatten. 6 1 Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer par Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer par Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer par Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer par Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par a.b2 6 Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer Par

5 In 1960 werd bij het wetsontwerp vennootschapsbelasting de deelnemingsvrijstelling in artikel 12 geregeld. De belangrijkste veranderingen van dit wetsontwerp zijn als volgt samen te vatten 7 : De vrijstelling ging weer gelden voor koerswinsten, zoals dat in de periode ook al het geval was geweest. Hiernaast werd er voor het eerst een liquidatieverliesregeling ingevoerd. De kostenaftrek werd alleen in buitenlandse verhoudingen beperkt, en het vereiste bezitspercentage daalde van 25 naar 5 %. Uiteindelijk is de deelnemingsvrijstelling in de wet vpb 1969 in artikel 13 geregeld. Per 28 april 1990 is een aantal reparaties in de deelnemingsvrijstelling toegevoegd in artikel 13a tot en met 13f. Deze reparaties waren vooral bedoeld ter voorkoming van misbruik van de deelnemingsvrijstelling. 8 Sinds 2002 is een aantal aanvullende wetswijzigingen ingevoerd. Zo is onder invloed van de moederdochter richtlijn artikel 13g ingevoerd. Deze is begin 2007 weer vervallen. Ook is er in de periode tussen 2002 en 2006 een aantal specifieke wetsuitbreidingen voor hybride leningen van kracht geweest. Ook deze wetsuitbreidingen zijn begin 2007 weer geschrapt en de wetgever heeft hybride leningen dus weer aan de rechter overgelaten. 9 Rechtsgrondslagen deelnemingsvrijstelling Uit de literatuur komen hoofdzakelijk twee rechtvaardigingsgronden voor de deelnemingsvrijstelling naar voren 10 : de ne-bis-in-idem-gedachte en de verlengstuk-gedachte. De ne-bis-in-idem-gedachte komt neer op het voorkomen van dubbele belastingen. Er is immers al over de winst al belasting geheven bij de dochtermaatschappij. In de deelnemingsvrijstelling is niet altijd rekening gehouden met de ne-bis-in-idem-gedachte. Zo kunnen er o.a. bij de bezitseis en de nonvoorraadeis vraagtekens worden gezet of deze wel in lijn zijn met de ne-bis-in-idem-gedachte 11. Dit behoeft echter nog geen reden te zijn om de ne-bis-in-idem gedachte als grondslag voor de deelnemingsvrijstelling te verwerpen. 12 De voornaamste voorbeelden van de ne-bis-in-idem gedachte zijn te vinden in de 5% bezitseis en in de liquidatieverliesregeling 13 7 Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer:Kluwer par Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par A.c 9 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, par (derde herziene druk) 10 Zie o.a. J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, par (derde herziene druk) en Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par Vpb. Vpb B.f 11 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer par Zie J.H. Christiaanse in zijn voordracht op de belastingconsulentendag Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par B.f2 5

6 De verlengstuk-gedachte komt erop neer dat de dochtervennootschap als partiële voortzetting van de moedermaatschappij wordt beschouwd, zodat de winst van de dochtermaatschappij in wezen eigen winst van de moedervennootschap is, met als gevolg dat de winstoverdracht niet als belastbare winst van de moedervennootschap kan worden aangemerkt 14. De staatssecretaris had in de parlementaire behandelingen in het vergaderjaar 1987/1988 het volgende te zeggen over de relatie tussen de deelnemingsvrijstelling en de verlengstuk-gedachte: Bij het bezien van de wetshistorie en de literatuur inzake de rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling is steeds sprake van een zeker evenwicht tussen twee tegenstrijdige uitgangspunten, te weten het uitgangspunt dat ieder in de wet aangewezen lichaam als zelfstandige entiteit in de heffing moet worden betrokken en het uitgangspunt dat dezelfde winst niet tweemaal in de heffing mag worden betrokken. Deze spanning zit in de grondslagen van de vennootschapsbelasting. Het resultaat in de deelnemingsvrijstelling wordt in de literatuur wel aangeduid als de verlengstuk-gedachte. Het gaat er niet om elders belaste winst in alle omstandigheden vrij te stellen, maar om elders belaste eigen winst, of wel winst uit een bezit dat in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming. 15 De staatssecretaris is dus van mening dat de verlengstuk-gedachte als belangrijke grondslag van de deelnemingsvrijstelling moet worden beschouwd. Echter ook de verlengstuk-gedachte is niet volledig verenigbaar met de deelnemingsvrijstelling zoals wij die nu kennen. Zo lijkt het vreemd dat, indien de dochter als verlengstuk wordt gezien van de moeder, er niet bij de moeder maar bij de dochter belasting wordt geheven. 16 Naar mijn mening zijn zowel de ne-bis-in-idem-gedachte als de verlengstuk gedachte zeer belangrijke uitgangspunten achter de deelnemingsvrijstelling. In die gevallen waarin afgeweken wordt van één van deze uitgangspunten geschiedt dat mijns inziens op grond van pragmatische overwegingen. De wetgever wil er o.a. voor zorgen dat geen misbruik gemaakt kan worden van de deelnemingsvrijstelling. Vooral die gevallen waarin afgeweken wordt van de ne-bis-in-idem-gedachte kunnen hieraan worden toegeschreven. Deze rechtsbeginselen voor het beantwoorden van de vraag of een voordeel uit hoofde van deelneming wordt genoten, aangezien de Hoge Raad deze beginselen vaakt gebruikt in zijn rechtspraak. In latere hoofdstukken zal dit verder aan de orde komen. 14 D. Juch, Deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (dissertatie KUB), Deventer: FED 1974, p Kamerstukken II nr.7 P4 16 Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer par

