Het nadeelsvereiste bij de klacht- en onderzoeksplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW

Transcriptie

1 Het nadeelsvereiste bij de klacht- en onderzoeksplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW Augustus 2013 Scriptie Master Algemeen Privaatrecht Naam: M.L. Hulscher Studentnummer: Scriptiebegeleider: Dr. H.W. Wiersma Medebegeleider: mr. R.F. Groos 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding bladzijde 4 Hoofdstuk 2 De klacht- en onderzoeksplicht bij verbintenissen en koop in Nederland blz Wat betekenen de klacht- en onderzoeksplicht van art. 6:89 en 7:23 lid1 BW? Waar zijn die geregeld en wat is er aan deze artikelen vooraf gegaan? blz Wat houdt het art. 7:23 lid 1 BW in en hoe kwam het in zijn begin periode tot uitdrukking in de praktijk? blz Gaat de bescherming van de verkoper te ver? Hoe zou daar verandering in gebracht kunnen worden? blz 10 Hoofdstuk 3 Toepassing van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW in de rechtspraak blz Wat hebben de uitspraken in 2007 van de Hoge Raad betekend voor de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW? blz Wat is er in het arrest HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets II), toegevoegd aan de uitleg van het artikel 7:23 lid 1 BW door de Hoge Raad? blz 13 Hoofdstuk 4 Het nadeelsvereiste blz Wat houdt het nadeelsvereiste in? blz Welke arresten zijn er nog meer van belang geweest voor de klachtplicht na het arrest Ploum/Smeets II? blz Hoe zwaar zou het ontbreken van het nadeel van de verkoper moeten wegen? blz 19 2

3 4.4 Concreet nadeel en nadeel in abstract. blz Arrest-4. blz Hoofdstuk 5 Conclusie blz 22 Literatuurlijst blz 23 Jurisprudentielijst blz 25 3

4 Inleiding De klachtplicht is na de hercodificatie van het BW in 1992 in de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW opgenomen. De koper/schuldeiser moet ter bescherming van de verkoper/schuldeiser binnen bekwame tijd klagen bij non-conformiteit/wanprestatie. Deze bekwame tijd had de koper/schuldenaar al een langere periode maar nu werd zij gecodificeerd. De bekwame tijd en voornamelijk de uitleg hiervan is in de literatuur sinds een aantal uitspraken van de Hoge Raad in 2007 een onderwerp van discussie. Veel duidelijkheid over de precieze uitleg wordt door de wet niet gegeven. Via de rechtspraak begint de klachtplicht vorm te krijgen. Dat de verkoper/schuldenaar via de klachtplicht wordt beschermd is duidelijk maar hoever gaat die bescherming? Vindt men de mate van deze bescherming redelijk? Het leek er na de arresten van 2007 op dat de bescherming vooral bij de verkoper/schuldenaar lag en ten koste ging van de belangen van de koper/schuldeiser. Sinds 2011 wijzen de uitspraken van de Hoge Raad meer in de richting van de belangenbescherming van de koper/schuldeiser. Hoever gaat de Hoge Raad in deze bescherming en welke rol speelt een nadeelfactor hierin. 4

5 Hoofdstuk 2 De klacht- en onderzoeksplicht bij verbintenissen en de koop in Nederland 2.1 Wat betekenen de klacht- en onderzoeksplicht van artikel 6:89 en 7:23 lid1 BW? Waar zijn die geregeld en wat is er aan deze artikelen vooraf gegaan? Artikel 6:89 van Titel 6.1 BW is het algemene artikel voor de protestplicht van de schuldeiser. In dit artikel staat De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of rederlijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Dit betekent dat de schuldeiser binnen bekwame tijd moet protesteren tegen een eventuele tekortkoming in de prestatie. Hij moet de schuldenaar van de tekortkoming op de hoogte stellen. Indien hij dit niet binnen bekwame tijd doet, kan er op de tekortkoming in de prestatie geen beroep meer worden gedaan. Dit wordt de klachtplicht genoemd. 1 De lezer zal begrijpen dat binnen bekwame tijd een onderwerp van discussie is. Waarom zou een schuldenaar beschermd moeten worden tegen een koper die laat klaagt over een non-conformiteit? De parlemtaire geschiedenis zegt: dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. 2 Wordt er laat geklaagd dan kan het zich voordoen dat de klachten van de koper moeilijker te betwisten zijn. 3 Daarnaast is een bepaalde mate van rechtszekerheid ook wenselijk. De verkoper mag er toch op een gegeven moment vanuit gaan dat hij niet meer voor onverwachte kosten komt te staan. 4 In Titel 7.1 BW is een aantal specifieke bepalingen opgenomen voor wat betreft koopovereenkomsten. Artikel 7:17 lid 1 BW geeft bijvoorbeeld aan dat de afgeleverde zaak conform de overeenkomst moet zijn. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan er geklaagd worden maar men moet zich wel houden aan de klachtplicht en eventuele onderzoeksplicht van art. 7:23 lid 1 BW wil de koper zijn beroepsmogelijkheden behouden. In art. 7:23 lid 1 staat: De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij 1 T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant NJB 2009, Parl. Gesch. Boek 6, blz Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 4 A-G Mr Wuisman, HR 29 juni 2007, 3.1 5

