De compartimentering van valutaresultaten

Transcriptie

1 De compartimentering van valutaresultaten Over de samenloop van de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen en de Wet compartimenteringsreserve Auteur: Toby van der Maden Masterscriptie ANR: Tilburg University Datum: 24 juli 2016 Fiscaal recht Scriptiebegeleider: Tweede beoordelaar: drs. F.J. Elsweier prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Voorwoord Voor u ligt de scriptie De compartimentering van valutaresultaten. Het onderzoek van deze scriptie gaat over de samenloop van de in 2015 in werking getreden Wet compartimenteringsreserve en de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen. Deze scriptie is geschreven in het kader mijn afstuderen aan de masteropleiding Fiscaal recht aan Tilburg University. De onderzoeksvraag in deze scriptie is tot stand gekomen in overleg met mijn scriptiebegeleider, de heer Elsweier. Mede door zijn expertise op het gebied van vennootschapsbelasting ben ik tot de conclusies in deze scriptie kunnen komen. Het schrijven over dit onderwerp sprak mij aan vanwege de recente invoering van de Wet compartimenteringsreserve, de complexiteit van de wetgeving en de in de literatuur beschreven kritiek erover. Ik zag een leuke uitdaging in het onderzoeken van de hierboven beschreven samenloop van de wettelijke bepalingen. Tot slot wil ik graag mijn dankwoord uitspreken aan mijn scriptiebegeleider, de heer Elsweier, voor de uitstekende begeleiding bij het uitvoeren van het onderzoek en het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik hem bedanken voor de interesse die hij heeft getoond in het onderwerp wat ik heb gekozen en de goede communicatie tijdens het schrijven van de scriptie. Verder wil ik ook alle hoogleraren aan Tilburg University bedanken voor het doceren van de vakken, wat zeker heeft bijgedragen aan een leuke en leerzame tijd tijdens mijn studie in Tilburg. Daarnaast wil ik nog mijn ouders, familie en vrienden bedanken voor de steun tijdens al mijn studiejaren in welke vorm dan ook. Ik wens u veel leesplezier toe. Toby van der Maden Oosterhout, 24 juli

3 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Aanleiding Probleemstelling Doelstelling Verantwoording van de opzet De deelnemingsvrijstelling en de compartimenteringsleer Inleiding Deelnemingsvrijstelling Compartimentering De compartimenteringsleer in de jurisprudentie De rechtsgrond voor de compartimenteringsleer Conclusie Valutaresultaten op een deelneming Inleiding Valutaresultaten als voordeel uit hoofde van een deelneming Algemeen Nederlandse jurisprudentie HvJ EU Deutsche Shell Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen HvJ EU X AB v. Skatteverket Gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling Tussenconclusie Valutaresultaten op leningen ter financiering van een deelneming Algemeen BNB 1977/162 en wetswijziging in Bosal-arrest Art. 13 lid 7 Wet Vpb Moment van realisatie Conclusie De ontwikkeling van compartimentering van valutaresultaten op een deelneming Inleiding De ontwikkeling van de compartimenteringsleer ten aanzien van valutaresultaten op een deelneming Inleiding Feitencompartimentering Regelcompartimentering

4 4.3 De ontwikkeling van de compartimenteringsleer ten aanzien van valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming Inleiding Feitencompartimentering Regelcompartimentering Verschillen ten aanzien van de behandeling van regelcompartimentering Conclusie De Wet compartimenteringsreserve Inleiding De werking van de Wet compartimenteringsreserve Inleiding Wettelijk kader Voorbeeld Onduidelijkheden Conclusie Valutaresultaten in de Wet compartimenteringsreserve Inleiding Art. 28c Wet Vpb Valutaresultaten op een deelneming Valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming Art. 34c Wet Vpb Conclusie De knelpunten bij compartimenteren van valutaresultaten op een deelneming Inleiding Geen keuzemogelijkheid Sfeerovergang door een beroep op art. 28b Wet Vpb Het nut van art. 28b Wet Vpb Conclusie Conclusie Inleiding Conclusie Literatuurlijst Literatuur Jurisprudentie Overig

5 1. Inleiding Deze scriptie gaat over de Wet compartimenteringsreserve die op 1 mei 2015 in werking is getreden met terugwerkende kracht tot 14 juni In dit eerste hoofdstuk zal ik ingaan op de aanleiding van het schrijven over dit onderwerp, de probleemstelling die ik zal gaan onderzoeken, de doelstelling die ik met het onderzoek voor ogen heb en de verantwoording van de opzet van deze scriptie. 1.1 Aanleiding Op 14 juni 2013 wees de Hoge Raad een arrest over de compartimenteringsleer ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling. Hierin werd beslist dat de wetgever moest voorzien in een wettelijke bepaling om compartimentering mogelijk te maken in het geval van een wetswijziging. 1 De Staatssecretaris van Financiën reageerde met het Wetsvoorstel compartimenteringsreserve die ervoor moest zorgen dat de compartimenteringsleer gecodificeerd zou worden. 2 Zoals in deze scriptie zal blijken, was het gevolg een ingewikkelde regeling waarover nog steeds veel in de literatuur wordt gesproken. Doordat de nieuwe regeling veel vragen opriep bij de behandeling in de Eerste Kamer, bijvoorbeeld over de samenloop met artikel 28b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), ook wel bekend als de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen, werd ik nieuwsgierig en begon ik me af te vragen hoe de regeling werkt in relatie tot dit artikel. Het lijkt me interessant om te onderzoeken wanneer er sprake is van samenloop van deze bepalingen en hoe dit uitwerkt. Daarnaast is het ook interessant om te onderzoeken of de nieuwe bepalingen in dit opzicht een logische toevoeging zijn aan de wet en, indien dit niet zo blijkt te zijn, waar de knelpunten zitten en of dit opgelost kan worden met aanpassingen, zodat het een consistenter geheel wordt in de Wet Vpb Probleemstelling Naar aanleiding van het bestuderen van literatuur over de Wet compartimenteringsreserve en de compartimenteringsleer heb ik de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: Hoe werkt de samenloop van de Wet compartimenteringsreserve met de fiscale behandeling van valutaresultaten op een deelneming en valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming en in hoeverre is deze samenloop consistent in de Wet Vpb 1969? 1 HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1244, BNB 2013/ Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2. 5