7 De deelnemingsvrijstelling in vogelvlucht De deelnemingsvrijstelling is een objectieve vrijstelling die bepaalt dat een lichaam dat een deelneming heeft in een ander lichaam is vrijgesteld van de uit de deelneming voortvloeiende winst.. In beginsel zijn alle voor- en nadelen vrijgesteld. Hier is in de liquidatieverliesregeling wel een uitzondering op gemaakt bij liquidatieverliezen die toch in de fiscale winst kunnen vallen. Op deze uitzondering wordt later in het hoofdstuk nader ingegaan. Wanneer is sprake van een deelneming? Wil er sprake zijn van een deelneming dan is het allereerst noodzakelijk dat het lichaam vennootschapsbelastingplichtige is. Daarnaast moet worden er worden voldaan aan de bezitseis. Aan de bezitseis wordt voldaan indien men 5% of meer van het nominaal geplaatst kapitaal van de dochtermaatschappij bezit. 17 Deze eis is door de wetgever ingevoerd om een onderscheid te maken tussen beleggingsdeelnemingen en niet-beleggingsdeelnemingen 18. De 5% bezitseis geldt niet voor een lid in een coöperatie, omdat een coöperatie geen aandelenkapitaal heeft. Louter het feit dat men lid is van een coöperatie is dus al voldoende. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op een beleggingsdeelneming. Of er sprake is van een beleggingsdeelneming wordt vastgesteld op basis van drie toetsen. Als aan één van deze drie toetsen wordt voldaan is de deelnemingsvrijstelling alsnog van toepassing. Deze drie toetsen zijn de oogmerktoets, de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets De oogmerktoets 19 houdt in dat er onderzocht moet worden met welk oogmerk de moeder de deelneming houdt. Als zij de deelneming houdt als belegging, zal de deelnemingsvrijstelling hierop niet van toepassing zijn, tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Deze toets is in januari 2010 toegevoegd aan de twee toen al bestaande toetsen, omdat de onderworpenheidstoets en (vooral) de bezittingentoets vaak tot ingewikkelde toestanden leidde 20. Aan de oogmerktoets wordt in ieder geval niet voldaan als er sprake is van één van de twee ficties genoemd in artikel 13 lid 10 wet vpb Indien aan de oogmerktoets niet wordt voldaan, is er sprake van een beleggingsdeelneming. In zo n geval kan er echter nog wel aanspraak worden gemaakt op de deelnemingsvrijstelling, indien 17 Artikel 13 lid 2 wet vpb Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer par Artikel 13 lid 9 wet vpb Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3 p 58 en 59 7

8 het een kwalificerende beleggingsdeelneming betreft. 21 Van dit laatste is sprake indien er wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets en/of de bezittingentoets. De onderworpenheidstoets 22 houdt in dat, wanneer een dochteronderneming is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing, de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is. In het algemeen wordt een percentage van 10% over de in Nederland berekende grondslag als redelijke heffing gezien 23. Daarnaast moet er dus ook nog worden gekeken naar grondslagafwijkingen. De staatssecretaris maakt een onderscheid tussen belangrijke en niet-belangrijke grondslagafwijkingen 24. Als niet-belangrijk worden o.a. aangemerkt verschillen in afschrijving op bedrijfsmiddelen en verschillen op aftrekbeperkingen. De bezittingentoets 25 stelt eisen aan de bezittingen van de deelneming. Indien deze voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen wordt voldaan aan de bezittingentoets. In artikel 13 lid 12 wordt nader ingegaan op wat vrije beleggingen eigenlijk zijn. De belangrijkste uitzondering in dit lid wordt gemaakt op beleggingen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de bedrijfsuitoefening. Dit kan ertoe leiden dat sommige activa bij de ene belastingplichtige wel als vrije belegging worden gezien, maar bij een andere belastingplichtige niet. 26 Om te bepalen of een deelneming voor meer dan de helft bestaat uit vrije beleggingen zal in de praktijk vaak een toerekeningsbalans moeten worden gemaakt. Er moet dus een balans gemaakt worden met daarin opgenomen alle bezittingen van de deelneming; vervolgens moet er dan dus per post worden bepaald of het gaat om een laagbelaste vrije belegging of niet. Een belangrijke regel bij het maken van de toerekeningsbalans is de zogenaamde rotte appel - benadering. 27 Deze houdt in dat laagbelaste vrije beleggingen als goede activa worden gerekend, indien de activa van de deelneming voor doorgaans 70% uit goede activa bestaan. Liquidatieverliesregeling Zoals al eerder in dit hoofdstuk is aangegeven zijn in beginsel alle voordelen en nadelen uit hoofde van deelneming vrijgesteld. Op dit beginsel is door de wetgever een uitzondering gemaakt in de vorm van de liquidatieverliesregeling. 28 Deze regeling houdt in dat verlies op een deelneming in geval van liquidatie wel aftrekbaar is. De ratio achter de liquidatieverliesregeling is dat de liquidatieverliezen 21 Artikel 13 lid 11 wet vpb Artikel 13 lid 11 sub a wet vpb Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 61 en Kamerstukken II 2009/ nr 3 P Artikel 13 lid 11 sub b wet vpb Zie J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer par R.C. de Smit, De beleggingsdeelneming in 2010, Deventer: Kluwer (2010) P 83 en Artikel 13d wet vpb