6 dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. De Hoge Raad geeft aan dat art. 7:23 lid 1 BW een precisering is van het artikel 6.89 BW. 5 In de literatuur werd al aangenomen dat art. 7:23 BW een lex specialis is van het art. 6:89 BW dat daarvan weer de lex generalis is. In beginsel mag worden aangenomen dat wat voor het ene artikel geldt op het andere artikel van toepassing is. Wel moet er rekening gehouden worden met het feit dat art. 7:23 lid 1 BW een aantal specifieke voorzieningen heeft die het art. 6:89 BW mist. 6 Dit laatste artikel gaat over de klachtplicht bij prestaties in het algemeen, het eerste specifiek over koop. Artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW lijken erg op het artikel 39 lid 1 van het Contract for the international sale of goods (CISG) ook wel Weens koopverdrag genoemd. Dit verdrag, dat in 1980 is gesloten door een aantal landen waaronder Nederland, heeft gelding voor internationale koopovereenkomsten. 7 Het Weens koopverdrag sluit consumentenkoop uit terwijl art. 7:23 lid 1 BW ook voor consumenten bedoeld is. In de laatste zin van art. 7:23 lid 1 BW staat: Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. De consument geniet een meer verdergaande bescherming dan de professionele koper. Voor de consument koper is er geen onderzoeksplicht terwijl die plicht er voor de professionele koper wel is, wat blijkt uit de volgende zinsnede van de eerste zin van het artikel: of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Onderzoeksplicht betekent dat de koper de plicht heeft om datgene wat hij koopt op eventuele gebreken te onderzoeken. Er is hier niet echt sprake van een plicht in de algemene zin van het woord. Het is niet een plicht waar een sanctie tegenover staat als je niet aan die plicht voldoet. Het gaat hier om een Obliegenheit waarbij de koper zichzelf in de vingers snijdt als hij de termijn laat verstrijken bij non-conformiteit. 8 Artikel 6:89 BW is niet een artikel dat de rechter ambtshalve mag toepassen. In het arrest HR 20 januari 2006, NJ 2006/80 is dat beslist. Het wordt aangenomen dat hetzelfde geldt voor artikel 7:23 lid 1 BW. 9 5 HR 23 maart 2007, NJ 2008,552 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations) r.o Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, 2.1 BY Asser/Hijma 7-I* Koop en ruil 554 Weens Koopverdrag, Asser/Hijma 5-I, 2007, nr Asser/Hijma 7-I* 2013/543d Processuele aspecten 6

7 De art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW zijn in het wetboek opgenomen na de hercodificatie in Aan het begin van de vorige eeuw was het de normaalste zaak van de wereld dat als men iets gekocht had, na de koop geen recht meer had op reclamering zelfs als er sprake was van nonconformiteit. Het begrip verborgen gebreken was toen nog onbekend. Na meer in het bijzonder door een omvangrijk opstel van Verstegen kwam daar langzaam verandering in. 10 Hij was van mening dat het recht om te protesteren van de koper als er sprake was van nonconformiteit niet meteen teniet moest gaan op het moment dat de koop gesloten was. Hij was toen al voorstander van de mogelijkheid om te reclameren. Weliswaar binnen een bepaalde termijn. Van een wetswijziging in de oude wetgeving is het nooit gekomen maar via de rechtspraak kwam er in de praktijk wel degelijk een verandering tot stand. De koper kreeg ook na de koop enige tijd om te klagen. 11 Artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW stammen in beginsel af van het leerstuk van de rechtsverwerking. 12 Bij rechtsverwerking is alleen tijdsverloop niet voldoende, er moet onder meer ook sprake zijn van nadeel. Tot voor kort was de overschrijding van de termijn van de klachtplicht voldoende voor verval van alle rechten van de koper. 13 Dat alleen tijdsverloop voor rechtsverwerking niet voldoende is, is onder andere gesteld in het arrest van Van den Bos/Provincial Insurance. 14 Hierin wordt gesproken over een bijkomende voorwaarde voordat er sprake kan zijn van rechtsverwerking. Het overschrijden van een bepaalde termijn is op zich niet voldoende. De positie van de schuldenaar moet tevens onredelijk benadeeld zijn. 15 Toch is iets dergelijks niet toegevoegd aan het art. 7:23 lid 1 BW. Meer dan tijdsverloop valt er op het eerste gezicht uit het artikel niet te halen hoewel de minister wel aangegeven heeft dat bij dit artikel ook de redelijkheid en billijkheid betrokken moeten worden. 16 Via de rechtspraak is hier in de loop der jaren wel verandering in gekomen. 10 RM 1923 Ondeugdelijke levering bij den soortkoop p Asser/Hijma 7-I* 2013/ Tamboer, TVC, , p T.Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008, p HR 29 september 1995, LJN ZC1827, NJ 1996/90 15 NJB 2009, 2192 C.Bollen, T.Hartlief 16 MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p

8 2.2 Wat houdt het artikel 7:23 lid 1 BW in en hoe kwam hij in zijn begin periode tot uitdrukking in de praktijk? Het doel van art. 7:23 lid 1 BW is om de verkoper te beschermen tegen late klachten van de koper of tegen het late protesteren van een wanpresterende contractspartner. De eerste zin van het eerste lid van dit artikel bestaat al meteen uit twee onderdelen. Ten eerste verplicht het de koper; niet de consument koper, om de gekochte zaak te onderzoeken op non-conformiteit. Ten tweede heeft de koper de plicht om, indien er sprake is van non-conformiteit, dit binnen bekwame tijd mede te delen aan de verkoper. 17 Het gevolg van een te late klacht zou kunnen zijn dat hij totaal geen beroep meer zou kunnen doen op zijn rechten voor wat nonconformiteit betreft. Enkel door het verloop van tijd kan zijn zaak al verloren zijn zonder dat deze ook maar daadwerkelijk gestart is. Dat er sprake is van een onderzoekstermijn en een klachttermijn betekent dat er voor beide een bepaalde tijd geldt. De onderzoekstermijn gaat over in de klachttermijn. Het is van belang voor de rechter om te bepalen wanneer de onderzoekstermijn begint en tot wanneer deze loopt. Het bepalen van het begin is niet moeilijk. Dat is in beginsel het moment van aankoop. Soms al daarvoor als men het product eerder kon aanschouwen of het tijdstip waarop de prestatie geleverd is. Het moment dat de onderzoekstermijn over gaat in de klachttermijn en wanneer de bekwame tijd van een klachttermijn is overschreden, is een stuk ingewikkelder. Loos is van mening dat het tijdsverloop voornamelijk een nadeel is voor de koper. De koper moet bewijzen dat er sprake is van non conformiteit en dat daar al sprake van was op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten. Tijdsverloop zal het de koper hierdoor moeilijker maken om dat te bewijzen. Als de koper het bewijs uiteindelijk bij elkaar heeft, vindt Loos het onredelijk dat er, zonder dat er naar de omstandigheden van het geval wordt gekeken, de kansen van de koper al kunnen zijn verkeken; dit enkel en alleen door het overschrijden van een termijn. 18 Hier heeft hij naar mijn mening een punt. Het lijkt alsof de koper bij het artikel dubbel pech heeft. Volgens Hijma is het artikel een compromis tussen de belangen van de verkoper en koper. De koper heeft niet, zoals vroeger, geen rechten meer als de koop eenmaal gesloten is en de 17 Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, p M.B.M. Loos, Consumentenkoop, 2004, p. 70 8