6 Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, heb ik de volgende zes deelvragen geformuleerd: Wat houdt compartimenteren in? (hoofdstuk 2) Hoe worden valutaresultaten op een deelneming behandeld? (hoofdstuk 3) Hoe is de samenloop van de compartimenteringsleer ten aanzien van valutaresultaten op een deelneming tot nu toe toegepast? (hoofdstuk 4) Wat is de compartimenteringsreserve en hoe werkt deze? (hoofdstuk 5) Hoe werkt de samenloop van valutaresultaten op een deelneming in combinatie met de Wet compartimenteringsreserve? (hoofdstuk 6) Wat zijn de knelpunten bij de samenloop van valutaresultaten op een deelneming in combinatie met de Wet compartimenteringsreserve? (hoofdstuk 7) Hoe kan de Wet Vpb 1969 aangepast worden om een consistent geheel te zijn met de bepalingen over de compartimenteringsreserve en valutaresultaten op een deelneming? (hoofdstuk 8) Hierbij is het relevant om op te merken wat ik versta onder consistentie in mijn onderzoeksvraag. Mijns inziens is er sprake van consistentie in de Wet Vpb 1969, indien wettelijke bepalingen elkaar niet tegenspreken, dan wel de bedoelingen van wettelijke bepalingen elkaar niet tegenspreken zoals blijkt uit de bedoeling van de wetgever in de parlementaire geschiedenis. Met andere woorden: indien de toepassing van twee (of meer) wettelijke bepalingen resulteren in een situatie die niet bedoeld is door de wetgever is er mijns inziens sprake van inconsistentie. Lubbers en Sangster zijn ingegaan op het gewicht van uitlatingen in een memorie van toelichting bij een wettekst. 3 Zij constateren dat de parlementaire geschiedenis een rol speelt bij wetsuitleg in belastingzaken. Borman stelt verder dat uitleg in een memorie van toelichting de belangrijkste bron van recht is bij een wettekst, maar dat het niet zaligmakend is. 4 Dit komt vooral door latere amendementen of wijzigingen van desbetreffende wet. Borman is van mening dat er een geconsolideerde memorie van toelichting nodig is in dergelijke situaties, waarin nadere interpretaties van een wet in een gezaghebbend document worden vastgelegd. In deze scriptie ga ik er vanuit dat er sprake is van inconsistentie in de wet, indien de uitwerking van de wet niet in overeenstemming is met hetgeen in de memorie van toelichting staat. 3 A.O. Lubbers en L.M.J. Sangster, Het gebruik en de bruikbaarheid van parlementaire geschiedenis bij wetsuitleg, WFR 2012/ T.C. Borman, Het updaten van de memorie van toelichting, Regelmaat 2007/5 p. 218 t/m

7 1.3 Doelstelling Door de vraag te stellen of de nieuwe wet bij een andere bepaling past is het doel van dit onderzoek in eerste instantie om inzicht te verschaffen over de nieuwe regeling en de plaats ervan in de wet, met name de relatie tot valutaresultaten op een deelneming in art. 28b Wet Vpb. Door middel van het vergelijken van de verschillende artikelen worden de verschillen en overeenkomsten duidelijk. Aan de hand daarvan kunnen de knelpunten en bezwaren aangewezen worden. Ook kan worden beoordeeld of de Wet compartimenteringsreserve een consistente toevoeging is aan de Wet Vpb 1969 in dat opzicht. Indien dit niet zo blijkt te zijn, kan er een aanbeveling worden gedaan hoe de wet kan worden aangepast om in ieder geval beter binnen de wet te passen. Naast het verschaffen van inzicht in de nieuwe regeling, is het doel dus voornamelijk om te onderzoeken hoe de Wet compartimenteringsreserve zich verhoudt tot de bepaling omtrent valutaresultaten op een deelneming en hoe dit eventueel veranderd zou kunnen worden om een consistenter geheel te worden in de Wet Vpb Verantwoording van de opzet Om de onderzoeksvraag te beantwoorden heb ik de opzet van deze scriptie als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik in hoofdstuk 2 kort ingaan op de deelnemingsvrijstelling en wat de compartimenteringsleer inhoudt, om zo een duidelijker beeld te schetsen over wat compartimenteren is. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 ingaan op de fiscale behandeling van valutaresultaten in de Wet Vpb Dit is in mijn ogen relevant, omdat de ratio en de ontwikkeling van art. 28b Wet Vpb 1969 relevant kan zijn voor de consistentie van de samenloop met compartimentering in de Wet Vpb In hoofdstuk 4 zal ik de samenloop van compartimentering en valutaresultaten op een deelneming bespreken, zoals dit werkte voordat de Wet compartimenteringsreserve in werking trad en wat daar de opvattingen over waren. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 5 aandacht besteden aan de Wet compartimenteringsreserve. Daarna zal ik in hoofdstuk 6 ingaan op de werking van art. 28c Wet Vpb 1969 ten aanzien van valutaresultaten op een deelneming. Aan de hand daarvan zal ik in hoofdstuk 7 de knelpunten bespreken en in hoofdstuk 8 zal ik afsluiten met mijn conclusies en aanbevelingen. 7