9 niet meer in aanmerking kunnen komen bij de dochtermaatschappij, en vanwege de deelnemingsvrijstelling ook niet bij de deelnemende partij tot aftrek kunnen leiden. 29 Het aftrekbare verlies is de grootte van het opgeofferde bedrag minus de liquidatie-uitkeringen. 30 Met opgeofferd bedrag wordt overigens niet de boekwaarde van de deelneming bedoeld, maar het bedrag dat de moeder voor de aandelen in de deelneming heeft opgeofferd. De reden hiervoor is dat in dat geval volgens de wetgever teveel subjectieve elementen kunnen meespelen bij het bepalen van het opgeofferde bedrag. 31 Aftrekbeperking deelnemingsrente Tot aan januari 2004 stond er in artikel 13 van de wet dat financieringskosten die gemaakt waren voor een deelneming alleen aftrekbaar waren als die deelneming middellijk dienstbaar was aan het behalen van in Nederland belastbare winst. In het Bosal-arrest 32 bleek deze bepaling in strijd met het Europees recht te zijn. Voortaan moesten ook kosten gemaakt met het oog op buitenlandse deelnemingen aftrekbaar zijn. Dit leidde natuurlijk tot een budgettair probleem, het zogenoemde Bosal-gat. Om het Bosal-gat te dichten is de thincap-regeling ingevoerd. Deze regeling is in januari 2013 vervangen door artikel 13L, dat voorziet in aftrekbeperking van de deelnemingsrente. Dit artikel houdt in dat, voor zover de bovenmatige deelnemingsrente te boven gaat, deze niet aftrekbaar is. Compartimenteren In een geval waarbij er sprake is van een pakket aandelen dat aanvankelijk niet aan de vereisten voldoet om een deelneming te vormen, maar op een later moment wél een deelneming vormt, vindt er een sfeerovergang plaats en moet er gecompartimenteerd worden. Omdat op basis van goed koopmansgebruik er een redelijke ruimte is voor het (nog) niet realiseren van winsten en verliezen in de jaarwinst, is compartimenteren zeer van belang. Compartimenteren zorgt er dan eigenlijk voor dat de totale winst niet wordt beïnvloed door subjectieve elementen. Dit was ook de reden voor het invoeren van deze regeling. Er zijn twee vormen van sfeerovergangen: feitencompartimentering en regelcompartimentering. Feitencompartimentering vind plaats op basis van een verandering van de feiten, bijvoorbeeld een aankoop van meer aandelen. Regelcompartimentering houdt in dat de sfeerovergang plaatsvind op basis van een wetswijziging. De Hoge Raad in BNB 1986/305 heeft in het geval van feitencompartimentering beslist, dat indien op aandelen eerst wel de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, en na de sfeerovergang niet meer, de voordelen die pas later in aanmerking komen moeten worden gesplitst en toegerekend aan de verschillend periodes. Indien er sprake is van een 29 Vakstudie Vennootschapsbelasting, commentaar op artikel 13 Wet VPB 1969, Deventer: Kluwer 30 Artikel 13d lid 2 wet vpb MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p HvJ EG, nr-c168/01 9

10 deelneming en daarna een sfeerovergang plaatsvindt naar niet-deelneming, dient er een compartimenteringsreserve te worden gevormd. Hoe het zat met sfeerovergang als gevolg van regelcompartimentering was tot 14 juni 2013 niet duidelijk. 33 In zijn arrest 34 besliste de Hoge Raad in geval van een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, er niet gecompartimenteerd mag worden. 33 mr. M.H.C. Ruijschop, Compartimenteringsmoeras, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 augustus HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, NTFR 2013/272, met commentaar van J. Gooijer. 10

11 Hoofdstuk 3 Voordelen uit hoofde van deelneming In artikel 13 lid 1 van de wet vpb 1969 zijn alle voordelen uit hoofde van deelneming vrijgesteld. Het is echter niet altijd duidelijk wanneer een voordeel ook daadwerkelijk uit hoofde van deelneming (uit hoofde van aandeelhouderschap) wordt genoten 35. Met voordelen worden hier zowel positieve als negatieve voordelen bedoeld. Indien een lichaam meerdere relaties met zijn aandeelhouders onderhoudt, dient er goed gekeken te worden vanuit welke relatie het lichaam prestaties levert aan zijn aandeelhouders. Voordelen genoten vanuit het aandeelhouderschap zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Andere voordelen genoten op grond van bijvoorbeeld een huurovereenkomst, een managementvergoeding of een lening vallen bij de moeder in de niet-vrijgestelde winstsfeer. Vormen van (niet-)vrijgestelde deelnemingsvoordelen Dividend, meegekocht dividend en verkapt dividend Een formele dividenduitkering van een deelneming aan haar moedermaatschappij(en) valt zonder meer onder de deelnemingsvrijstelling. In het geval van meegekocht dividend eist goed koopmansgebruik een afboeking op de kostprijs van de deelneming. Die kostprijs bevat namelijk ook de nog aanwezige winstreserves, ook wel meegekocht dividend genoemd. Als de moedermaatschappij dan later een uitkering uit deze winstreserves ontvangt, dan stijgt haar vermogen niet, aangezien zij al betaald heeft voor dit voordeel. Betalingen die voortvloeien uit meegekochte winstreserves zorgen dus voor een afboeking op de kostprijs van de deelneming, en hier kan de deelnemingsvrijstelling dus niet op van toepassing zijn. 36 Verkapt dividend valt ook onder de ruime omschrijving voordelen uit hoofde van deelneming. 37 In BNB 1958/179 was immers al besloten dat men het begrip dividenden niet formeel moet opvatten:..dat men dit begrip dividenden niet formeel mag opvatten, maar er onder moet verstaan iedere onttrekking door de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij, welke zij doet omdat zij aandeelhoudster is, en alleen kan doen doordat zij aandeelhoudster is, past de HR de vrijstelling toe 35 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par Vpb E.c1 37 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par Vpb E.e, 11