9 verkoper wordt beschermd tegen het late protesteren. 19 Volgens de wetsgeschiedenis bemoeilijkt het tijdsverloop het leveren van tegenbewijs als de koper zich na een bepaalde termijn beroept op non-conformiteit van het gekochte. 20 Het is een alles of niets artikel geweest waarin naar voren trad dat het artikel de belangen van de verkoper waarborgde. 21 Is de termijn eenmaal verlopen dan vervallen in principe alle rechten van de koper. Hoe kwamen deze artikelen tot gelding in de praktijk? Vanaf het moment dat de artikelen in werking zijn getreden, werd er niet heel vaak een beroep op gedaan. Dat is opmerkelijk aangezien een geslaagd beroep hierop een verval betekende van alle rechten en vorderingen van de koper/schuldeiser. 22 Het heeft dan ook bijna 15 jaar geduurd voordat de Hoge Raad een interpretatie aan de klacht-en onderzoeksplicht heeft kunnen geven..23 Hierin is de laatste jaren verandering gekomen. Er zijn in 2007 door de Hoge Raad al vijf arresten gewezen die zich over de klachtplicht hadden uitgelaten. 24 Via deze arresten heeft de Hoge Raad een interpretatie aan de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW kunnen geven. De verkopers/schuldenaars hebben de artikelen eindelijk ontdekt. Uit deze arresten viel af te leiden dat de Hoge Raad meer oog had voor de bescherming van de verkoper dan voor die van de koper. 25 Uit de literatuur blijkt dat men vindt dat het niet meer van deze tijd is om niet te relativeren; zeker in het geval dat de verkoper zelf weet dat hem iets verweten kan worden. Velen waren het er dan ook niet mee eens dat er met een botte bijl gehakt werd terwijl er misschien beter met een scalpel te werk gegaan kon worden, in de woorden van Hartlief. 26 Schrijvers dragen verschillende oplossingen aan om de botte bijl te vervangen. Over één ding zijn de meeste schrijvers het eens en dat is dat er naar de omstandigheden van het geval gekeken moet worden, alvorens het beroep te verwerpen als de klacht niet binnen een bekwame tijd gedaan is. 19 Asser/Hijma 5-1, 7-I* 2013/ Parl. Gesch. Boek 7 (1991), p. 146 en C.Bollen T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant NJB 2009, Mr. C.E. Drion, Wie niet klaagt wie niet wint, NJB 2008, M.van Kogelenberg, Wie niet komt klagen wordt overgeslagen,wpnr p HR 23 november 2007, NJ 2007, 176; HR 29 juni 2007, NJ2008, 605; HR 29 juni 2007, NJ2008, 606; HR 13 juli 2007, NJ 2007,408; HR 23 november 2007, NJ 2008, M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/ C.Bollen T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant NJB 2009,

10 2.3 Gaat de bescherming van de koper te ver? Hoe zou daar verandering in gebracht kunnen worden? Eén van de voorstanders van een wat genuanceerdere uitwerking van de klachtplicht is Tamboer. Zij heeft verschillende ideeën over een betere balans tussen de belangen van de verkoper en koper. Men zou volgens haar, als er sprake is van een termijnoverschrijding, een tussenweg kunnen vinden. In plaats van de koper zijn recht op nakoming te ontzeggen zou men hem een boete kunnen opleggen die hij aan de verkoper moet voldoen; dit alles natuurlijk na het herstel van de verkoper. Als er sprake zou zijn van een schadevergoeding zou de rechter die kunnen matigen op grond van de eigen schuld regeling van art. 6:101 BW. Een derde manier zou volgens haar zijn om de bewijslast om te keren. 27 Het is de verkoper die zich beroept op het art. 7:23 lid 1 BW en dan is het tot nu toe zo dat de koper moet bewijzen dat hij de klachttermijn niet overschreden heeft. Dit valt af te leiden uit het arrest Ploum/Smeets I. 28 Als de bewijslast omgekeerd wordt dan moet de verkoper bewijzen dat de koper zich niet aan de termijn gehouden heeft. De verkoper moet dan een bewijs van een negatief feit leveren. 29 Dat maakt het een stuk lastiger voor de verkoper, bewijzen dat zich iets NIET heeft voorgedaan. Zeker als men bedankt dat de manier waarop geklaagd mag worden vormvrij is zoals de Hoge Raad heeft beslist met het oog op art. 3:37 lid 1 BW. 30 Tamboer vindt dat compensatie van het nadeel van de verkoper voldoende moet zijn. Een verval van alle rechten van de koper vindt zij te rigoureus. Daarbij blijkt uit de rechtspraak dat als de koper een beroep doet op nakoming, schadevergoeding, ontbinding, prijsvermindering, dwaling of onrechtmatige daad en de koper zich daarbij niet aan de klachtplicht heeft gehouden, hij zijn rechten op een beroep verliest. 31 Al deze gevallen vallen onder het regime van artikel 7:23 lid 1 BW. 32 Verschillende schrijvers, waaronder zijzelf, zijn het hier niet mee eens. Het moge duidelijk zijn dat niet iedereen het eens is met dit alles of niets artikel. Er zou volgens verschillende schrijvers meer één lijn moeten komen met het art. 6:89 en 7:23 lid 1 27 Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, p Ploum/Smeets I, NJ 2008, 552 r.o Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 30 Conclusie van Mr. M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, 14, BY Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, p HR 21 april 2006, NJ 272 (Inno/Sluis); HR 29 juni 2007, RvdW, 636 (Pouw/Visser); Hr 23 november 2007, RvdW 2007, 996 (Ploum/Smeets I) 10

