r Ernst & Young Belastingadviseurs

Transcriptie

1 Aan: Roeivereniging Amenophis; de heer Peter Paul Verbrugge Van: Ernst & Young Belastingadviseurs Datum: 7 september 2007 Betreft: Fiscale en civiele aandachtspunten nieuwbouw Botenhuis Beste Peter Paul, Zoals afgesproken zullen wij in dit memorandum ingaan op enige fiscale en civiele aandachtspunten van de voorgenomen nieuwbouw van het botenhuis en bijbehorende clubhuis. Allereerst zullen wij ingaan op de fiscaliteiten omtrent de nieuwbouw en subsidies. Vervolgens zullen wij aandacht besteden aan de civiele aandachtspunten die tijdens onze correspondentie naar voren zijn gekomen. Tenslotte zullen wij eindigen met enkele algemene opmerkingen. Wij maken het voorbehoud dat dit memorandum is gebaseerd op onze interpretatie van de thans geldende wetgeving alsmede de huidige gepubliceerde rechtspraak. De civiele aandachtspunten zijn gebaseerd op informatie van Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen. 1 Inleiding Amenophis is een roeivereniging in Zeewolde. In overleg met de gemeente Zeewolde is besloten een nieuw botenhuis aan te leggen. De nieuwbouw moet volledig worden gefinancierd uit subsidies, sponsoring en andere giften. De grond waarop dit botenhuis komt te liggen wordt door de gemeente aan Amenophis verhuurd voor een periode van tien jaar. De gemeente heeft Amenophis een subsidie verstrekt ter waarde van de gekapitaliseerde huursom voor tien jaar. Materieel leidt deze subsidieverstrekking ertoe dat Amenophis de grond voor het nieuwe botenhuis gedurende tien jaar om niet ter beschikking gesteld krijgt. 2 Fiscale aandachtspunten In dit hoofdstuk zullen wij allereerst ingaan op de BTW-aspecten omtrent de nieuwbouw en de mogelijkheden om een grote besparing van BTW te creëren. Vervolgens zullen wij kort ingaan op de BTW-aspecten omtrent subsidies.

2 2.1 Nieuwbouw en BTW BTW-positie vereniging De vereniging kwalificeert als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: Wet OB ). De prestaties aan haar leden, waarvoor zij contributies ontvangt, zijn in beginsel vrijgesteld van BTW. Op grond van het vorenstaande heeft de vereniging geen recht op aftrek van BTW, waardoor alle BTW die aan haar in rekening gebracht wordt een kostenpost vormt. Ter zake van de bouw van de opstal zullen relatief grote bedragen aan BTW in rekening gebracht worden. Zoals hiervoor gesteld, kan deze BTW door de vereniging in beginsel niet in aftrek worden gebracht 1. Uiteindelijk behoort de BTW dan ook tot de kostprijs. Een en ander kan worden voorkomen door het sportcomplex (botenhuis) te laten exploiteren door een (nieuw op te richten) stichting. Hierbij is van belang dat de stichting en de vereniging samen niet kwalificeren als een fiscale eenheid voor toepassing van de BTW. Dit kan worden gerealiseerd door middel van de juiste inhoud van de statuten en de correcte feitelijk uitvoering ervan. De vereniging verricht hierna alleen nog diensten aan haar leden, waarvoor zij contributies ontvangt. Deze diensten zijn vrijgesteld van BTW, met als gevolg dat de BTW die de vereniging in rekening gebracht krijgt (net als in de huidige situatie) niet voor aftrek in aanmerking komt BTW-positie Stichting Om een recht op aftrek van BTW op de bouwkosten van de opstal te creëren, dient deze opstal te worden gerealiseerd in opdracht van de stichting, die ook het complex zal exploiteren. Opdat deze exploitatie BTW-belast kan plaatsvinden, moet de stichting een scala aan aanvullende diensten aanbieden aan de vereniging (zoals de terbeschikkingstelling van het botenhuis en kleedruimten, het onderhoud van kleedruimten, de terbeschikkingstelling van materiaal, en dergelijke). Voor deze dienstverlening wordt een (periodieke) vergoeding gevraagd. Als de stichting periodiek prestaties tegen vergoeding verricht, kwalificeert zij als ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting. De prestaties die zij verricht, kwalificeren mits sprake is van meer dan de pure terbeschikkingstelling van de onroerende zaak als het geven van 1 Wij gaan in dit advies niet in op de zogenaamde integratieheffing die zich zou hebben voorgedaan indien de vereniging het complex zou hebben gerealiseerd en geëxploiteerd. Zou deze heffing aan de orde zijn, dan heeft de vereniging alleen een financieringsvoordeel. De BTW op de bouwfacturen is namelijk aftrekbaar op het moment dat de factuur wordt ontvangen, maar bij ingebruikneming van de velden is over - grofweg gezegd - de stichtingskosten (inclusief ondergrond) in een keer BTW verschuldigd. 2