8 2. De deelnemingsvrijstelling en de compartimenteringsleer 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk komt eerst de deelnemingsvrijstelling kort aan bod, waarna ik me toe zal spitsen op de compartimenteringsleer in de jurisprudentie. In dit hoofdstuk komt de eerste deelvraag aan bod, namelijk: Wat houdt compartimenteren in? 2.2 Deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 is een bepaling die vennootschappen in staat stelt om, indien voldaan aan de voorwaarden, voordelen uit een andere vennootschap vrij te stellen van vennootschapsbelasting. Kort gezegd is er sprake van de deelnemingsvrijstelling indien de vennootschap die aandelen houdt (hierna: moedervennootschap) in een andere vennootschap (hierna: dochtervennootschap) minimaal 5% van het aandelenkapitaal bezit, het belang niet als voorraad houdt en er geen sprake is van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idembeginsel. De verlengstukgedachte houdt in dat een dochtervennootschap als een verlengstuk van de moedervennootschap kan worden gezien, waardoor belastingheffing bij de dochtervennootschap niet wenselijk is. Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat dezelfde winst niet meerdere malen moet worden belast. Hiervan is sprake indien de dochtervennootschap belasting zou betalen over winst, wat vervolgens als dividend uitgekeerd wordt aan de moedervennootschap en aldaar weer belast wordt als winst. De deelnemingsvrijstelling beoogt dus voordelen vrij te stellen van belasting indien een moedervennootschap een deelneming heeft in een dochtervennootschap. 2.3 Compartimentering Compartimentering van voordelen uit hoofde van een deelneming komt voor indien er sprake is van een sfeerovergang, waardoor de moedervennootschap niet meer voldoet aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling of juist wel gaat voldoen aan de eisen. Omdat de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is, kan zich een situatie voordoen dat er een deel van het belang in een vennootschap is toe te rekenen aan de periode waarin de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was en een deel waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Dit kan uiteraard ook andersom, in de zin dat een belang eerst niet onder de deelnemingsvrijstelling viel, maar na een sfeerovergang wel. Volgens de definitie van Van Strien kan er sprake zijn van een sfeerovergang in drie situaties, namelijk door een wijziging van feiten, door een wetswijziging of door een wijziging in omgang met de compartimenteringsleer door de Hoge Raad. 5 Hier lijkt vrij 5 J. van Strien, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt, TFO 2014/

9 weinig verschil tussen te zitten, maar praktisch gezien is dat er wel degelijk. Dit blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals ik in de volgende paragrafen en hoofdstukken zal bespreken. Door een sfeerovergang is er sprake van een belast en een onbelast deel van voordelen uit hoofde van een deelneming. In de volgende paragrafen zal ik de ontwikkeling van de compartimenteringsleer bespreken De compartimenteringsleer in de jurisprudentie Zoals ik in de vorige paragraaf toelichtte, is er onder andere sprake van compartimentering als er een sfeerovergang plaatsvindt door een verandering van feiten. Dit wordt feitencompartimentering genoemd. Een voorbeeld hiervan is dat het belang van een moedervennootschap in het aandelenkapitaal van een dochtervennootschap onder de 5% zakt, waardoor de moedervennootschap niet meer voldoet aan art. 13 Wet Vpb Feitencompartimentering vindt haar geschiedenis in de jurisprudentie. In BNB 1986/305 sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over het compartimenteren van voordelen bij een sfeerovergang als gevolg van een verandering van de feiten, waardoor de deelnemingsvrijstelling niet meer gold. 6 Tot die tijd had de Hoge Raad zich alleen uitgesproken over compartimentering in andere gevallen, bijvoorbeeld ten aanzien van de landbouwvrijstelling in BNB 1956/39. 7 Gevallen waarbij er een sfeerovergang plaatsvindt op basis van een verandering in feiten, doen zich bijvoorbeeld voor in het geval van een verandering van het aandelenbelang (de 5%-eis), als een kwalificerende beleggingsinstelling als niet-kwalificerende beleggingsinstelling wordt aangemerkt, of andersom, en als een deelneming wordt gekwalificeerd als een fiscale beleggingsinstelling terwijl dit eerst niet zo was of juist andersom. In BNB 1986/305 werd bepaald dat voordelen uit een deelneming die toegerekend kunnen worden aan de periode waarin de deelnemingsvrijstelling in casu nog gold, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op die voordelen. Hierbij werd redelijke wetstoepassing als rechtvaardiging gezien. De Hoge Raad heeft dit later aangevuld met het argument dat het in overeenstemming is met de strekking van de deelnemingsvrijstelling. 8 Het is dus mijns inziens duidelijk dat het ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling door de Hoge Raad belangrijk wordt geacht dat er gekeken wordt naar de ratio van art. 13 Wet Vpb 1969, en niet zozeer naar de letter van de wet. In feite komt feitencompartimentering uit de jurisprudentie van de Hoge Raad op het volgende voorbeeld neer. Stel dat een moedervennootschap op 1 januari 2012 een deelneming heeft in een dochtervennootschap ter waarde van Vervolgens doet zich een sfeerovergang voor op 1 januari 2014, omdat er niet meer voldaan wordt aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling in art. 6 HR 2 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:BH5310, BNB 1986/ HR 23 november 1956, ECLI:NL:HR:1955:AY HR 22 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3196, BNB 1997/101. 9

10 13 Wet Vpb Op dat moment bedraagt de waarde van het aandelenbelang Vervolgens verkoopt de moedervennootschap het gehele belang op 1 januari 2015 voor Dit betekent dat de aangroei van de stille reserve van de periode waarin de deelnemingsvrijstelling, tot 1 januari 2014, nog gold onbelast is en de aangroei van na die datum belast is. Er is dus een onbelaste winst van en een belastbare winst van Bij feitencompartimentering wordt de waarde van de aandelen bepaald door de waarde van de aandelen op het moment van sfeerovergang vast te stellen als kostprijs, blijkt uit BNB 2000/71. 9 De Staatssecretaris van Financiën was van mening dat het de eenvoud dient en de winstbepaling comptabel houdt, indien de waarde in het economische verkeer op het moment van sfeerovergang als kostprijs wordt gezien. Daarnaast is het nog relevant om op te merken dat de arresten waarschijnlijk ook van toepassing zijn op de uitkering van dividend, ook al heeft de Hoge Raad dit nog niet expliciet beslist. Uit BNB 1995/250 blijkt dat de feitencompartimenteringsleer ook van toepassing is op een liquidatieuitkering en in de noot stelt Essers dat het een kleine stap is om de compartimenteringsleer ook op uitgekeerd dividend toe te passen, omdat de moedervennootschap anders de hele compartimenteringsleer kan ontgaan door dividend uit te keren. 10 Verder heeft de Hoge Raad, tot BNB 2013/177, zich niet uitgesproken over de situatie waarin er een sfeerovergang plaatsvindt als gevolg van een wetswijziging. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de voorwaarden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wettelijk zijn veranderd. Dit wordt regelcompartimentering genoemd. In BNB 2013/177 heeft de Hoge Raad bepaald dat de wetgever moet voorzien in een mogelijkheid om de compartimenteringsleer toe te passen in het geval van een dergelijke vorm van regelcompartimentering, indien de wetgever dit wil. 11 Hier kom ik in hoofdstuk 4 en 5 uitgebreid op terug De rechtsgrond voor de compartimenteringsleer Om een duidelijker beeld te schetsen van de compartimenteringsleer wil ik ingaan op de rechtvaardiging die de Hoge Raad ziet om voordelen te compartimenteren ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling. Snel ziet als voornaamste rechtsgrond voor de ontwikkelde compartimenteringsleer het veroorzakingsbeginsel, op basis van goed koopmansgebruik. 12 De Hoge Raad gebruikte in het arrest BNB 1986/305 het argument dat redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat de voordelen worden toegerekend aan het tijdstip van ontstaan. Volgens Snel 9 Besluit Staatssecretaris van Financiën 3 december 1999, DB99/3318M, BNB 2000/ HR 17 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1573, BNB 1995/ HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1244, BNB 2013/ F.P.J. Snel, Veroorzakingsbeginsel en compartimentering, WFR 2007/