11 BW en de rest van het Burgerlijk Wetboek. Dominant in het contractenrecht is al het afwegen van de belangen van beide partijen. Men probeert te vermijden dat de weegschaal te veel één kant op gaat zoals bij deze artikelen vaak naar de kant van de verkoper. 33 Hoofdstuk 3 Toepassing van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW in de rechtspraak 3.1 Wat hebben de uitspraken in 2007 van de Hoge Raad betekend voor de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW? De vijf uitspraken van de Hoge Raad in 2007 die betrekking hebben op de twee artikelen, hebben een wat beter inzicht gegeven in de interpretatie van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW; meer in het bijzonder de twee arresten HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, annotatie Jac. Hijma, (Pouw/Visser) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, annotatie jac Hijma, (Ploum/Smeets I). Het arrest Pouw/Visser gaat over een particuliere koop van een huis dat gebrekkig blijkt te zijn. Volgens art. 7:5 BW valt de koop van een huis niet onder een consumentenkoop. Gevolg is dat de koper van een huis een onderzoeksplicht heeft naast de klachtplicht. 34 In rov van dit arrest overweegt de Hoge Raad dat als er gekeken moet worden of de klacht binnen bekwame tijd is gedaan, er naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden; niet alleen naar het tijdsverloop. Dit is iets nieuws. Er moet niet meer uitsluitend gekeken worden of de klacht binnen bekwame tijd is gedaan, ook andere omstandigheden zijn van belang. De nadruk in de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW komt nu meer te liggen op de belangenafweging dan op het tijdsverloop. 35 Daarvoor hanteerden de rechtbanken over het algemeen een klachttermijn van twee maanden. Deze termijn is eigenlijk bedoeld voor de consumentenkoop zoals te vinden in art. 7:23 lid 1 laatste zin. De Hoge Raad heeft hier in het arrest Pouw/Visser afstand van genomen. Zoals hierboven is gezegd, hangt de termijn af van alle omstandigheden van het geval. 36 Een standaard termijn kan volgens de Hoge Raad dan ook niet gegeven worden, ook niet als uitgangspunt. 37 Uit het arrest Pouw/Visser blijkt onder meer dat er gekeken moet worden of 33 C.Bollen T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant NJB 2009, Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, p Conclusie van Mr. M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, 2.5.3, BY Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 37 M.van Kogelenberg, Wie niet komt klagen wordt overgeslagen,wpnr p

12 de verkoper wel nadeel heeft geleden van de (te) late klacht. Over de vraag in hoeverre de verkoper dan nadeel gehad moet hebben voordat de kans van zijn beroep op één van deze twee artikelen is verkeken, laat de rechter zich niet uit. Er zijn ook weinig aanknopingspunten om te kunnen zeggen dit nadeel een vereiste is bij het verval van alle rechten van de koper, zoals dat bij rechtsverwerking het geval is, of dat dat alleen een factor is die daarin meespeelt. 38 Uit dit arrest valt ook op te maken dat de klachtplicht bestaat uit een klachttermijn en onderzoekstermijn. Het zijn twee aparte gegevens. De onderzoekstermijn is de tijd die de koper heeft om de zaak te onderzoeken op non-conformiteit. De klachttermijn gaat in op het moment dat er sprake blijkt van non conformiteit tot het moment dat hij de verkoper hiervan op de hoogte stelt. In het arrest Ploum/Smeets I wordt voornamelijk beoordeeld of de koper zich aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht heeft gehouden. Het arrest gaat over de koop van verontreinigde grond. Eerder had de rechtbank de koper in het gelijk gesteld na een beroep op non conformiteit. De verkoper ging daarop in appèl en voerde artikel 7:23 lid 1 BW aan. De verkoper vond dat er niet binnen bekwame tijd was geklaagd. Het Hof Den Bosch verwierp het beroep. De Hoge Raad heeft het arrest van Den Bosch vernietigd en doorverwezen naar het Hof Arnhem. Die heeft met een betere onderbouwing de koper wederom in het gelijk gesteld. De Hoge Raad heeft dit in 2011 bekrachtigd, waarover hieronder meer. De Hoge Raad in Ploum/Smeets I heeft op drie punten anders geoordeeld dan het hof Den Bosch. Het eerste punt is dat de klachtplicht ook geldt bij onrechtmatige daad. Het tweede punt is dat ook als de verkoper weet dat hij niet conform geleverd had, de koper zich nog steeds aan de klachttermijn moet houden. Het derde punt gaat over de bewijslast. De koper moet bewijzen dat hij binnen bekwame tijd geklaagd heeft. 39 Hierdoor heeft de koper behalve de stelplicht ook de bewijslast. In de literatuur wordt hier toch anders over gedacht. Er wordt in het algemeen gevonden dat de bewijslast behoort te liggen bij de verkoper. Uit de vijf arresten blijkt dat de verkoper een verregaande bescherming krijgt. Er is meer duidelijkheid gekomen in de uitleg van artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW. De belangrijkste punten uit de arresten van Pouw/Visser en Ploum/Smeets I zijn: 38 T.Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008, p Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 12