3 gelegenheid tot sportbeoefening. Deze prestatie is belast met 6% BTW. Als gevolg van het verrichten van (uitsluitend) BTW-belaste prestaties, heeft de stichting recht op volledige aftrek van de BTW op de kosten van de nieuwbouw (meestal 19% BTW). De vereniging kan de in rekening gebrachte BTW niet in aftrek brengen Tussenconclusie Indien de nieuwbouw van het botenhuis wordt gerealiseerd door de vereniging Amenophis, vormt de BTW volledig een kostenpost voor de vereniging. 2 Door de nieuwbouw en de daaropvolgende exploitatie van het botenhuis onder te brengen in een nieuw op te richten stichting, die samen niet kwalificeren als een fiscale eenheid voor toepassing van de BTW, kan een besparing worden gerealiseerd. De exploitatie door de stichting dient meer in te houden dan de kale terbeschikkingstelling van de onroerende zaak. In dat geval is sprake van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening door de stichting. De stichting kan dan alle BTW op de bouwkosten (19%) in aftrek brengen. Over de vergoeding die de stichting ontvangt van de vereniging dient 6% BTW te worden berekend. Deze BTW is voor de vereniging niet aftrekbaar Overige opmerkingen Wij benadrukken dat de wijze waarop een en ander wordt vormgegeven doorslaggevend is om de voorgestelde besparing te realiseren. Wij zijn graag bereid Amenophis verder te begeleiden bij het vormgeven van de structuur waarin het botenhuis zal worden geëxploiteerd. Wij wijzen erop dat de Belastingdienst mogelijk zal stellen dat sprake is van misbruik van recht en daarom de aftrek van BTW bij de stichting zal weigeren. Naar onze mening is de stelling dat sprake is van misbruik van recht echter niet houdbaar en kan hiertegen met succes worden ingegaan. 2.2 Subsidies Zoals reeds telefonisch besproken bestaat de mogelijkheid dat ontvangen subsidies belast zijn met BTW. In beginsel geldt dat subsidies die strekken tot dekking van het exploitatietekort of anderszins in algemene zin een bijdrage leveren aan een sportvereniging, niet behoren tot de maatstaf van de 2 Zie voetnoot 1. 3