12 op een te lage facturering, dus op wat we onder de Wet op de Div. en Tant. Belasting 1917 verkapte uitdelingen plachten te noemen. 38 Earn-out regeling In het geval dat de verkoopopbrengst van een deelneming afhankelijk is van toekomstige feiten en omstandigheden, dient er een schatting gemaakt te worden van de waarde van de verkoopsom. Deze verkoopopbrengst valt dan volledig onder de deelnemingsvrijstelling 39. Indien later blijkt dat deze geschatte verkoopopbrengst hoger of lager uitvalt, dient dit resultaat in de fiscale winst te worden opgenomen 40. In het arrest BNB 2002/226 heeft de Hoge Raad bevestigd dat deze schattingsleer ook opgaat voor de koper van een deelneming. Voor 2002 ontstond soms de situatie dat de verkoper de deelneming graag op een zo hoog mogelijke waarde wilde schatten, terwijl de koper deze natuurlijk zo laag mogelijk wilde hebben. Deze tegengestelde belangen bij het vaststellen van de schattingsprijs achtte de wetgever ongewenst 41. Naast de moeilijkheden die ontstonden bij het bepalen van de schattingsprijs, kwam het soms ook voor dat de fiscus bij de koper een bedrag in aftrek moest toestaan dat bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling, en dus vrijgesteld, werd genoten Daarom is met ingang van 2002 de wettekst gewijzigd. Deze gewijzigde wettekst is in januari 2007 overgenomen in art 13 lid 6 vpb. Sindsdien zijn de waardeveranderingen die uit hoofde van de earn-out verplichting optreden deel gaan uitmaken van het voor de verkrijging van de deelneming opgeofferde bedrag. Koerswinsten Alle koersresultaten, zowel positief als negatief, vallen onder de deelnemingsvrijstelling. 42 Winsten en verliezen die op de deelneming tot uitdrukking komen, hebben dus geen invloed op de fiscale winst van de moedermaatschappij. Als gevolg hiervan is zowel de dividendpolitiek als het financiële resultaat irrelevant voor het bepalen van de winst van de moedermaatschappij. Dit is het gevolg van een consequente toepassing van het ne-bis-in-idem beginsel. Het maakt immers voor de moedermaatschappij niet uit of winst wordt uitgekeerd, of dat winstreserves uiteindelijk leiden tot een hogere waarde van de deelneming, aangezien deze beide onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 38 BNB 1958/179, Noot van A.J. van Soest 39 Artikel 13 lid 6 wet vpb BNB 2001/ Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par e.l6.ii 42 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, par e.m1 12

13 Afdekken valutarisico s op deelneming Afdekkingsinstrumenten voor valutarisico s die aangegaan worden met het oog op een deelneming kunnen ook onder voordelen uit hoofde van deelneming vallen. 43 De inspecteur kan bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van andere voorwaarden, toestaan dat een rechtshandeling die verricht is met het oog op het afdekken van valutarisico s die met het hebben van een deelneming worden gelopen onder de deelnemingsvrijstelling valt. Zowel de winst als verliezen van dit afdekkingsinstrument blijven dan buiten beschouwing bij het bepalen van de fiscale winst. Hybride leningen, schijnleningen en onzakelijke leningen Een hybride lening is een lening waarbij de vergoeding afhankelijk is van de winst, waarbij de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en waarbij er geen sprake is van een vaste looptijd. 44 In Nederland is de vergoeding op een hybride lening niet aftrekbaar. Indien een buitenlands belastingstelsel deze aftrek wel toelaat, kan dit in Nederland leiden tot een te lage onderworpenheid, en dus tot het niet hebben van een deelneming. 45 Op grond van BNB 1974/64 vallen winstaandelen, uitgekeerd als vermomde kapitaalverstrekking (schijnlening), evenals winstaandelen, gestort wegens inbreng van stamkapitaal of informeel kapitaal, onder het begrip winstuitdelingen. 46 Hierop kan dus de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Onzakelijke leningen zijn leningen met een dusdanig hoog risicoprofiel, dat een onafhankelijke derde de lening niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt. 47 Op het moment van het ontstaan van een lening dient te worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening. Indien de rente van de lening niet in overeenstemming met het at arm s length beginsel 48 is vastgesteld, dan moet dit alsnog gebeuren. De fiscale winst moet dus aangepast worden alsof er sprake is van een rente die wél aan het at arm s length criterium voldoet. Als de lening niet zakelijk gemaakt kan worden door een renteverandering wordt verondersteld dat de verstrekkende partij een debiteurenrisico op zich neemt, hetgeen een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit brengt met zich mee dat een eventueel verlies en het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer vallen, en dus bij het bepalen van de fiscale winst niet relevant zijn. 43 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par C.f 44 BNB1998/ Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13 Wet VPB 1969, Deventer: Kluwer aant Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par E.f3 47 BNB 2012/37 48 Artikel 8 b wet vennootschapsbelasting