13 - onderzoekstermijn en klachttermijn zijn twee aparte gegevens. - wat een bekwame tijd is voor de onderzoekstermijn hangt af van alle omstandigheden van het geval; bij een bekwame tijd met betrekking tot de klachttermijn kan geen uitgangspunt worden gegeven. - wat meeweegt in de beslissing van de rechter is in hoeverre de verkoper/schuldenaar nadeel heeft geleden door het late klagen van de koper/schuldeiser. - de koper moet zich ook houden aan klachtplicht als er sprake is van een onrechtmatige daad of dwaling. - als de verkoper zich tijdens de koop bewust was van de non-conformiteit dan moet de koper zich alsnog aan de klachtplicht houden. - de bewijslast over de vraag of er binnen bekwame tijd geklaagd is, ligt bij de koper/schuldenaar. 3.2 Wat is er in het arrest HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets II) toegevoegd aan de uitleg van het artikel 7:23 lid 1 BW door de Hoge Raad? Met het wijzen van het arrest HR 25 maart 2011, LJN BP8991, verder aangeduid als Ploum/Smeets II, wordt gewezen, vindt er een omwenteling plaats. Het arrest Ploum/Smeets II is een vervolg van het arrest Ploum/Smeets I. Er wordt in Ploum/Smeets II door de Hoge Raad meer naar de belangen van de koper gekeken dan voorheen. De kansen van de verkoper om zich met succes te beroepen op het art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wordt vanaf nu aanzienlijk kleiner. Als toevoeging op de punten die de Hoge Raad al eerder gaf voor wat betreft artikel 7:23 lid 1 BW in het arrest Pouw/Visser heeft hij nog de volgende punten in het arrest Ploum/Smeets II toegevoegd: 40 - de klacht- en onderzoeksplicht van de koper kunnen niet los gezien worden van de omstandigheden van het geval en de aard van de gekochte zaak. - de koper mag een uitgebreider onderzoek in eerste instantie achterwege laten als de verkoper geruststellende mededelingen heeft gedaan omtrent de eigenschappen van de gekochte zaak. 40 Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 13

14 - hoe snel een koper met een uitslag van een onderzoek komt, hangt af van de mate van ingewikkeldheid van het onderzoek. - als de koper de medewerking nodig heeft van een derde omdat hij zelf niet deskundig genoeg is om het onderzoek te doen, dan moet daar qua tijd ook rekening mee gehouden worden. Als laatste het punt wijs ik op rov waarin de Hoge Raad zich als volgt uitlaat: - Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend ( ) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. Deze laatste overweging in samenhang met de ernst van de tekortkoming is van zodanig doorslaggevend belang dat de Hoge Raad in het arrest Ploum/Smeets II tot de conclusie komt dat de koper binnen bekwame tijd heeft geklaagd. 41 Voor een overschrijding van de termijn viel ook iets te zeggen want tussen de termijn van ontdekking en melding zat een behoorlijke tijd. Doordat het vermelde laatste punt zwaar mee weegt, blijkt dat de kansen op een geslaagd beroep op art. 7:23 lid 1 BW door de verkoper veel minder snel succesvol zal zijn. Hoofdstuk 4 Het nadeelsvereiste 4.1 Wat houdt het nadeelsvereiste in? Hijma schrijft in zijn noot dat uit het arrest Pouw/Visser al duidelijk blijkt dat het nadeel van de verkoper meegewogen moet worden; net als alle andere omstandigheden van het geval. Het is een onderdeel van alle overwegingen die de rechter moet maken om een beroep op art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW door de schuldeiser of verkoper te laten slagen. In het arrest Ploum/Smeets II is volgens Hijma de nadeelfactor er echter uitgelicht. De nadeelfactor is niet meer alleen maar één van de omstandigheden. Deze staat er als het ware buiten en is een afweging op zich. Dit maakt dat deze zwaarder weegt dan de andere omstandigheden. Hijma 41 Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 14

15 duidt dit aan als de opwaardering van de nadeelfactor en hij is voorstander van deze ontwikkeling. De klachtplicht is er om de belangen van de schuldenaar/verkoper te beschermen. De fatale termijn zou ervoor moeten zorgen dat de verkoper geen nadeel ondervindt van het tijdsverloop. Als dat nadeel er niet is of verwaarloosbaar, waarom dan toch het voordeel van een eventuele geslaagd beroep op artikel 7:23 lid1 BW? Wat Hijma zich wel te kennen geeft, is dat de nadeelfactor in Pouw/Visser over de klachtplicht in het algemeen ging. Daar was de nadeelfactor ook nog niet specifiek uitgelicht. In het arrest Ploum/Smeets II is het verdedigbaar dat de nadeelfactor ziet op de onderzoekstermijn. Als de Hoge Raad in rov zegt: In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen weet Hijma niet helemaal zeker of met in dit verband de nadeelfactor bedoeld wordt. Het zou volgens hem ook kunnen verwijzen naar de klachttermijn of naar de algemeenheid van art. 7:23 lid 1. Hij maakt eruit op dat de Hoge Raad waarschijnlijk de nadeelfactor bedoelt. Misschien vindt hij het wel de meest wenselijke conclusie want dat hij er een voorstander van is, is duidelijk. Hijma concludeert dat het grootste gedeelte van het gewicht zal liggen bij het wel of niet aanwezige nadeel van de verkoper en dat de ernst van de tekortkoming van doorslaggevende betekenis zal zijn. Dit zal een grote verandering teweegbrengen in de uitleg van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Het alles of niets karakter hiervan zal verdwijnen en er zal naar de omstandigheden van het geval gekeken worden; in het bijzonder naar die van de nadeelfactor en de ernst van de tekortkoming van de verkoper/schuldenaar. Het lijkt mij duidelijk dat er niet een éénduidige conclusie uit het arrest van Ploum/Smeets II te halen valt. Er zijn meer schrijvers die er nog niet over uit zijn wat de Hoge Raad precies bedoeld heeft. Gelden de belangrijkste punten uit het Ploum/Smeets II voor de onderzoekstermijn of voor de klachtplicht in het algemeen? Een argument dat wijst naar de situatie dat er alleen de onderzoekstermijn mee wordt bedoeld, is te halen uit het arrest Pouw/Visser. Daarin zegt de Hoge Raad dat de klachtplicht er mede toe strekt om de verkoper te beschermen in zijn belangen en dat hij er vanuit moet kunnen gaan dat de koper, als er sprake is van non conformiteit, dit met spoed aan hem mededeelt. 42 Als de koper na aanvang van de klachttermijn lang wacht met klagen, kan er toch niet snel aangenomen dat hij binnen 42 Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 15