4 heffing voor de BTW, omdat er meestal geen sprake is van een direct aanwijsbare tegenprestatie die tegenover de subsidieverstrekking wordt verleend. Dit is dus anders indien er wel een aanwijsbare tegenprestatie bestaat. Bepalend zijn de subsidievoorwaarden en het doel van de subsidieregeling. Aan de hand van de subsidievoorwaarden en regeling dient bezien te worden of er sprake is van omzetbelasting. 3 Civiele aandachtspunten Tijdens onze contactmomenten heeft u een aantal vragen aan ons gesteld. Wij zullen deze vragen hieronder één voor één beantwoorden. 3.1 Vragen in het kader van een nieuwe stichting ten behoeve van de nieuwbouw Vraag 1 Is het zinvol, nuttig en mogelijk om alleen in de bouwfase een aparte rechtspersoon te laten bestaan en in de exploitatiefase het gebouw in beheer van de vereniging te brengen? Antwoord vraag 1 Nee, dit is niet zinvol. Met name op het punt van het behalen van een financieringsvoordeel met betrekking tot de BTW dient de nieuwe stichting voorlopig in stand te blijven. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat bestuurders van een stichting ook na ontbinding aansprakelijk blijven voor handelen ten tijde van het bestaan van de stichting. Vraag 2 Is er verschil in aansprakelijkheid tijdens de bouw tussen die van een vereniging en die van een stichting? Met andere woorden is het in verband met aansprakelijkheden (bouwfouten/ongelukken) zinvol om een aparte rechtspersoon te creëren. Of kan je dat ook afdekken met bijvoorbeeld een verzekering? Antwoord vraag 2 Er is geen fundamenteel verschil in aansprakelijkheid. Het meest eenvoudig is dit te regelen met de aannemer (en zijn verzekering) c.q. te overleggen met de verzekeraar (verzekeringsadviseur) van de vereniging. U zou kunnen denken aan het sluiten van een ongevallenverzekering voor de mensen die helpen. Zie overigens verderop voor een nadere uitwerking van de aansprakelijkheidsrisico s. Vraag 3 Bij welke soort en omvang van risico's is het zinvol voor onze vereniging om een aparte rechtsvorm op te richten? Wij hebben nu ongeveer 50 leden en een omzet van

5 Antwoord vraag 3 Op basis van deze cijfers is het vanuit financieel perspectief niet zinvol een aparte rechtsvorm op te richten. Er is overigens ook geen standaard soort en omvang. Een van de belangrijke richtlijnen is de aard van activiteiten. Indien naast de terbeschikkingstelling aan de vereniging een clubhuis ook wordt gebruikt voor bijvoorbeeld feesten is het zinvol dit niet binnen de vereniging te voldoen. Daarnaast is het zo dat bij een verbouwing waarbij een aanzienlijk bedrag aan BTW wordt terugontvangen het zeker de moeite loont. Het gaat vaak al gauw om tienduizenden euro's aan btw. Uiteraard komt deze BTW terug in de toekomstige prijs die de stichting aan de vereniging in rekening brengt. Een en ander brengt wel administratieve lasten met zich mee. 3.2 Vragen omtrent aansprakelijkheid en overige risico s Vraag 4 Hoe zit het met de aansprakelijkheid indien tijdens de bouw ook eigen leden meehelpen aan de bouw (en vervolgens krijgt men een ongeluk)? (N.b. De stichting heeft voor de bouw van het clubhuis een aannemer ingehuurd. Daarnaast zijn er leden die als vrijwilliger meehelpen aan de bouw. Zij krijgen daar niet voor betaald en zijn als het ware extra helpende handjes.) Antwoord vraag 4 Indien leden vrijwillig meehelpen met de bouw van het clubhuis is het in eerste instantie van belang om te realiseren dat deze mensen geen overeenkomst hebben met iemand aangaande de bouw. Zo is er in beginsel geen sprake van een arbeidsrelatie met bijvoorbeeld de aannemer dan wel de stichting. Ter info: op een werkgever rust de wettelijke zorgplicht om te voorkomen dat er ongevallen gebeuren; de veiligheid van de werkomgeving (7:658 BW). Deze wettelijke plicht is van toepassing indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Artikel 7:610 BW bepaalt dat van een arbeidsovereenkomst sprake is indien het lid zich persoonlijk gebonden heeft arbeid voor de stichting te verrichten tegen een beloning en de stichting gerechtigd is aanwijzingen te geven (gezagsverhouding). Daarnaast gaat men er vanuit (rechtsvermoeden) dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst indien het lid tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht ten behoeve van de vereniging (art. 7:610a BW). In het geval van de roeivereniging is van een arbeidsrelatie met de leden geen sprake zodat artikel 7:658 BW in beginsel niet van toepassing is. Het Hof Arnhem (Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 49) heeft echter uitgemaakt dat vrijwilligers die geen beloning ontvangen, maar verder wel aan alle vereisten van een arbeidsovereenkomst voldoen (zie 7:610 BW: persoonlijk gebonden en gezagsverhouding) onder de bescherming van 7:658 lid 4 BW vallen. In de specifieke situatie zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van een persoonlijke gebondenheid ten opzicht van de stichting. Van een gezagsverhouding zal wel sprake zijn, aangezien de vrijwilligers niet zelf bepalen wat er 5