14 Hoofdstuk 4 Voordelen uit hoofde van deelneming in de jurisprudentie In dit hoofdstuk wordt een beeld geschetst van hoe de vraag: Wanneer is er sprake van een voordeel uit hoofde van deelneming? in de jurisprudentie is beantwoord. Allereerst wordt het falcons-arrest besproken, en de gevolgen die dit arrest heeft gehad in de deelnemingsvrijstelling. Na het falconsarrest wordt gekeken naar BNB 2006/7, waarin de in het falcons-arrest ontwikkelde leer is toegepast. Hierna komt het arrest BNB 1985/200 aan de orde, waarin het draaide om een schadevergoeding. In V-N 2012/19.18 was de vraag of de beëindigingsvergoeding voor een managementvergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hierna komen twee kortere arresten aan de orde, waarin het ging om de rente over de verkoopprijs van haar deelneming en om betalingen die bij het aangaan van een jointventure waren bedongen. Het falcons-arrest Korte situatieschets van het falcons-arrest: In het falcons-arrest ging het om een situatie waarbij belanghebbende en een aantal andere vennootschappen in % van hun aandelen in een deelneming (NV A) onderbrachten bij een administratiekantoor vanwege de daarop rustende optieverplichting (geblokkeerde aandelen). Deze opties werden vormgegeven als zogenaamde falcons. Bij het oprichten van NV A werd ook een achtergestelde obligatielening uitgegeven. Aan elke obligatie met een nominale waarde van ƒ werden zeven falcons verbonden. Deze falcons hielden in dat men recht had op het kopen van aandelen in de deelneming tegen een prijs van ƒ 140. Elke falcon werd aangeboden voor ƒ 40, waardoor de uiteindelijke prijs van de obligaties ƒ bedroeg. In 1988 heeft de belanghebbende via de beurs nog eens een extra falcons en geblokkeerde aandelen gekocht. In 1990 heeft belanghebbende al zijn geblokkeerde aandelen en falcons verkocht. De inspecteur heeft wat betreft de verkoop van de geblokkeerde aandelen de deelnemingsvrijstelling toegestaan. Echter, voor de winst op het verkopen van de bijgekochte falcons betoogde hij dat de deelnemingsvrijstelling hierop niet van toepassing was. Belanghebbende stelde dat, indien op deze falcons de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, er zelfs sprake zou zijn van een verlies, omdat zonder falconisering van de aandelen een resultaat zou zijn behaald van ƒ 367. Nu er dus wel degelijk sprake was van falconisering betoogde belanghebbende dat er sprake was van een verlies van ƒ 227 ( ). 14

15 Conclusie Hoge Raad De Hoge Raad verklaart het beroep gegrond. Zij stelt dat in artikel 13 alle voordelen uit hoofde van deelneming worden vrijgesteld, en dat uit de memorie van toelichting blz. 20, van de Wet van 7 oktober 1969, Stb. 445 blijkt dat deze vrijstelling ook geldt voor alle koerswinsten. De Hoge Raad oordeelt dat zowel de uitgave van de falcons als de daarmee gepaard gaande blokkering van aandelen verbonden zijn met de deelneming. De geblokkeerde aandelen die later bijgekocht zijn, gaan deel uitmaken van de deelneming. Ondanks het feit dat op deze aandelen, als gevolg van de falcons, een leveringsverplichting rust, is de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing. Wel verwerpt het Hof de opvatting dat er verlies geleden is, op grond van het in strijd zijn met de realiteit. Er is slechts sprake van een gemis van winst, en niet van een verlies. Over de vraag of de falcons onderdeel uitmaken van de deelnemingsvrijstelling overweegt de Hoge Raad het volgende: De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel. 49 Indien er sprake is van een calloptie op een aandeel, dan valt het resultaat van deze optie onder de deelnemingsvrijstelling. Ook indien het zou gaan om een putoptie zou de deelnemingsvrijstelling eveneens hierop van toepassing zijn. Dit brengt met zich mee dat, ook indien er niet of niet volledig gebruikt gemaakt wordt van de optie maar deze juist wordt afgekocht of vervreemd, de deelnemingsvrijstelling ook hier geldt. Dit leidt ertoe dat zowel de door een calloptiehouder betaalde vergoeding als de door een putoptiehouder ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is natuurlijk niet het geval indien de houder of de schrijver na uitoefening van de optie geen deelneming heeft. Op grond van deze overwegingen geldt de deelnemingsvrijstelling dus ook voor de in dit geval op de effectenbeurs verhandelbare falcons. 50 De toekomst van een gesplitst belang in de deelnemingsvrijstelling De Hoge Raad introduceert in het falcons-arrest het begrip gesplitst belang. De dragende rechtsoverweging van dit arrest 51 bestaat uit twee elementen 52. Allereerst moet er sprake zijn van een deelnemingsverhouding. Dit verwijst naar de verlengstuk-gedachte, waarin de winst van de 49 BNB 2003/34 50 WFR 2002/1763: Falconsarrest; Falcons-arrest 51 Zie het citaat in bovenstaande alinea: Conclusie Hoge Raad 52 R. Hiemstra WFR 2010/

16 deelneming in economische zin gelijk is aan de winst van de moedermaatschappij. Om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling dient natuurlijk eerst sprake te zijn van een deelneming. Nu een deelneming alleen nog maar mogelijk is als wordt voldaan aan de bezitseis 53, komt de vraag op of het ook mogelijk is om als aandeelhouder aangemerkt te worden indien het gaat om een houder van een gesplitst belang. Op grond van BNB 1986/118 blijkt dat met het begrip aandeelhouderschap niet alleen de zuiver juridische betekenis wordt bedoeld. In BNB 2008/6 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een conversierecht een vorm van aandeelhouderschap met zich meebrengt. Op grond van deze twee arresten lijkt het dus mogelijk dat, ook indien er geen sprake is van een juridisch eigendom van minimaal 5% van de aandelen, er toch sprake kan zijn van een deelneming. Naast de verlengstuk gedachte noemt de Hoge Raad in zijn rechtsoverweging als tweede argument de ne-bis-in-idem gedachte: De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Om de vraag te beantwoorden of een gesplitst belang onder de deelnemingsvrijstelling valt, zijn deze twee rechtsbeginselen dus essentieel. In het falcons-arrest ging het om een situatie waarbij de callopties waren ondergebracht bij een stichting. Een dergelijke gedekte optie valt dus wel onder een gesplitst belang aangezien er ook een belang is bij de houder (de stichting). Bij een ongedekte optie, in het geval dat de eigenaar van de aandelen geen partij is bij de optie, ligt het belang bij het aandeel exclusief bij de eigenaar zelf, en is er dus geen sprake van een gesplitst belang. 54 Tevens is van belang dat er wordt gekeken naar het begrip belang bij een aandeel. Dit begrip omvat alle voordelen (en ook nadelen) die een aandeelhouder geniet uit hoofde van deelneming. 55 In de meeste gevallen zal het dan gaan om dividenden en waardefluctuaties. Bij een gesplitst belang is het noodzakelijk dat de juridische eigenaar via contracten deze voordelen aan een derde doorspeelt. Een optie op aandelen is een contractuele manier om dit te effectueren. Op grond van bovenstaande overwegingen, noemt R. Hiemstra de volgende kenmerken waaraan een gesplitst belang moet voldoen om te kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling: Deze kenmerken zijn 1. Dat er sprake moet zijn van een gedekte positie, waarbij 2. De rechthebbende tot de voordelen uit deelneming onder een contract deze voordelen uit hoofde van die deelneming gedeeltelijk laat toekomen aan een derde en 3. Deze derde, al dan niet tezamen met het gesplitste belang, een belang heeft bij aandelen in de bewuste deelneming van ten minste 5%. Indien aan deze 53 Artikel 13 lid 2 wet vpb WFR 2010/804, Mr. R. Hiemstra WFR 2010/804, Mr. R. Hiemstra

