KLAGEN OVER DE KLACHTPLICHT

Transcriptie

1 KLAGEN OVER DE KLACHTPLICHT Naar een nieuwe invulling van de klachtplicht bij consumenten- en commerciële contracten Naam: Jessica Kampman Studentnummer: Datum: Pagina s: 33 Beoordeeld door: Meelezer: mr. G.J.P. De Vries mr. R.F. Groos 0

2 1. Inleiding De koper of een andere crediteur die een teleurstellende prestatie geleverd krijgt mag te dien aanzien niet inactief zijn. Hij moet - kort gezegd - tijdig bij de verkoper of andere debiteur klagen over het gebrek in de prestatie op straffe van verlies van al zijn remedies op grond van wanprestatie. 1 De wettelijke regelingen te dien aanzien (art. 7:23 BW voor de koopovereenkomst, en art. 6:89 BW voor verbintenissen in het algemeen) bestaan al sinds de inwerkingtreding van het huidige BW op 1 januari Zo n tien jaar lang hebben zij een min of meer slapend bestaan geleden, tot oplettende verkopers en andere debiteuren de regelingen hebben doen ontwaken toen zij in de gaten kregen dat de schending van deze klachtplichten een machtig wapen waren (verlies van alle remedies) als eerste verweer tegen een vordering wegens wanprestatie. 2 De rechtspraak liet aanvankelijk zien dat zij graag bereid was dit verweer te honoreren. Het aanvaarden van schending van de klachtplicht brengt met zich dat relatief eenvoudig, zonder dat de zaak ten gronde beoordeeld hoeft te worden (mogelijk na langdurige getuigenverhoren of deskundigenberichten), de vordering van de koper/crediteur kan worden afgewezen. Het is niet ondenkbaar dat de toenemende productiedruk in de rechterlijke macht met zich heeft gebracht dat rechters zo enthousiast bleken op deze formele grond wanprestatievorderingen af te wijzen. In de literatuur rees kritiek op het draconische karakter van de klachtplichtregeling. 3 De Hoge Raad heeft zich die kritiek kennelijk mede aangetrokken en heeft vrij recent aanvankelijk geoordeeld dat bij het beantwoorden van de vraag of de koper/crediteur tijdig heeft geklaagd in belangrijke mate mede bepalend is of de belangen van de verkoper (debiteur) zijn geschaad. 4 Nog meer recent, op 8 februari 2013, heeft de Hoge Raad dit oordeel herhaald (rov ) en verduidelijkt dat groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment van protest (rov ) en uiteindelijk zelfs geoordeeld dat (lang) tijdsverloop zonder concreet nadeel voor de verkoper (debiteur) onvoldoende is voor een beroep op art. 6:89/art. 7:23 BW (rov. 5.4). 5 De wettelijke regelingen van de klachtplicht nopen tot het maken van onderscheid in een (i) onderzoeksplicht (die niet geldt voor consument-kopers) en (ii) de mededelingsplicht. 6 Aan de onderzoeksplicht is een onderzoekstermijn verbonden, aan de mededelingsplicht een klachttermijn. Gezamenlijk worden de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht in dit verband wel aangeduid als de klachtplicht. 1 Uit par. 11 zal blijken dat ook andere vorderingen (zoals die wegens dwaling en onrechtmatige daad) hierdoor getroffen kunnen worden. 2 Aldus ook C.E. Drion, redactioneel, NJB 2008, nr. 7 en H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, nr Zie V. van den Brink, NTBR 2011, p en C. Bollen en T. Hartlief, NJB 2009, p Zie recent ook A-G Spier in zijn conclusie (onder ) voor HR 23 december 2011, LJN: BU HR 25 maart 2011, LJN: BP8991; RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). 5 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank). 6 Zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov ). Het betreft geen direct afdwingbare rechtsplichten, maar zogenaamde obliegenheiten. Zie Asser-Hijma 5-I, nr