6 moet gebeuren op de bouw. Hierbij is het wel weer van belang dat de gezagsverhouding geldt tussen de vrijwilliger en de stichting. Door deze uitspraak van het Hof Arnhem rust op de stichting dus een zorgplicht ten aanzien van de vrijwilligers. Schaadt de stichting deze zorgplicht dan zal zij aansprakelijk kunnen zijn. In zoverre is het aan te raden de werkomgeving van de vrijwilligers zo in te richten dat ongevallen worden voorkomen. Een lid is zelf aansprakelijk indien het ongeval in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:658 BW en Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 49). De gemeente en de vereniging zijn niet aansprakelijk te stellen indien zich ongevallen voordoen omdat beide niets van doen hebben met de bouw van het clubhuis: de gemeente geeft enkel de grond in gebruik en de vereniging komt pas later in beeld als huurder van het clubhuis. Het is gebruikelijk dat de aannemer of de opdrachtgever een CAR-verzekering afsluit voor een bouwproject. Een goede CAR-verzekering dekt schade aan de bouw en schade aan personen, ongeacht de oorzaak of schuld. Mocht er tijdens de bouw dus iets gebeuren met de vrijwilligers die helpen op de bouw kan dit onder de verzekering worden gebracht en hoeft men niet toe te komen aan de vraag wie aansprakelijk is. Wij adviseren u erop toe te zien dat er een deugdelijke CAR-verzekering wordt afgesloten. Vraag 5 Hoe zit het met aansprakelijkheid bij de exploitatie van de onroerende zaak? (N.b. Bij de beantwoording van de vraag wordt ervan uitgegaan dat zich in het clubhuis een kantine bevindt.) Antwoord vraag 5 Aangezien de vereniging het clubhuis zal gaan huren van de stichting na de oplevering worden partijen verhuurder en huurder ten opzichte van elkaar. Deze rechtsverhouding wordt ingekleurd door het huurregime. Ten aanzien van het clubhuis speelt dan de vraag welk huurregime van toepassing is. Het huurrecht kent een regeling voor middenstandsbedrijfsruimte, als bedoeld in artikel 7:290 BW, en overige bedrijfsruimte, als bedoeld in artikel 230a BW. Belangrijkste verschil is dat 290-bedrijfsruimte een grotere huurbescherming kent voor de huurder en dat de huurovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar. De looptijd van de huurovereenkomst bij 230a-bedrijfsruimte kan vrij overeen worden gekomen en kent een lichtere huurbescherming voor de huurder. De kantine in het clubhuis behoort tot 290-bedrijfsruimte, het overige gedeelte van het clubhuis behoort tot 230a-bedrijfsruimte. Aldus is sprake van een gemengde huurovereenkomst, waarbij moet worden vastgesteld welk van beide huurregimes van toepassing is op de gehele huurovereenkomst. Volgens de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in Nederland, moet daarbij worden gekeken waar het zwaartepunt ligt in het gebruik. In een zaak met betrekking tot een voetbalvereniging oordeelde de Hoge Raad (HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209) dat het zwaartepunt van het gebruik dat partijen voor ogen stond, was gelegen in de sportbeoefening en dat de kantine bijzaak was, zodat de gehele overeenkomst viel onder de regeling van artikel 6