17 drie voorwaarden is voldaan is er sprake van een gesplitst belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn. 56 Arresten na het falcons-arrest In eerste instantie leek het falcons-arrest zich te beperken tot opties op aandelen, maar in de loop der tijd heeft het falcons-arrest een steeds breder wordende reikwijdte gekregen. Zo werd in BNB 2005/254 onder verwijzing naar het falcons-arrest beslist, dat de deelnemingsvrijstelling ook gold voor nieuwe aandelen, indien deze worden uitgegeven tegen een waarde hoger of lager dan de werkelijke waarde van die aandelen. In een dergelijk geval zullen de al zittende aandeelhouders namelijk te maken krijgen met verwatering van hun aandelen. Hierdoor is er sprake van een gesplitst belang. In BNB 2008/6 is beslist dat ook conversierechten kunnen leiden tot een gesplitst belang en dus tot de deelnemingsvrijstelling. Onderstaand arrest BNB 2006/7 is een voorbeeld van deze steeds groter wordende reikwijdte. BNB 2006/7 Belanghebbende maakt met ingang van 1996 deel uit van een fiscale eenheid met A BV. A BV koopt in eind 2005 alle aandelen van B BV van vereniging C. Zij betaalt hiervoor ƒ Hierbij zit de verplichting om, indien A BV deze aandelen later voor een hoger bedrag verkoopt, vereniging C een bedrag te betalen ter grootte van een gedeelte van deze meerwaarde. In 1999 worden alle aandelen in B BV verkocht voor een bedrag van ƒ Op grond van de bij de eerdere koopovereenkomst zittende verplichting betaalt A BV aan de rechtsopvolger van C een bedrag van ƒ Belanghebbende wil dit bedrag ten laste leggen van de winst. Volgens de Hoge Raad onder verwijzing naar het falcons-arrest strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling in gevallen waarin sprake is van een gesplitst belang, de deelnemingsvrijstelling toe te passen bij beide belanghebbenden. In dit geval is er namelijk sprake van een gesplitst belang aangezien vereniging C een belang had in de waardestijging van de aandelen in B BV. Hierdoor geldt de deelnemingsvrijstelling voor alle voor- en nadelen van dit aandeel. Op grond van deze overweging oordeelt de Hoge Raad dat het betaalde bedrag aan de rechtsopvolger van C niet ten laste van de winst kan worden gelegd. 56 WFR 2010/804, Mr. R. Hiemstra

18 BNB 1985/200 BV A verkoopt in 1970 haar deelneming van 25 % in BV B voor ƒ aan een derde C. De fiscale boekwaarde bedroeg op dat moment ƒ De koper van de deelneming blijft in gebreke en betaalt niet, en dus vindt er geen levering plaats. In 1971 verkoopt BV A zijn deelneming voor ƒ 1 aan NV D. Dit is net zo hoog als het bedrag waarvoor de deelneming eind 1970 op de balans van A stond. In 1972 komen BV A en C overeen dat C een schadevergoeding van ƒ aan A BV zal betalen. De inspecteur is van mening dat in 1973 een winst behaald is van ƒ die volgens hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Volgens het Hof valt het verlies in 1970 van ƒ ( ) onder de deelnemingsvrijstelling en is dus niet aftrekbaar. Het verschil tussen de verkoopprijs en het ook daadwerkelijk ontvangen bedrag ad ƒ valt eveneens onder de deelnemingsvrijstelling. Door de waardering op nihil ontstaat er een verlies in 1970 van ƒ dat ook onder de deelnemingsvrijstelling valt. De schadevergoeding van ƒ valt volgens het Hof echter niet onder de deelnemingsvrijstelling, omdat er geen sprake was van een voordeel uit hoofde van deelneming. Het hof stelt dat de schadevergoeding betaald is uit hoofde van het recht op schadeloosstelling voor de wanprestatie van C. De Hoge Raad neemt deze laatste overweging over en stelt de inspecteur in het gelijk. Deze beslissing heeft wel een aantal vragen opgeroepen. Nu de Hoge Raad, uitsluitend op grond van deze overweging, de genoten schadeloosstelling niet als voordeel uit hoofde van deelneming ziet, zou hij ook tot deze conclusie zijn gekomen, indien A BV zijn deelneming in B BV niet had doorverkocht, maar had behouden wegens het niet doorgaan van de oorspronkelijke overeenkomst. In dit geval zou de volgende vraag aan de orde zijn geweest: Is A BV, na het sluiten van de koopovereenkomst, nog aandeelhoudster in de zin van art 13 lid 2 sub a, indien dus niet het volledige economische belang op BV B is overgegaan? Aangezien A BV na het sluiten van de overeenkomst een waardedaling van ƒ ( ) zelf heeft moeten dragen, lijkt het erop dat op deze vraag een bevestigend antwoord dient te worden gegeven. Er is dus sprake van een economisch belang bij A BV van nog ƒ terwijl er ƒ is overgegaan naar B BV. Er kan nu beargumenteerd worden dat A de schadeloosstelling geniet in kwaliteit van haar aandeelhouderschap, en dat hierop dus de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn. 18