3 In deze scriptie wil ik de vraag beantwoorden of de reikwijdte van de klachtplicht beperkt dient te worden en, zo ja, in welke zin? Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag beschrijf ik in (par. 2) eerst dat de wettelijke regelingen van de klachtplicht (art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW) worden gezien als vormen van rechtsverwerking. Daarna volgt een korte algemene beschrijving van art. 7:23 BW en art. 6:89 en de verschillen tussen die regelingen (par. 3). In (par. 4) wordt de klachtplicht beschreven in het Weens Koopverdrag en het Gemeenschappelijke Europese Kooprecht (par. 5). Beide internationale regelingen kunnen dienen als inspiratie voor de invulling van de klachtplicht naar Nederlands recht. Vervolgens wordt de ratio van de klachtplicht aangestipt (par. 6). De interpretatie van de regelingen moet in overeenstemming zijn met de ratio daarvan. Daarna wordt besproken dat de klachtplicht niet van start gaat bij ieder gebrek, maar eerst bij een tekortkoming (par. 7), dat de klachtplicht begint op het moment van het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van de tekortkoming en de verschillen tussen een consumentenkoop, en een niet-consumentenkoop en de regeling van art. 6:89 BW (par. 8), de lengte van de onderzoekstermijn en eventueel onderzoek door deskundigen (par. 9), de lengte van de kennisgevingstermijn en de relativering daarvan door de Hoge Raad (par. 10), de sanctie op het niet-voldoen aan de klachtplicht (par. 11), de wijze van klagen (par. 12) en de stelplicht en bewijslastverdeling (par. 13). Vervolgens ga ik kort in op de korte verjaringstermijn die geldt nadat tijdig is geklaagd bij koop (par. 14). Tot slot volgt een voorstel tot wijziging van de regelingen van de klachtplicht. Naar mijn mening moet de klachtplicht voor consumenten worden afgeschaft en kan worden volstaan met het leerstuk van rechtsverwerking en verjaring. Wat betreft de klachtplicht bij ondernemers behoort het accent te liggen op de onderzoeksplicht: indien een gebrek eenmaal door onderzoek bekend is of had kunnen zijn, kan de klachttermijn voor ondernemers kort zijn. 2. Wettelijke klachtplichten zijn vormen van rechtsverwerking Art. 6:89 en 7:23 lid 1 worden door de wetgever beschouwd als een uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking. 7 In zoverre sluiten de wettelijke klachtplichtbepalingen aan bij de situatie voor de inwerkingtreding van het huidige BW, toen te laat klagen over een ondeugdelijke prestatie ertoe kon leiden dat de crediteur zijn rechten wegens wanprestatie heeft verwerkt. 8 7 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152 en MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p Aldus ook A- G Bakels in zijn conclusie voor HR 23 november 2001, JOL 2001, 687 en A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.17) voor HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, bij wiens betoog zich heeft aangesloten A-G Spier in zijn conclusie (onder ) voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 906 en A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.1) voor HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank). 8 Zie Asser-Hijma 5-I, nr Hijma wijst er op dat aanvankelijk feitelijke inontvangstneming de goedkeuring van de geleverde zaak inhield en dat na het artikel van Verstegen (RM 1923, p. 124 e.v.) en de preadviezen voor de NJV van 1926 van Ribbius en Nauta de klachtplicht werd aanvaard. Zie ook Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, De algemene leer van de verbintenissen, Deel 1, Tweede gedeelte, 9 e druk bewerkt door P. Abas, 1977, p

4 Een verschil tussen het leerstuk van rechtsverwerking en de wettelijke regelingen van de klachtplicht is dat rechtsverwerking niet intreedt door enkel stilzitten (tijdsverloop) van de schuldeiser, maar de wettelijke klachtplichtbepalingen wel. 9 Rechtsverwerking is een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2/art. 6:248 lid 2 BW). In HR 24 april 1998, NJ 1998, 621 heeft de Hoge Raad geoordeeld: Uitgangspunt (...) is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, onder 3.3.1). Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 onder 3.3). 10 Voor rechtsverwerking is derhalve vereist kort gezegd (a) dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, dan wel (b) onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. 3. De klachtplicht bij verbintenissen in het algemeen (art. 6:89 BW) en de klachtplicht bij non-conformiteit (art. 7:23 BW) Art. 6:89 maakt deel uit van afdeling 9 (de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis), van titel 1 (verbintenissen in het algemeen) van Boek 6 en is derhalve van toepassing op alle verbintenissen. Zo is art. 6:89 BW van toepassing op gebrekkige dienstverlening door bij voorbeeld banken (vermogensbeheer of advies) en beroepsbeoefenaren als accountants, fiscalisten en advocaten. In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De sanctie op het niet (tijdig) voldoen door de rechthebbende aan zijn klachtplicht is dat hij iedere rechtsvordering en ieder verweer verliest dat feitelijk gegrond is op het nietbeantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst. Welke rechtsvorderingen en verweren dat precies zijn, bespreek ik in paragraaf 11. Art. 6:89 ziet slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. 11 Het opstellen en toezenden van een factuur is 9 Zie A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.5 en 3.6) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsingh/Dijkstra-Post). 10 Zie ook HR 24 mei 2002, NJ 2003, Aldus HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons). 3