11 moet in dit kader redelijke wetstoepassing uitgelegd worden als het veroorzakingsbeginsel, wat voortvloeit uit goed koopmansgebruik. Verder blijkt volgens Snel uit de motivering van de Hoge Raad in BNB 1991/268 dat er sprake was van het veroorzakingsbeginsel door doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. 13 Het is echter een lange tijd de vraag geweest of goed koopmansgebruik van toepassing is op de deelnemingsvrijstelling. Voordelen uit hoofde van een deelneming zijn namelijk vrijgesteld krachtens art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969 en het standpunt zou dus ingenomen kunnen worden dat er niet wordt toegekomen aan de bepaling van de jaarwinst op basis van goed koopmansgebruik ten aanzien van die voordelen bij de moedervennootschap. Doornebal heeft onderzoek gedaan naar de betekenis die aan goed koopmansgebruik gegeven moet worden bij de waardering van deelnemingen en is van mening dat goed koopmansgebruik niet gebruikt moet worden bij de waardebepaling van deelnemingen. 14 Hij vindt dat goed koopmansgebruik slechts gebruikt moet worden voor de bepaling van de jaarwinst. De in de literatuur heersende mening is namelijk dat via art. 8 Wet Vpb 1969 de jaarwinstbepalingen van de Wet IB 2001 van toepassing zijn. 15 Dit sluit aan bij de gedachtegang van de Hoge Raad in BNB 1979/ In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk beslist dat goed koopmansgebruik zich er niet tegen verzet om een deelneming boven de kostprijs op de balans te waarderen. Goed koopmansgebruik wordt hier dus door de Hoge Raad als rechtvaardiging gebruikt bij de waardering van deelnemingen op de balans bij de moedervennootschap op een andere waarde dan de kostprijs. De heersende mening in de literatuur wordt dus met name onderbouwd door de systematiek van de Wet Vpb 1969, omdat daarin wordt verwijzen naar de jaarwinstbepalingen in de Wet IB 2001 via art. 8 Wet Vpb 1969, zoals blijkt uit hetgeen hierboven is beschreven. Doornebal stelt echter dat in art. 8 Wet Vpb 1969 ook verwezen wordt naar de totaalwinstbepalingen en vindt het argument in de heersende literatuur dus onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast is naar zijn mening het argument dat er geen betere manier is voor waardebepaling ook niet voldoende. Essers ziet echter wel het belang van de waarderingsregels van goed koopmansgebruik op vrijgestelde activa, omdat dit invloed heeft op het fiscale eigen vermogen. 17 Verder vindt Bobeldijk ook dat waardering van deelnemingen volgens goed koopmansgebruik tot een evenwichtigere manier van waardering kan leiden HR 19 juni 1991, ECLI:NL:HR:BH7859, BNB 1991/ J. Doornebal, Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen, WFR 2012/ R.P.C. Cornelisse, Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik, in: Dat is verder geen probleem, Vriendenbundel Jaap Zwemmer, 2006, p en A.O. Lubbers & R. van Scharrenburg, Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst, WFR 2007/ HR 14 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AX2850, BNB 1979/ P.H.J. Essers, Does your dog bite?, WFR 2014/ A.C.P. Bobeldijk, Vrijgestelde deelnemingen: geen compartimentering en geen goed koopmansgebruik?, NTFR-B 2014/19. 11

12 De Hoge Raad achtte in BNB 2015/180 goed koopmansgebruik wel van toepassing op een vrijgesteld voordeel ten aanzien van de landbouwvrijstelling. Waardeveranderingen van tot het ondernemingsvermogen behorende gronden vormen naar hun aard voordelen die worden verkregen uit onderneming, ook indien zij (door toepassing van de landbouwvrijstelling) niet in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Zij zijn derhalve onderworpen aan de regels van goed koopmansgebruik. Van goed koopmansgebruik is geen sprake indien het volgen van een bedrijfseconomisch inzicht inzake de wijze van winstbepaling ertoe leidt dat aan de algemene opzet of aan een beginsel van de belastingwet te kort wordt gedaan. 19 Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat dit ook dient te gelden voor de deelnemingsvrijstelling. Dit betreft namelijk, net als de voordelen in BNB 2015/180, voordelen die naar hun aard worden verkregen uit onderneming. Verder is de landbouwvrijstelling, evenals de deelnemingsvrijstelling, een objectieve vrijstelling. De Hoge Raad is van mening dat in dergelijke gevallen die voordelen onderworpen zijn aan de regels van goed koopmansgebruik. Naar mijn mening zal goed koopmansgebruik dus ook van toepassing zijn op de waardering van deelnemingen. De mening van Snel dat de rechtsgrond voor de compartimenteringsleer gezocht moet worden in het veroorzakingsbeginsel wordt dus niet onderuit gehaald door bovengenoemd arrest van de Hoge Raad. Snel concludeert dat er (voornamelijk praktische) bezwaren kleven aan de compartimenteringsleer. Zo is het vaak niet duidelijk aan welke periode het ontstaan van stille reserves (of valutaresultaten) toegerekend moeten worden. Daarnaast zijn er met de Wet werken aan winst meer wettelijke bepalingen gekomen ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling, zoals de deelnemingsverrekening, waardoor er meer sfeerovergangen mogelijk zijn. 2.4 Conclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat de compartimenteringsleer haar oorsprong heeft in de jurisprudentie. Op basis van doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling zouden volgens de Hoge Raad de voordelen die voortvloeien uit een periode waarin de sfeer van de deelnemingsvrijstelling gold gesplitst moeten worden van de voordelen die voortvloeien uit een periode waarin de sfeer van de deelnemingsvrijstelling niet gold. Ik sluit me aan bij Snel en zijn conclusie dat de Hoge Raad gebruik maakt van het veroorzakingsbeginsel, op basis van goed koopmansgebruik, om de compartimenteringsleer in de deelnemingsvrijstelling te rechtvaardigen. Verder is in dit hoofdstuk gebleken dat mijns inziens goed koopmansgebruik van toepassing is op de deelnemingsvrijstelling op basis van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in BNB 1979/181 en BNB 2015/ HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1780, BNB 2015/