16 bekwame tijd heeft geklaagd. Hieruit zou men kunnen afleiden dat alle omstandigheden van het geval en de daarboven geplaatste nadeelfactor alleen bij de onderzoekstermijn zou gelden. Bij de klachttermijn zou dan alleen naar alle omstandigheden van het geval gekeken moeten worden en is de nadeelfactor daar alleen maar een onderdeel van. Hieruit zou men kunnen opmaken dat er aan de compromis gedachte van het art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW gedacht is. De koper verliest niet meteen zijn rechten als hij te lang gewacht heeft met het onderzoeken van het gekochte, als de verkoper daar niet door is benadeeld. De verkoper daarentegen heeft er nog steeds belang bij dat als er eenmaal een non conformiteit geconstateerd is door koper, hij dit zo snel als mogelijk aan hem meldt. 43 Doet de koper dat niet, dan zijn de kansen op een geslaagd beroep gering. Deze gedachte zou goed passen bij het arrest van 2010, HR 8 oktober, NJ 2010, 545 ook wel als de Chipshol zaak aangeduid. Daarin overwoog het hof Amsterdam dat er naar alle omstandigheden van de zaak gekeken moest worden bij het bepalen van een klachttermijn. De Hoge Raad ging daarmee akkoord. 44 A-G Wissink schrijft in zijn conclusie voor het arrest HR 8 februari 2013, LJN BY4600 dat Heyman en Bartels zich tegen deze opvatting keren. Zij vinden dat er gekeken moet worden naar de strekking van het arrest Pouw/Visser. Daar valt volgens hen uit te halen dat de belangen en het verwijtbare gedrag van beide partijen de punten zijn waar naar gekeken moet worden bij van een non-conformiteitsclaim. Zij vinden dat het niet zo kan zijn dat als de verkoper/schuldenaar geen nadeel ondervindt van het late klagen dat een verwerping van het beroep wenselijk is. De heer Wissink sluit zich bij deze gedachte aan. 45 A-G Wissink voegt nog iets toe aan de gedachte dat de nadeelfactor beter van toepassing kan zijn op de onderzoekstermijn en de klachttermijn. Hij brengt naar voren dat het vaak moeilijk is om uit te maken wanneer in een bepaalde zaak de onderzoekstermijn is afgelopen en de klachttermijn begint. De rechter moet uiteindelijk wel het einde van de onderzoekstermijn bepalen om een begin van de klachttermijn te geven teneinde een beslissing te maken of de koper zich aan de klachttermijn heeft gehouden. Als de rechter alleen naar de klachttermijn zou kijken dan kan men zich meteen afvragen waarom de koper/schuldeiser niet eerder heeft 43 Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 44 Mr.J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak 45 Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, BY4600,

17 geklaagd. Wissink vraagt zich af dat als er alleen een analyse wordt gemaakt van het gedrag van de koper/schuldeiser in het licht van de klachttermijn er wel voldoende wordt gekeken naar de omstandigheid waarin de koper/schuldeiser zich bevond. Wat de verkoper/schuldenaar betreft wordt er naar zijn belangen gekeken als men zich afvraagt of er op tijd geklaagd is. Het precieze tijdstip waarop een koper/schuldeiser de tekortkoming ontdekt en die tekortkoming mededeelt, is normaal gesproken niet waarneembaar voor de verkoper. Dit is volgens Wissink een goede reden om het nadeelfactor niet alleen in het licht van de onderzoekstermijn maar ook in het licht van de klachttermijn werkzaam te zien. 46 Wiersma 47 maakt geen woorden vuil aan wat de Hoge Raad precies voor ogen had toen hij sprak over de nadeelfactor. Hij gaat er vanuit dat de Hoge Raad de klachtplicht in het algemeen heeft bedoeld en niet alleen de onderzoekstermijn. Daarbij vindt hij net als Hijma dat de nadeelfactor er door de Hoge Raad bovenuit is gehaald en dat deze zwaarder weegt dan de andere omstandigheden. Hij haalt dit, net als Hijma, voornamelijk uit de zin in r.o van het arrest Ploum/Smeets In belangrijke mate medebepalend ( ) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Hij gaat zelfs zo ver dat hij het over een informele wetswijziging heeft. Er zou volgens hem aan art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW de zin: terwijl de schuldenaar/verkoper in zijn belangen is geschaad doordat niet binnen bekwame tijd werd geklaagd, of iets in die trant, toegevoegd kunnen worden. Ook Wiersma verwijst naar het Chipshol arrest. De Hoge Raad houd zich wat de nadeelfactor betreft daar in op de vlakte. De verklaring die hij daarvoor geeft, is dat het in de Chipshol zaak ging om aandelen. Aandelen zijn dynamische goederen. Zij kunnen snel van waarde wisselen waardoor het van belang is dat er niet te lang gewacht moet worden met klagen. Daardoor was het redelijk van de Hoge Raad dat hij het beroep van de verkoper op art. 6:89 BW honoreerde. Er was gekeken naar het nadeel van de verkoper; zijn belangen zijn in dit arrest, in verband met het dynamische karakter van de aandelen, geschaad Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, BY4600, H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p. 149,150 17