5 niet het verrichten van een prestatie in de zin van art. 6: De crediteur hoeft derhalve niet binnen bekwame tijd na ontvangst van een onjuiste factuur daartegen te protesteren. Geldschulden worden ook niet als verbintenissen tot het verrichten van een prestatie beschouwd. 13 In art. 7:23 lid 1 BW is bepaald dat de koper geen beroep op non-conformiteit kan doen indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Bij de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW moet een onderscheid worden gemaakt in een consumentenkoop en een niet-consumentenkoop. Bij een consumentenkoop dient de kennisgeving eerst te geschieden na de feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (en niet reeds vanaf het moment van het behoren te weten daarvan, art. 7:23 lid 1, slotzin, BW). Een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking wordt in ieder geval tijdig geacht in geval van een consumentenkoop (art. 7:23 lid 1, slotzin, BW). Bij niet-consumentenkoop gaat de kennisgevingstermijn eerst lopen vanaf het moment van feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (en niet reeds vanaf het moment van het behoren te weten daarvan) indien (i) de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de koper bezat (een onjuiste mededeling door de verkoper), of (ii) de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen maar die hij niet heeft meegedeeld aan de koper (schenden mededelingsplicht verkoper jegens koper, art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW). Indien tijdig een kennisgeving op grond van art. 7:23 lid 1 BW is gedaan, dan begint, zowel bij consumentenkoop als bij niet-consumentenkoop, een verjaringstermijn van twee jaar te lopen na die kennisgeving (art. 7:23 lid 2 BW). 14 Die termijn - dat wil zeggen: de verjaringstermijn van lid 2, niet de vervaltermijn van lid loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper (art. 7:23 lid 3 BW). In de rechtspraak van de Hoge Raad werd art. 7:23 als een verbijzondering van art. 6:89 gezien. 16 Uit de parlementaire geschiedenis volgt evenwel het omgekeerde. 17 Thans ziet de Hoge Raad art. 7:23 en art. 6:89 als loten van dezelfde stam met dezelfde ratio en regels die zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. 18 Tussen de klachtplichtregeling van art. 7:23 en art. 6:89 BW bestaat een aantal verschillen. Ten eerste maakt art. 6:89 BW geen onderscheid tussen consumentenovereenkomsten en nietconsumentenovereenkomsten. Bij consumentenovereenkomsten gaat de klachttermijn derhalve ook reeds lopen of het moment van het behoren te weten van de gebrekkige prestatie en niet enkel op het moment van het feitelijk weten daarvan. De regel dat in geval van een 12 HR 11 mei 2001, NJ 2001, Losbl. Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), art. 89, aant Ook na verjaring behoudt de koper de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen (art. 7:23 lid 2, tweede zin, BW). 15 Parl. Gesch. Boek 7, p. 148 en 153. Anders: het Weens Koopverdrag waar in geval van opzet van de verkoper ook de klachttermijn niet gaat lopen. 16 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I). 17 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov ). 4

6 consumentencontract een klacht binnen twee maanden na ontdekking tijdig is, is eveneens geen regel bij toepassing van art. 6:89 BW. Ten tweede kent art. 6:89 BW, anders dan art. 7:23, geen bijzondere (korte) verjaringstermijn nadat tijdig is geklaagd. Na een tijdige klacht op de voet van art. 6:89 BW gelden de gewone verjaringsregels (als regel vijf jaar). Ten derde ontbreekt bij art. 6:89 een bepaling als art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW, dat in geval van een garantie of het schenden van een mededelingsplicht de klachttermijn niet begint te lopen op het moment dat de koper/crediteur behoort te weten van de tekortkoming, maar op het moment dat de koper/crediteur feitelijk weet van de tekortkoming. 4. Klachtplicht in het Weens koopverdrag (CISG) Art. 7:23 BW komt overeen met de klachtplicht ten aanzien van non-conformiteit in het Weens koopverdrag (de Convention on the International Sale of Goods, CISG). In art. 39 lid 1 CISG staat dat de koper zijn recht verliest zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden (er moet sprake zijn van non-conformiteit in de zin van art. 35 CISG) indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming. In art. 39 lid 2 CISG is vervolgens bepaald dat de koper in ieder geval zijn recht om zich op non-conformiteit te beroepen verliest indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven hiervan in kennis stelt. Dit is een absolute vervaltermijn, die niet kan worden gestuit, verlengd of geschorst. 19 De enige uitzonderingen op die absolute vervaltermijn zijn (i) als de tweejaarstermijn niet overeenstemt met een overeengekomen garantietermijn, dan geldt de langere overeengekomen termijn (art. 39 lid 2 CISG), of (ii) als de non-conformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 40 CISG). Het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht door de koper in de zin van art. 39 lid 1 CISG leidt tot verval van al zijn rechtsmiddelen wegens non-conformiteit. Andere rechten, zoals het recht op schadevergoeding wegens te late levering of productaansprakelijkheid blijven bestaan; 19 Aldus Schwenzer, a.w., art. 39, aant. 22, Schlechtriem, nr. 160 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 39, aant. 3. Het CISG kent geen verjaringstermijnen. Aangezien het bij het CISG behorende VN-verdrag inzake de verjaring bij internationale koop door maar zeer weinig landen is bekrachtigd (geen enkel land van de Europese Unie bijvoorbeeld), gelden de volgens het internationaal privaatrecht toepasselijke nationale verjaringstermijnen. Zie Schlechtriem, nr. 162, Kruisinga, p en Asser-Hijma 5-I, nr. 555 (slot). 5