13 3. Valutaresultaten op een deelneming 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik stilstaan bij de ontwikkeling van de behandeling van valutaresultaten op een deelneming, de knelpunten hierbij en de gevolgen daarvan voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In dit hoofdstuk komt dus de volgende deelvraag aan bod: Hoe worden valutaresultaten op een deelneming behandeld? Daarbij begin ik met valutaresultaten uit hoofde van een deelneming in paragraaf 3.2, waarna ik leningen ter financiering van een deelneming behandel in paragraaf 3.3. Tenslotte beschrijf ik het moment van realisatie van valutaresultaten in paragraaf Valutaresultaten als voordeel uit hoofde van een deelneming Algemeen In paragraaf 2.2 heb ik kort besproken wat de deelnemingsvrijstelling inhoudt. In art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969 is namelijk bepaald dat voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking blijven bij de bepaling van de winst. Koersresultaten zouden dus ook onder de voordelen waarover het eerste lid spreekt kunnen vallen. Valutaresultaten zijn koerswinsten of verliezen die worden behaald als gevolg van een koersverandering. Op grond van art. 7 lid 5 Wet Vpb 1969 worden bij ministeriële regeling regels gesteld omtrent de mogelijkheid valutaresultaten in aanmerking te nemen bij het belastbare bedrag. Een belastingplichtige kan dan een verzoek doen om de winst te berekenen in een andere geldeenheid dan de euro. In een deelnemingsverhouding betekent dit dat bijvoorbeeld een waardeverandering heeft plaatsgevonden als gevolg van koerswijzigingen bij een dochtervennootschap, waardoor die vennootschap op de balans van de moedervennootschap meer of minder waard wordt. Een voorbeeld zal dit wellicht duidelijk maken: Stel dat een Nederlandse BV (A) een deelneming heeft in een Britse vennootschap (B). De deelneming staat voor een waarde van euro op de balans van A op 1 januari Bij de Britse vennootschap wordt op basis van ponden gewaardeerd. Stel nu dat de koers op 1 januari 2013 EUR/GBP 1,30 bedroeg en de koers op 1 januari 2014 veranderd is naar EUR/GBP 1,40. Dit betekent dat de deelneming waard is geworden. Dit betekent dat er een valutaresultaat is behaald van euro bij de Nederlandse BV (A). 13

14 In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten wat hierover in de jurisprudentie is beslist en hoe men hier in de literatuur naar kijkt Nederlandse jurisprudentie Naar aanleiding van het voorbeeld in paragraaf kan worden betoogd dat een dergelijk valutaresultaat niet voortvloeit uit de werkzaamheden op het niveau van de dochtermaatschappij. Het resultaat wordt namelijk behaald als gevolg van een verandering in de koers. Dit argument werd ook gebruikt in het arrest BNB 1982/230. Belastingplichtige was van mening dat het valutaresultaat uit een deelneming geen voordeel uit hoofde van een deelneming was. De Hoge Raad besliste echter dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was op de valutaresultaten, omdat de waardeveranderingen ( ) uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van deelneming worden genoten. 20 In de literatuur ontstond een discussie over de manier van denken van de Hoge Raad ten aanzien van valutaresultaten op een deelneming, maar hierover volgt meer in de volgende paragrafen. Het gevolg van BNB 1982/230 was, kort gezegd, dat valutaresultaten op een deelneming wel onder de deelnemingsvrijstelling vallen HvJ EU Deutsche Shell Het geschil Na BNB 1982/230 werd duidelijk hoe de Nederlandse deelnemingsvrijstelling van toepassing is op valutaresultaten op een deelneming volgens de Hoge Raad. In een dergelijke casus werd er door het Europese Hof van Justitie toch anders beslist. In HvJ EU Deutsche Shell was de vraag aan de orde of er sprake was van strijdigheid met Europees recht, omdat Duitsland geen regeling bood om rekening te houden met een koersverlies op een vaste inrichting. Deutsche Shell GmbH had namelijk tussen 1974 en 1991 kapitaal ingebracht in een vaste inrichting in Italië. Vervolgens werd die vaste inrichting ingebracht in een Italiaanse dochtervennootschap, waardoor er een koersverlies geleden werd. Dit verlies kon volgens het Hof niet in aanmerking genomen worden in het land waar de vaste inrichting gevestigd was, namelijk Italië, omdat de balans van de vaste inrichting in Italiaanse lire werd vastgesteld. Het Hof stelde vast dat er sprake was van strijd met de vrijheid van vestiging en Duitsland moest in een mogelijkheid voorzien om aftrek van het geleden koersverlies toe te staan HR 9 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9415, BNB 1982/ HvJ EU 28 februari 2008, ECLI:NL:XX:2008:BC6617, BNB 2009/84 (Deutsche Shell). 14