18 4.2 Welke arresten zijn er nog meer van belang geweest voor de klachtplicht na het arrest Ploum/Smeets II? Na het gunstige arrest van Ploum/Smeets II zijn er nog vier arresten gewezen door de Hoge Raad die voornamelijk een verder interpretatie van het artikel 6:89 en artikel 7:23 lid1 BW geven. Drie daarvan zijn van februari 2013, HR 8 februari 2013, LJN: BY4600, hierna verder aangeduid als arrest-1; HR 8 februari 2013, LJN: BX7846, hierna verder aangeduid als arrest- 2 en HR 8 februari 2013, LJN: BX7195 hierna verder aangeduid als arrest-3. Deze drie arresten gaan alle over een overeenkomst tot opdracht tussen een bank in zijn functie als beleggingadviseur en haar cliënt. De klachtplicht staat hierin centraal. Er is door de Hoge Raad aanvaard dat de klachtplicht ook geldt voor beleggingsrelaties. 49 Het gaat in deze arresten voornamelijk om de geschonden zorgplicht van de banken. In de inleidende beschouwingen van arrest-1 stelt de Hoge Raad dat de zorgplicht ook onder het regime van art. 6:89 BW valt. In rov stelt de Hoge Raad dat alle verbintenissen betrekking op dit artikel hebben dus ook de verbintenissen uit een beleggingsadvies relatie. 50 In alle drie de arresten wordt voornamelijk dieper ingegaan op de vraag wat binnen bekwame tijd is. Dit geldt voor de onderzoekstermijn en de klachttermijn. In alle drie de arresten heeft het een behoorlijke tijd geduurd voordat er geklaagd werd maar is er uiteindelijk voor alle drie de eisende cliënten in hun voordeel beslist. Wat voornamelijk uit de drie arresten naar voren is gekomen, behalve een goede inventarisatie van de eerdere rechtspraak over de klachtplicht, zijn de volgende punten: - Het gaat er in deze speciale cliënt/bank verhouding niet om wanneer het gebrek is ontdekt door de cliënt maar wanneer hij ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken dat de zorgplicht is geschonden. Vanaf dat moment gaat de klachttermijn lopen. Het gegeven dat er forse verliezen zijn geleden, is niet voldoende om te moeten onderzoeken en al helemaal niet als de bank geruststellende mededelingen heeft gedaan naar de cliënt toe. De cliënt moet ervan op de hoogte zijn dat de bank een bijzondere zorgplicht heeft tegenover zijn beleggers. 49 HR 11 juni 2010, LJN 8279, NJ 2010/ HR 8 februari 2013, LJN BY4600, noot B.T.M.van der Wiel punt 4 18

19 - De bewijslast legt de Hoge Raad nader uit. Nadat de schuldenaar/bank/verkoper een gedocumenteerd en gemotiveerd beroep op artikel 6:89 of artikel 7:23 lid 1 heeft gedaan, ligt de bewijslast bij de schuldeiser. Of de klacht dan tijdig is gedaan, hangt af van alle andere omstandigheden van het geval. Wie dan de bewijslast van de overige omstandigheden draagt, is onduidelijk Voor een beroep op art. 6:89 BW gelden dezelfde regels als voor art. 7:23 lid 1 BW Hoe zwaar zou het ontbreken van het nadeel van de verkoper moeten wegen? In het arrest-1 werd onder andere nagedacht over de situatie waarin door de schuldeiser te laat is geklaagd terwijl de schuldenaar weinig tot geen nadeel ondervonden had van de late klacht. Zou dit automatisch betekenen dat de schuldenaar geen geldig beroep meer kan doen op art. 6:89 BW? Het hof heeft uiteindelijk een beroep van de schuldenaar op art. 6:89 BW verworpen. Uit alle drie de arresten blijkt duidelijk dat de belangen van de cliënt zwaar wegen. Volgens A-G Wissink in zijn conclusie bij arrest-1 zou een compromis tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar misschien een optie kunnen zijn. 53 Hijma heeft al eerder geschreven dat de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW een compromis bevatten tussen de koper en verkoper hetgeen met deze gedachte goed overeenstemt. Dat de termijn is overschreden mag niet te snel aangenomen worden maar aan de andere kant mogen de belangen van een snelle klacht voor de schuldenaar niet uit het oog verloren worden. Als er langer wordt gewacht met klagen dan wordt het nadeel van de verkoper minder van belang. De belangen worden op een soort weegschaal gelegd die dan enigszins in evenwicht moet blijven. Toch sluit A-G Wissink zich niet bij deze gedachte aan. Hij vindt dat uit het arrest-1 te halen valt dat als er geen sprake is van nadeel voor de schuldenaar de schuldeiser niet snel kan worden beticht van een te late klacht. Heymans en Bartels sluiten zich volgens A-G Wissink ook bij deze gedachte aan. Zij vinden zelfs dat de klachttermijn moet doorlopen totdat de normale verjaringstermijn is verlopen. Dit natuurlijk alleen als er geen nadeel is geleden door de schuldenaar. A-G Wissink vindt dat er uit het arrest Ploum/Smeets II gehaald kan worden dat het lopen van de klachttermijn tot aan de normale verjaring niet een automatisme behoort te 51 E.M. van Orsouw, De klachtplicht is dood, lang leven de klachtplicht, HR 8 februari 2013, LJN BY4600, r.o Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, BY4600,

20 zijn. Dit haalt hij uit de twee woorden niet spoedig van het Ploum/Smeets arrest II in r.o In arrest-3 komt de nadeelfactor even ter sprake. Dit arrest gaat net als de andere twee arresten tussen een cliënt en zijn bank als beleggingsadviseur. De cliënt vindt dat de bank geen nadeel heeft geleden door de late klacht. De bank daarentegen vindt dat haar bewijspositie is verzwaard door het verloop van tijd en dat zij bovendien niet schadebeperkend heeft kunnen optreden. De Hoge Raad gaat hier niet echt op in. De oorzaak hiervan is waarschijnlijk dat er al andere meer duidelijker punten waren om tot cassatie over te gaan. In de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense komt de nadeelfactor wel kort aan bod. Zij vindt het niet te begrijpen dat het hof zonder nadere motivering het beroep op art. 6:89 BW gegrond heeft verklaard. Daarbij zegt zij dat een schending van de zorgplicht van de bank oorzaak geweest zou kunnen zijn dat de eiser laat heeft geklaagd Concreet nadeel en nadeel in abstracto Wiersma in JPBR van mei en A-G Wissink in zijn conclusie van arrest-1 56 schrijven over een verschil tussen het concrete nadeel en het nadeel in abstracto. In arrest-1 wordt er door de Hoge Raad in rov gesproken over concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad. Wordt het abstracte nadeel of zoals Wiersma het aanduidt belangen die zich niet direct tastbaar voordoen 57 niet meegewogen in de afwegingen van de rechter? Allebei denken zij dat daar geen sprake van moet zijn. Wiersma neemt het Chipshol arrest als voorbeeld. Hij concludeert dat de Hoge Raad hoewel deze zich op de vlakte houdt over de nadeelfactor, in dit arrest toch heel goed zou kunnen hebben geconcludeerd dat er sprake was van een concrete aantasting van de belangen van de verkoper; dit ondanks dat de geschade belangen zich tastbaar voordeden. 58 Zoals eerder besproken ging het hier namelijk om aandelen die in korte tijd veel in waarde kunnen variëren. A-G Wissink concludeert dat het gewicht dat het abstracte nadeel moet krijgen als er geen sprake is van een concrete belangen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Hij wijst op een dezelfde soort situatie als Wiersma te weten een schuldenaar die bij de handelskoop 54 H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p. 149, Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, BY4600, H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p H.W. Wiersma in JBPR, 16 mei 2013, aflevering 2, p. 149,150 20