7 7:230a BW. De Hoge Raad (HR 30 september 2005, NJ 2006, 101) oordeelde in vergelijkbare zin met betrekking tot een horecavoorziening in een zwembad. Aldus luidt de conclusie dat het clubhuis voor de roeivereniging moet worden gekwalificeerd als 7:230a bedrijfsruimte. Voor 230a bedrijfsruimten gelden de algemene bepalingen (7: en 7:231) en artikel 7:230a BW. Deze artikelen bevatten regels omtrent de rechten en plichten van de huurder en de verhuurder ten opzichte van elkaar. Zo is bijvoorbeeld een gebrekenregeling (onderhoud) opgenomen. Daarnaast zijn partijen vrij afspraken te maken omtrent de exploitatie van het clubhuis. In de huurovereenkomst moeten de specifieke afspraken worden opgenomen, waarbij in de meeste gevallen mag worden afgeweken van de wettelijke bepalingen. 3.3 Overige vragen Vraag 6 Hoe regelt de vereniging dat bij een meningsverschil met de stichting men niet het clubhuis 'kwijt' is. Met andere woorden hoe worden onderlinge verhoudingen geregeld? Wij merken bijvoorbaat op dat hierbij wel sprake is van een fiscale beperking, namelijk er mag geen sprake zijn van een economische, financiële en organisatorische verwevenheid; dit zou namelijk roet in het eten kunnen gooien voor de BTW-constructie. Antwoord vraag 6 Zoals onder vraag 5 reeds aangegeven wordt, is de rechtsverhouding tussen partijen ingekleurd door het huurregime. Onderlinge verhoudingen kunnen eveneens worden opgenomen in de huurovereenkomst. Door specifieke afspraken goed vast te leggen wordt er voorkomen dat er in de toekomst meningsverschillen ontstaan. Extra vraag Verhuur roerende zaken: boten? Antwoord extra vraag Volgens artikel 7:201 lid 1 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Nu wordt gesproken over 'een zaak' kan een huurovereenkomst betrekking hebben op zowel onroerende zaken (clubhuis) als op roerende zaken (boten). Op de roerende zaken zijn echter alleen de algemene bepalingen betreffende huur van toepassing (artikelen 7:201 t/m 231 BW). 7

8 4 Algemeen 4.1 Financiële voordelen structuur In uw van 3 augustus jl. vraagt u zich af of er afgezien van de civiel-juridische aspecten het financieel aantrekkelijk is om ingeval Amenophis een structuur op te tuigen met een stichting en een vereniging? De belangrijkste motivatie om de structuur op te tuigen is gelegen in het te behalen BTW voordeel. Andere financiële voordelen zijn, indien al aanwezig, niet noemenswaardig. Zoals u terecht aangeeft is een belangrijk nadeel van de extra stichting de extra kosten in verband met de bijkomende financiële en administratieve lasten. 4.2 Vennootschapsbelasting In dit memorandum hebben wij geen rekening gehouden met eventuele vennootschapsbelastingplicht die op kan komen als bijvoorbeeld de stichting het nieuwbouwcomplex ook aan derden gaat verhuren. Om u een goede indruk te geven over de vennootschapsbelastingaspecten bij sportverenigingen hebben wij u vandaag separaat per post ons boekje Sportvereniging en fiscus toegestuurd. Wij hebben dit zonder begeleidend schrijven naar uw kantoor toegestuurd. 5 Ten slotte Door de nieuwbouw van het botenhuis middels een extra stichting te realiseren, in plaats van door de vereniging Amenophis zelf, valt er een noemenswaardige besparing te realiseren! De uitwerking van deze opzet dient goed begeleid te worden, wil de opzet slagen. Tegenover deze besparing staan de kosten van de extra stichting. Daarbij dient aandacht besteed te worden aan de huurovereenkomst tussen de vereniging en de stichting, zodat zaken als aansprakelijkheid, geschillen, duur van de huurperiode en dergelijke goed op papier komen te staan. Wij adviseren aansprakelijkheidsrisico s, bijvoorbeeld tijdens de bouw, vooraf goed in kaart te brengen en te bezien of deze middels bijvoorbeeld de CAR-verzekering van de aannemer of andere verzekeringen afgedekt kunnen worden. Hiertoe dient in overleg getreden te worden met de aannemer en de verzekeraar. Zoals afgesproken wisselen wij maandag as. graag met u van gedachte over bovenstaande. 8

9 9