15 Hierbij is van belang om op te merken dat het in deze zaak ging om valutaresultaten op een vaste inrichting, en niet op een deelneming. Een deelneming is een zelfstandige juridische entiteit, terwijl een vaste inrichting dit juridisch gezien niet is. Hier kom ik in de volgende paragraaf op terug Consequenties HvJ EU Deutsche Shell voor valutaresultaten op een deelneming In de literatuur is gesproken over de toepassing van dit arrest op de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Douma is van mening dat allereerst op grond van HvJ EU Deutsche Shell door een lidstaat niet geweigerd mag worden om een valutaverlies af te trekken. Verder stelt hij dat de ratio van deelnemingsvrijstelling strekt tot het voorkomen van dubbele belastingheffing. Valutaresultaten kunnen immers niet tot dubbele belastingheffing leiden. 22 Ze komen alleen tot uitdrukking op de balans van de moedervennootschap. Deze redenering klinkt naar mijn mening logisch. Een kenmerk van voordelen als bedoeld in art. 13 Wet Vpb 1969 is namelijk dat het eigen vermogen van de deelneming toeneemt ( dochter rijker, moeder rijker ). Nu het resultaat niet tot uitdrukking komt op de balans van de dochter, is het niet logisch dat het moeder een resultaat heeft wat ontstaan is door de werkzaamheden van de deelneming. Een ander knelpunt is dat het arrest ging over een valutaverlies op een vaste inrichting, en niet op een deelneming. Volgens Kiekebeld en Van der Kroon kan dit analoog toegepast worden op valutaresultaten op een deelneming, omdat valutaresultaten op een deelneming ook alleen zichtbaar zijn bij de moedervennootschap en niet bij de dochtervennootschap. 23 Stel dat dit arrest niet van toepassing was op deelnemingssituaties, dan zou een vaste inrichting fiscaal gezien een betere keuze zijn dan een dochtervennootschap in het buitenland. Dit terwijl de fiscale motieven, zoals Essers ook stelt, naar de achtergrond zouden moeten verdringen. 24 Koerts oordeelt echter dat er een objectief verschil is tussen de vaste inrichting en de deelneming, met name het verschil in de juridische situatie, waardoor HvJ EU Deutsche Shell geen gevolgen zou moeten hebben voor de deelnemingsvrijstelling. 25 Ik ben het eens met bovenstaande argumenten dat het logisch zou zijn om het Deutsche Shellarrest analoog toe te passen op deelnemingssituaties. Met name de verschillende fiscale behandeling tussen een vaste inrichting en een deelneming is mijns inziens onwenselijk. Dit werkt fiscaal gedreven motieven in de hand bij het kiezen van een juridische structuur. Indien deze argumentatie gevolgd zou worden, zouden valutaresultaten wellicht niet onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen op basis van analoge toepassing van het Deutsche Shellarrest op deelnemingssituaties. 22 S.C.W. Douma, Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!, NTFR 2008/ B.J. Kiekebeld in M.G.H. Van der Kroon, Verslag van het EFS-seminar Vaste inrichting versus deelneming, WFR 2011/ P.H.J. Essers, Rechtsvormneutraliteit, TFO 2011/3. 25 M. Koerts, Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?, WFR 2008/

16 3.2.4 Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen Door het arrest van het Hof van Justitie begon de Staatssecretaris van Financiën toch te vrezen voor een budgettair verlies. Door de opmerkingen over het arrest ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling werd actie ondernomen. Belastingplichtigen zouden namelijk een koersverlies in aanmerking kunnen nemen door een beroep te doen op HvJ EU Deutsche Shell, terwijl eventuele koerswinsten onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. De staatssecretaris reageerde hierop door middel van de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen. 26 Het bleef hier dus nog steeds de vraag of het Deutsche Shell-arrest wel van toepassing is op deelnemingssituaties. Dat deze vraag lastig te beantwoorden is, benadrukken Sanders en Stevens ook. 27 Destijds waren er geen procedures aanhangig in Nederland of in het buitenland over de kwestie en de jurisprudentie tot nu toe, zoals HvJ EG Marks & Spencer, bood ook weinig uitsluitsel. Mede hierom heeft de staatssecretaris besloten de Tussenregeling aan de Wet Vpb 1969 toe te voegen, zodat er in ieder geval duidelijkheid is totdat het Hof van Justitie zich hierover uit zal spreken. Deze tussenregeling is vastgelegd in art. 28b Wet Vpb Het komt erop neer dat, indien een belastingplichtige een negatief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming ten laste van de winst brengt, de positieve valutaresultaten ook tot de winst worden gerekend bij die belastingplichtige. Indien een belastingplichtige de verliezen niet in aftrek brengt, blijven de valutawinsten ook buiten beschouwing. Het is dus aan de belastingplichtige om te kiezen of hij valutaresultaten op een deelneming in aanmerking neemt of dit niet doet. Verder zorgt de regeling in lid 1 ervoor dat bij de moedervennootschap álle deelnemingen onder de regeling vallen, dus dit wordt niet per deelneming bepaald. Daarnaast is er nog een antimisbruikbepaling in lid 2 die ervoor zorgt dat een moedervennootschap geen dochtervennootschappen gaat vervreemden aan andere dochtervennootschappen, om zo de werking van het artikel slechts in gunstige gevallen van toepassing te laten zijn. Art. 28b Wet Vpb 1969 geldt vanaf het boekjaar waarin de belastingplichtige een valutaverlies in aanmerking neemt. De vraag die hier opkomt is of een belastingplichtige die eenmaal voor de regeling heeft gekozen terug kan komen op zijn keuze. Er blijkt geen beperking in de tijd uit het wetsartikel. De redactie van Vakstudie Nieuws leidt hieruit af dat de bepaling hierdoor van 26 Stb. 2011, M. Sanders en A.J.A. Stevens, De tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen, WFR 2011/