19 V-N 2012/19.18 Korte situatieschets Belanghebbende vormde een fiscale eenheid met A BV. A BV brengt in 1999 haar belastingadviespraktijk onder in een naamloze vennootschap B tegen uitreiking van één aandeel. Deze naamloze vennootschap gaat met A een managementovereenkomst aan. Indien deze overeenkomst beëindigd wordt, is A BV verplicht het aandeel in de naamloze vennootschap te verkopen aan stichting C, voor de nominale waarde van het aandeel. Met de belastingdienst is in 1998 afgesproken dat B voor de vennootschapsbelasting jaarlijks een winst opgeeft, die is gesteld op minimaal zeven procent van de totale winst, vóór aftrek van de te betalen managementvergoeding. De managementvergoeding zou voor eenzelfde gedeelte als vrijgesteld dividend aangemerkt worden. Uiteindelijk is in 2004 de managementovereenkomst tussen de A BV en B NV beëindigd. Als gevolg hiervan heeft A BV haar aandeel in B nv tegen nominale waarde overgedragen aan stichting C. Hiernaast ontvangt A BV van B NV een vergoeding van als beëindiging van de managementovereenkomst. In de aangifte 2004 heeft belanghebbende de beëindigingsvergoeding voor een bedrag van aangemerkt als voordelen uit hoofde van deelneming. De inspecteur is het met deze conclusie niet eens, en weigert de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Conclusie Hoge Raad Op grond van artikel 13 lid 1 zijn voordelen uit hoofde van deelneming vrijgesteld. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de beëindigingsvergoeding zich heeft gemanifesteerd op grond van de positie van A als aandeelhouder. A BV heeft daarom de vergoeding niet ontleend aan haar deelneming, maar aan haar positie als partij bij de managementovereenkomst. Hiernaast acht het Hof het evenmin aannemelijk dat er sprake is van een dividenduitkering van B NV naar A BV. Feitelijk hebben er geen andere betalingen plaatsgevonden dan de managementvergoedingen. Dat er met de belastingdienst is afgesproken dat de managementvergoedingen deels als dividend worden gezien, doet hier niets aan af. Nu er volgens het Hof geen sprake is van dividenduitkeringen, is er geen rede om de waarde van het aandeel hoger te bepalen dan de nominale waarde. Op grond hiervan beslist het Hof dat er met betrekking tot de beëindigingsvergoeding geen sprake kan zijn van een voordeel uit hoofde van deelneming. De Hoge Raad neemt het oordeel van het Hof over, en verklaart het beroep in cassatie ongegrond. 19

20 BNB 1982/118 In BNB 1982/118 was het de vraag of de rente over de verkoopprijs van een deelneming een voordeel uit hoofde van deelneming vormde, of een normaal belastbare bate 57. De deelneming werd op 14 juni 1972 bij akte verkocht en de levering vond plaats op 14 juli Bij het contract was afgesproken dat de koopprijs verhoogd zou worden met rente over de periode 1 januari 1972 t/m 14 juli Het Hof stelde dat op basis van de koopovereenkomst beide partijen niet gebonden waren tot 14 juni 1972, en dat daarom de bedongen rente over de periode januari-juni niet gezien kan worden als rente. Ook de rente over de periode 14 juni t/m 14 juli is volgens het Hof geen rente aangezien het Hof niet inziet waarom er rente zou zijn bedongen over een periode, voorafgaande aan de dag waarop betaald moest worden, zijnde de dag van levering 14 juli Na deze overwegingen besloot het Hof dat wat bedongen was als rente gezien moest worden als onderdeel van de verkoopprijs. Als gevolg hiervan was de deelnemingsvrijstelling van toepassing op zowel de verkoopprijs als op deze rente. 58 BNB 2005/372 In BNB 2005/372 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappij B BV. 59 Deze BV vormt een joint-venture met een derde partij C BV. B en C hebben samen een dochtermaatschappij opgericht, D BV. Bij de totstandkoming van deze dochtermaatschappij wordt overeengekomen dat C BV, in het geval dat D BV binnen 3 jaar van het operationeel worden een winst zou behalen van ƒ of minder, aan B BV een bedrag ter grootte van ƒ minus 50% van de ook daadwerkelijk gerealiseerde winst voor belasting zal moeten betalen. Op grond van deze afspraak heeft B BV in 1998 van C een bedrag van ƒ ontvangen. Het Hof overweegt dat deze vergoeding niet uit hoofde van deelneming wordt genoten, aangezien het hof aannemelijk acht dat B deze bate heeft kunnen bedingen op grond van haar marktpositie in verhouding met C BV, en dus niet aan de deelneming. De Hoge Raad volgt het Hof in zijn uitspraak 57 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par c.b 58 WFR 1980/249, Mr. F. C. de Hosson 59 Zie Q.W.J.C.H. Kok in Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer par c.b 20