21 van commodities door tijdsverloop geen concreet nadeel lijdt. Dit is een zaak waar het normaal is dat er snel wordt gehandeld en dan zou dat wat klagen betreft ook verwacht worden. Daarom zou daar volgens A-G Wissink wel gewicht aan het abstracte nadeel gegeven moeten worden ondanks dat er geen sprake is van concrete schade. 4.5 Arrest-4 Diezelfde maand is er nog een vierde arrest gewezen HR 22 februari 2013, BY4124. Dit arrest gaat niet over een bank-cliënt relatie maar de Hoge Raad zet wel een zelfde lijn door als in de vorige drie arresten. Het ging hier om een ondeskundige klant die een deskundige advocaat had ingehuurd in verband met een letselschade zaak. De advocaat maakte een aantal cumulatieve beroepsfouten. Hoewel er laat werd geklaagd wordt ook hier de klant beschermd tegen een beroep op art. 6:89 BW. In arrest-1 werd beslist dat de klachttermijn pas ingaat als de cliënt weet van de zorgplicht van de bank. Niet op het moment dat hij duidelijk nadeel heeft geleden. In dit arrest blijkt dat ook hier de klachttermijn pas gaat lopen als de klant ervan op de hoogte is dat er een beroepsfout is gemaakt. Dat weet hij waarschijnlijk nog niet op het moment dat de situatie nadelig voor hem uitpakt maar op het moment dat hij er een tweede deskundige erbij haalt die hem daarop wijst. Op dat moment gaat de termijn pas lopen. 59 Zoals eerder besproken blijkt uit de parlemtaire geschiedenis dat het art. 6:89 BW er is om de schuldenaar te beschermen tegen het late klagen van de schuldeiser. 60 Dat is tot de dag van vandaag nog steeds zo maar de bescherming gaat lang zo ver niet meer. Uit de besproken arresten komt volgens mij heel duidelijk naar voren dat er naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden en dat de belangen van beide partijen moeten worden meegenomen bij een beroep op het artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW H.W.Wiersma, JBPR, juli Parl.gesch. boek 6, blz H.W. Wiersma, JBPR, juli

22 Conclusie Na de ontdekking door de verkoper/schuldenaar van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is het via de rechtspraak duidelijk geworden dat de belangen van de verkoper/schuldenaar voorop staan. Daar zijn de artikelen uiteindelijk ook voor in het leven geroepen maar de bescherming van de verkoper/schuldenaar gaat hier naar mijn mening wel erg ver. Niet binnen bekwame tijd klagen betekende verval van alle rechten van koper/schuldeiser. Ik ben nog niemand tegengekomen in de literatuur die hier volledig achter staat. Het alles of niets karakter van de artikelen vindt men een (te) verregaande bescherming van de verkoper/schuldenaar. Ik sluit mij hierbij aan. Via de rechtspraak heeft zich uiteindelijk een omwenteling plaatsgevonden. Er wordt duidelijk meer dan voorheen gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Om een betere balans te krijgen in wederzijdse belangen vindt ik het niet meer dan redelijk dat er naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden. Een opwaardering van de nadeelfactor begint vanaf het arrest Ploum/Smeets II vorm te krijgen. De Hoge Raad laat in zijn uitspraken van februari 2013 blijken dat er naast alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden naar het nadeel dat de verkoper/schuldenaar lijdt bij een (te) late klacht. Hier kan ik mij helemaal in vinden. De bescherming van de verkoper/schuldenaar is er uiteindelijk om te zorgen dat hij niet te veel nadeel ondervindt van de late klacht. Als hij weinig tot geen nadeel heeft of zijn nadeel niet opweegt tegen de ernst van de tekortkoming waarom zou hij dan bescherming moeten genieten? 22

23 Literatuurlijst Asser/Hijma 5-1, 7-I* 2013/543d proccesuele aspecten Asser/Hijma 5-I, 2007, nr 543 Asser/Hijma 7-I*, 2013 koop en ruil, 554 Weens Koopverdrag C. Bollen T.Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant NJB 2009, 2192 J.J.Dammingh, WPNR 2012 (6915) De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak. Mr. C.E. Drion, Wie niet klaagt wie niet wint, NJB 2008 T.Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008 J. Hijma, Klachtplicht en bedrog WPNR 2009/6781 M.van Kogelenberg, Wie niet komt klagen wordt overgeslagen,wpnr, december 2007/6733 B.M. Loos, Consumentenkoop, 2004 E.M. van Orschouw, De klachtplicht is dood, lang leven de klachtplicht, 2013 Parlementaire geschiedenis, boek 6 Parlementaire gescheidenis, boek 7, 1991 M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/

24 Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht Tijdscchrift voor consumentenrecht en handelspraktijken, 2008,-6 H.W. Wiersma, JBPR, juli 2013 Conclusie van M.H. Wissink bij het arrest HR 8 februari 2013, BY4600 A-G Mr Wuisman, HR 29 juni 2007, NJ 2008 B.M. Loos, Consumentenkoop,

25 Jurisprudentielijst HR 29 september 1995, LJN ZC1827, NJ 1996/90 HR 21 april 2006, NJ 272 HR 13 juli 2007, NJ 2007,408 HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 HR 23 november 2007, RvdW 2007, 996 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 HR 8 oktober 2010, LJN BM9615 HR 25 maart 2011, LJN BP8991, NJ 2013,5 (Jac. Hijma) HR 8 februari 2013, LJN BY4600 HR 8 februari 2013, LJN BX7846 HR 8 februari 2013, LJN BX7195 HR 22 februari 1013, LJN BY4124, 2013,126 25