17 toepassing zal blijven zolang het bezit van de deelneming voortduurt. 28 Een belastingplichtige kan wel op de keuze terugkomen zolang de aanslag nog niet vaststaat. De regeling zorgt in de literatuur voor veel vragen. Met name wordt er veel gediscussieerd over de terugwerkende kracht van de regeling. Sanders en Stevens stellen dat er mogelijk sprake is van strijdigheid met EU-recht ten aanzien van die terugwerkende kracht. 29 Hierbij doelen zij op het feit dat sommige belastingplichtigen niet meer zouden kunnen achterhalen wat de koerswaarden van bepaalde jaren zijn geweest, zodat zij nauwelijks kunnen berekenen hoeveel koerswinsten of koersverliezen in aanmerking genomen moeten worden. Ook De Wilde en Wisman vragen zich af of het arrest HvJ EU Gielen de Tussenregeling buitenspel zet. 30 Zij concluderen dat de Tussenregeling waarschijnlijk geen adequate oplossing is en dat de bepaling na een eventueel oordeel van het Hof van Justitie geen werking meer kan hebben. Ofwel valutaresultaten mogen niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen of juist wel. De Tussenregeling heeft dan in feite geen functie meer. De regeling is mijns inziens nogal onlogisch in de Wet Vpb Als men kijkt naar de ratio van art. 13 Wet Vpb, waarover ik sprak in paragraaf 3.2.3, zijn er logische argumenten om valutaresultaten niet onder voordelen uit hoofde van een deelneming te laten vallen. De Tussenregeling zorgt er in feite voor dat de Belastingdienst zichzelf kan indekken voor het geval er wél een uitspraak gedaan wordt door het Hof van Justitie over de aftrekbaarheid van koersverliezen op deelnemingen. In de jurisprudentie is echter wat meer duidelijkheid ontstaan over dit probleem. Hier ga ik in de volgende paragraaf op in HvJ EU X AB v. Skatteverket In dit arrest van het Hof van Justitie was er sprake van een Zweedse moedervennootschap die door een reorganisatie een valutaverlies in Zweedse kronen realiseerde op een Britse deelneming en dit verlies vervolgens ten laste van de winst had gebracht. De uitspraak was in deze zaak anders dan in HvJ EU Deutsche Shell. In deze zaak was er wel sprake van een deelneming, en geen vaste inrichting. Het Hof van Justitie was van mening dat er in deze situatie geen onderscheid werd gemaakt tussen een binnenlandse en buitenlandse situatie (wat in Deutsche Shell wel zo was). Verder is de niet-aftrekbaarheid van een koersverlies geen reden voor lidstaten om hun belastingregelingen aan te passen aan de andere lidstaten. Hierdoor kon er volgens het Hof geen sprake zijn van een belemmering van de vrijheid van vestiging Vakstudie Nieuws, Wetsvoorstel Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen naar de Tweede Kamer (art. 13 en 28b Wet VPB 1969, V-N 2011/ M. Sanders en A.J.A. Stevens, De tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen, WFR 2011/ M.F. De Wilde en C. Wisman, Tussenregeling valutaresultaten; gooit Gielen roet in het eten?, NTFR 2011/ HvJ EU 10 juni 2015, C-686/13 (X AB v. Skatteverket). 17

18 Volgens het Hof van Justitie zijn de verschillen tussen Deutsche Shell en X AB v. Skatteverket te verklaren doordat de regeling in Zweden gold voor zowel binnenlandse als buitenlandse situaties. Daarnaast hoeft een dergelijke regeling niet te wijken in deze situatie, met als gevolg dat een koersverlies wél aftrekbaar is terwijl een koerswinst niet belast is. In de volgende paragraaf zal ik bespreken wat de meest recente opvatting hierover in Nederland is Gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling In een recente conclusie van Advocaat-Generaal Wattel is duidelijkheid gekomen omtrent de invloed van Deutsche Shell en X AB v. Skatteverket op Nederlandse situaties. 32 Uit de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel blijkt dat de uitspraak van het Hof van Justitie in X AB v. Skatteverket ook van toepassing is op de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Volgens hem maakt de Nederlandse deelnemingsvrijstelling evenmin onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingsverhoudingen. Verder is het volgens hem niet zeker genoeg of er een positief, dan wel negatief resultaat ontstaat als gevolg van de belastingregeling. Dit hangt meer af van de ondernemerskeuze dan van die regeling. Verder is de Nederlandse regeling symmetrisch. Dit wil zeggen dat zowel koerswinsten als koersverliezen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Ook in de regeling van art. 28b Wet Vpb 1969 ziet Wattel geen asymmetrie, omdat ook daar koerswinsten en verliezen hetzelfde behandeld worden Tussenconclusie Op basis van de overwegingen HvJ EU X AB v. Skatteverket en de conclusie van Wattel is naar mijn mening duidelijk geworden dat valutaresultaten op een deelneming wel onder de deelnemingsvrijstelling vallen en dat valutaverliezen niet in aftrek hoeven te worden toegelaten. Uit de literatuur blijkt dat dit niet vanzelfsprekend is en er ook anders over gedacht kan worden. Dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen is bepaald door de Hoge Raad. Door HvJ EU Deutsche Shell kon dit in twijfel worden getrokken, en zou Nederland wellicht moeten toestaan dat valutaverliezen op een deelneming in aftrek worden genomen. De Nederlandse wetgever reageerde met de invoering van de keuzeregeling in art. 28b Wet Vpb Sinds oktober 2015 is op grond van HvJ EU X AB v. Skatteverket en de conclusie van Wattel duidelijk geworden dat de Tussenregeling valutaresultaten op een deelneming achteraf gezien toch niet nodig is geweest. In de volgende paragraaf ga ik in op valutaresultaten op leningen ter financiering van een deelneming. 32 HR 1 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2197 (Concl. A-G P.J. Wattel). 18

19 3.3 Valutaresultaten op leningen ter financiering van een deelneming Algemeen Een andere vorm van valutaresultaten die een turbulente geschiedenis in de deelnemingsvrijstelling hebben, zijn de valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming. Ik zal deze vorm aan de hand van een voorbeeld illustreren: Stel dat een Nederlandse moedervennootschap (A) op 1 januari 2013 een deelneming koopt ter waarde van Britse ponden. Ter financiering sluit A een lening af van Britse ponden. De koers EUR/GBP bedraagt op 1 januari ,30. De lening heeft dus een waarde van euro. Vervolgens bedraagt de koers EUR/GBP op 1 januari ,40. De lening heeft nu dus een waarde gekregen van en A heeft een koerswinst van euro. In deze paragraaf zal ik dieper ingaan op de complexe historie die deze vorm van valutaresultaten heeft in de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie BNB 1977/162 en wetswijziging in 1996 In BNB 1977/162 heeft de Hoge Raad beslist dat een negatief valutaresultaat op een lening ter financiering van een deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. 33 Nadat normale valutaresultaten in BNB 1982/230 wel onder de deelnemingsvrijstelling werden geschaard zorgde dit voor een vreemde situatie. 34 Het volgende voorbeeld van Juch en Van der Starre zal dit illustreren: Stel een vennootschap heeft een Amerikaanse deelneming verworven voor $ , koers f 2, derhalve kostprijs f Ter financiering wordt een lening aangegaan van eveneens $ Na vijf jaar wordt de deelneming voor $ verkocht en de schuld afgelost. De $-koers is nu f 1,50. De fiscale gevolgen van een en ander zijn als volgt: - deelnemingsvrijstelling voor het vervreemdingsverlies ad f ; - belastbare koerswinst op de afgeloste art. 13, eerste lid-lening, van eveneens f Het blijft echter een 'gokje', want bij een omgekeerde beweging van de valutakoersen ontstaat een deelnemingsvrijstelling voor de koerswinst en een aftrekbaar verlies ter zake van de schuldaflossing. Dit 'ongerijmde' resultaat was aanleiding voor een wetswijziging HR 24 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560, BNB 1977/ HR 9 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9415, BNB 1982/ D. Juch en G.G.P. van der Starre, Compartimentering van valutaresultaten op art. 13, eerste lid, Wet Vpb leningen, WFR 1998/