21 Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusie In het geval dat er met betrekking tot een nieuw soort voordeel bepaald moet worden of het mogelijkerwijs een voordeel uit hoofde van deelneming is, neem ik aan dat de Hoge Raad dit besluit neemt- zoals het geval was in het falcons-arrest- op grond van de rechtsbeginselen van de deelnemingsvrijstelling. In het falcons-arrest besloot de Hoge Raad onder verwijzing naar het ne-bisin-idem beginsel en de verlengstuk-gedachte dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn bij aandelen met een gesplitst belang. Het falcons-arrest heeft dus eigenlijk een heel nieuwe vorm van voordeel uit hoofde van deelneming gecreëerd. In BNB 2005/254 en in BNB 2008/6 werd, onder verwijzing naar het falcons-arrest, het begrip gesplitst belang uitgebreid naar nieuwe aandelen, indien deze worden uitgegeven tegen een waarde hoger of lager dan de werkelijke waarde van die aandelen, en naar conversierechten. Voor de toekomst van het gesplitst belang in de deelnemingsvrijstelling is mogelijkerwijs ook de conclusie die R. Hiemstra trekt naar aanleiding van het falcons-arrest met betrekking tot de kenmerken van een gesplitst belang relevant: Deze kenmerken zijn 1. Dat er sprake moet zijn van een gedekte positie, waarbij 2. De rechthebbende tot de voordelen uit deelneming onder een contract deze voordelen uit hoofde van die deelneming gedeeltelijk toekomen aan een derde en 3. Deze derde, al dan niet tezamen met het gesplitste belang, een belang heeft bij aandelen in de bewuste deelneming van ten minste 5%. Indien aan deze 3 voorwaarden is voldaan is er sprake van een gesplitst belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn. 60 Hier wordt dus, op basis van een nieuw arrest, een nieuwe leer ontwikkeld over de behandeling van opties binnen de deelnemingsvrijstelling. Vóór het falcons-arrest was het vrijwel onmogelijk de lijn die de Hoge Raad zou volgen te voorzien. Mede op grond van deze overweging, vind ik het heel moeilijk om een consistente lijn te ontdekken bij het vaststellen of er sprake is van een voordeel uit hoofde van deelneming, anders dan het houvast dat geboden wordt door de rechtsbeginselen van de deelnemingsvrijstelling. In BNB 2006/7 wordt onder verwijzing naar het falcon-arrest het gesplitste belang uitgebreid. De deelnemingsvrijstelling is volgens de Hoge Raad kennelijk een stuk ruimer dan voorheen gedacht. 61 De Hoge Raad breidt het begrip belang uit. Zo kan er nu sprake zijn van de deelnemingsvrijstelling door ergens belang bij te hebben, of een aandeel te hebben, zonder dat er sprake is van een directe link 60 Zoals WFR 2010/804, Mr. R. Hiemstra Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13 Wet VPB 1969, aant , Deventer: Kluwer 21

22 naar de deelneming. 62 Deze directe link was in het falcons-arrest wel aanwezig. Na BNB 2006/7 kwam de vraag naar boven of de earn-out jurisprudentie nu niet achterhaald was. In V-N 2010/53 heeft de Hoge Raad beslist dat dit niet het geval is. De earn-out vorderingen leiden dus niet tot een gesplitst belang. 63 In BNB 1985/200 kwam de Hoge Raad tot een interessante conclusie; toen ging het om de vraag of een schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling viel. De Hoge Raad besloot toen dat de schadevergoeding betaald was uit hoofde van het recht op schadeloosstelling voor de wanprestatie, en niet uit hoofde van aandeelhouderschap. Op deze schadevergoeding is de deelnemingsvrijstelling dus niet van toepassing. Een samenhang met de deelneming is dus niet voldoende om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Het moet echt gaan om een causaal verband met de deelneming. Interessant aan dit arrest is de mogelijke samenhang met het falcons-arrest. In het geval dat belanghebbende zijn deelneming had behouden, na de wanprestatie van de koper, is er eigenlijk sprake van een gesplitst belang. Immers het volledige economische belang van de deelneming is niet overgegaan naar de verkoper, maar voor een deel achtergebleven bij belanghebbende. De betaalde schadevergoeding is gerelateerd aan de waardevermindering van de aandelen ten opzichte van de verkoopprijs. In dit arrest is door het Hof echter geen verwijzing gemaakt naar de wijze waardop de hoogte van de schadevergoeding is bepaald. Hier zijn wel wat vraagtekens bij te zetten. Zo kan men zich afvragen of in het geval dat de deelneming in waarde was gestegen, er wel een schadevergoeding zou zijn betaald. Hierdoor is bij de waardefluctuaties sprake van een gesplitst belang. Er kan dus beargumenteerd worden dat dit arrest inmiddels achterhaald is door het falcons-arrest, en de daaruit voortvloeiende gesplitst belang leer. 64 Uit deze leer volgt namelijk dat in gevallen van een gesplitst belang er toch sprake is van de deelnemingsvrijstelling. Helaas is er op dit punt nog niet veel vervolgjurisprudentie, en blijft de reikwijdte van het falcons-arrest in dit geval (en ook in andere gevallen) voorlopig nog onduidelijk. Hierbij dient nog wel opgemerkt te worden dat op grond van V-N 2005/45.6 er in een precontractuele fase geen sprake kan zijn van een gesplitst belang. In gevallen waarin de vraag aan de orde is of er sprake is van een sterk genoeg causaal verband tussen een voordeel en een deelneming, laat de Hoge Raad zich leiden door het antwoord op de vraag vanuit welke kwaliteit een voordeel wordt genoten. Het antwoord op deze vraag heeft bijvoorbeeld een beslissende rol gespeeld in de arresten BNB 2005/372, BNB 1982/118 en V-N 2012/ Mr. E.A. Bouwman en drs. A.C. van Ede, WFR 2006/43 Par.4 63 Zie de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel in het arrest in V-N 2009/51.18 voor een uitgebreide behandeling over dit vraagstuk 64 Mr. R. Hiemstra beargumenteerd dit in WFR 2010/804 22