20 Deze problematiek werd door de wetgever opgepakt en een aanpassing in art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969 zorgde ervoor dat vanaf 24 december 1996 ook dergelijke valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling vielen Bosal-arrest In het Bosal-arrest werd bepaald dat kosten die betrekking hebben op een buitenlandse deelneming hetzelfde behandeld dienen te worden als een binnenlandse deelneming, en derhalve dienen die kosten aftrekbaar te zijn van de winst. 37 Logischerwijs betekende dit dat negatieve valutaresultaten die betrekking hebben op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar waren van de winst op basis van dat arrest. In het Bosal-besluit heeft de staatssecretaris zelfs gezegd dat negatieve valutaresultaten aftrekbaar zijn en positieve valutaresultaten onbelast zijn. 38 Dit zorgt er dus in feite voor dat de overheid er zeer nadelig uitkomt. Toch vielen na 2004 valutaresultaten (tijdelijk) niet meer onder de deelnemingsvrijstelling Art. 13 lid 7 Wet Vpb 1969 Sinds de wetswijziging uit 2007 is er in art. 13 lid 7 Wet Vpb 1969 opgenomen dat men bij voor bezwaar vatbare beschikking de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan laten zijn op valutaresultaten ten aanzien van een lening ter financiering van een deelneming. Hierbij moet er sprake zijn van een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. Het afsluiten van een lening ter financiering van een deelneming is een dergelijke rechtshandeling. De inspecteur kan eventueel nog nadere voorwaarden stellen ten aanzien van de beschikking. 3.4 Moment van realisatie Tenslotte is het relevant om te weten wanneer valutaresultaten tot uitdrukking dienen te komen. In art. 28b lid 1 Wet Vpb 1969 wordt gesproken van het woord opkomen. Volgens de parlementaire geschiedenis moet hiervoor worden gekeken naar: de valutawinsten die in of na het boekjaar waarin het verlies in aftrek is gebracht, naar voren komen. Dit kan plaatsvinden door bijvoorbeeld het vervreemden van een deelneming. Door gebruik van het woord opkomen wordt duidelijk gemaakt dat het niet alleen gaat om de valutawinsten die zijn toe te rekenen aan de periode vanaf het boekjaar dat er een valutaverlies in aftrek is gekomen, maar om alle valutawinsten die 36 Stb. 1996, HvJ EG 18 september 2003, C-168/01 (Bosal). 38 Besluit van 2 oktober 2003, nr. DGB 2003/5149M, BNB 2004/26 en V-N 2003/

21 bijvoorbeeld bij verkoop in de verkochte deelneming besloten zitten. 39 Het komt er dus op neer dat bij vervreemding van een deelneming een valutaresultaat opkomt, waardoor op basis van goed koopmansgebruik, meer specifiek: het voorzichtigheidsbeginsel, de winst dan pas tot uitdrukking mag komen. Verder kunnen er nog andere gevallen zijn waarbij het op basis van goed koopmansgebruik gerechtvaardigd kan zijn om een valutaresultaat tot uitdrukking te laten komen. 40 Dit geldt bij een valutaverlies. Dat mag namelijk direct ten laste van de winst worden gebracht op basis van het voorzichtigheidsbeginsel. Valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming worden ook in aanmerking genomen op basis van goed koopmansgebruik. Zo mag een valutawinst op grond van het voorzichtigheidsbeginsel op het moment van het aflossen van de lening in aanmerking worden genomen en mag een valutaverlies, eveneens op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, direct in aanmerking genomen worden door het voorzichtigheidsbeginsel Conclusie Zoals uit dit hoofdstuk is gebleken, was het niet altijd geheel duidelijk of valutaresultaten op een deelneming moeten worden gezien als voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van art. 13 lid 1 Wet Vpb Uit de literatuur blijkt dat valutaresultaten geen voordeel in de zin van het wetsartikel zijn. De wetgever heeft ook zijn bedenkingen gehad bij de gevolgen van het al dan niet aanmerken van valutaresultaten als voordeel uit een deelneming. Dit blijkt uit art. 28b Wet Vpb 1969, waarin als het ware een keuzeregeling is ingevoerd, die de fiscus moet indekken in het geval dat een belastingplichtige een beroep doet op het arrest HvJ EU Deutsche Shell. Uit de literatuur blijkt verder dat de mening gedeeld wordt dat dit arrest niet van toepassing is op deelnemingssituaties, omdat het Deutsche Shell-arrest ging over een vaste inrichting en niet over een deelneming. De met name juridische verschillen kunnen wellicht tot een andere uitkomst leiden in het geval van de deelnemingssituatie. Uit het arrest X AB v. Skatteverket en de conclusie van Wattel blijkt dat valutaresultaten toch onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Door art. 28b Wet Vpb 1969 kan een belastingplichtige er toch voor kiezen om de deelnemingsvrijstelling niet toe te passen op valutaresultaten. Verder kennen valutaresultaten op een lening ter financiering van een deelneming ook een complexe geschiedenis. Na een wetswijziging in 1996 vielen deze valutaresultaten wel onder de deelnemingsvrijstelling, maar na het Bosal-arrest niet meer. In 2007 is art. 13 lid 7 Wet Vpb 1969 ingevoerd die ervoor zorgde dat belastingplichtigen ervoor kunnen kiezen om de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing te laten zijn op dergelijke valutaresultaten, indien voldaan wordt aan de voorwaarden van het wetsartikel. 39 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 6, p Q.W.J.C.H. Kok, Cursus Belastingrecht, Vpb B.c 41 D. Juch en G.G.P. van der Starre, Compartimentering van valutaresultaten op art. 13, eerste lid, Wet Vpb leningen, WFR 1998/