7 onrechtmatige daadsvorderingen en vorderingen gegrond op dwaling gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als non-conformiteit vallen eveneens onder de vervallen rechtsmiddelen. 20 De sanctie van verval van alle rechtsmiddelen van de koper treedt alleen niet in als de nonconformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 40 CISG). De absolute vervaltermijn van twee jaar van art. 39 lid 2 CISG geldt dan ook niet. 21 Art. 40 CISG brengt niet met zich dat op de verkoper een onderzoeksplicht rust; de non-conformiteit moet voor de verkoper voldoende duidelijk zijn. 22 De sanctie op het niet-voldoen aan de klachtplicht gaat niet op indien: (i) de non-conformiteit is gebaseerd op feiten die aan de verkoper bekend waren of behoorden te zijn en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (schenden mededelingsplicht verkoper, art. 40 CISG), (ii) de koper een redelijk excuus heeft dat hij niet aan de klachtplicht heeft voldaan, in welk geval hij zijn recht op prijsvermindering en schadevergoeding (met uitzondering van gederfde winst) behoudt (art. 44 CISG) en (iii) er sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking door de verkoper. De klachtplicht ontstaat (i) als de koper de non-conformiteit feitelijk heeft ontdekt of (ii) als de koper de non-conformiteit had behoren te ontdekken. In het kader van het behoren te ontdekken van de non-conformiteit is van belang dat ingevolge art. 38 CISG op de koper een onderzoeksplicht rust om de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn te (doen) keuren ( within as short a period as is practicable in the circumstances ). Doel van de onderzoeksplicht is divers. Schwenzer noemt (i) de mogelijkheid voor de verkoper om het gebrek te herstellen of het ontbrekende alsnog af te leveren, (ii) de mogelijkheid voor de verkoper om onderhandelingen of een procedure voor te bereiden en in dat verband bewijs te verzamelen, (iii) om een eventuele claim van de verkoper op zijn voorman te faciliteren en (iv) het bieden van de zekerheid voor de verkoper dat de boeken wat betreft een bepaalde leverantie op een gegeven moment gesloten kunnen worden. 23 De omvang van de keuringsplicht wordt bepaald door de overeenkomst, internationale gebruiken, de aard van de goederen, de hoedanigheid van partijen en de objectieve (on)mogelijkheden van onderzoek ter plaatse. 24 De lengte van de redelijke termijn in de zin van art. 39 GISG om te klagen hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van de zaken. Bij bederfelijke waar zal de klachttermijn kort zijn, bij technologisch gecompliceerde zaken zal de klachttermijn langer zijn. Verder zijn het contract (bijvoorbeeld het ICC Model International Sale Contract stelt die termijn in art. B 11.1 op 15 dagen), handelsgebruiken en de hoedanigheid van partijen van belang. De rechtspraak in sommige landen neigt naar het aannemen van beginseltermijnen, 20 Zie Schwenzer, a.w., art. 39, aant. 30, Schlechtriem, nr. 159 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 39, aant Schwenzer, a.a., art. 40, aant Zie Schwenzer, a.w., art. 40, aant. 4, Kruisinga, p en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 40, aant Schwenzer, a.w., art. 38, aant Zie Schwenzer, a.w., art. 38, aant. 16 en 17, Schlechtriem, nr. 151 en Kruisinga, p

8 variërend van enkele dagen tot vier weken (Duitsland), tot enkele maanden (Verenigde Staten). 25 Schwenzer neemt een periode van ruwweg een maand als uitgangspunt. 26 De bewijslast dat tijdig is geklaagd rust op de koper. 27 De wijze van klagen is vormvrij, maar art. 39 lid 1, slot, CISG stelt wel een eis aan de inhoud van de klacht: de koper moet opgave doen van de aard van de tekortkoming. De koper moet aangeven welke goederen non-conform zijn en in welke mate; hij moet ook de waargenomen symptomen (niet: oorzaken) melden aan de verkoper. Doel van de klachtplicht is dat de verkoper maatregelen kan treffen om wat te doen aan de non-conformiteit in dit geval en te voorkomen in andere gevallen. De klacht van de koper dient dat doel. Hoge eisen moeten niet worden gesteld aan de opgave door de koper, ten minste als de koper geen deskundige is. Hierbij moet worden bedacht dat de verkoper bij een onduidelijke klacht van de koper veelal eenvoudig en spoedig ( en mobiele telefoons zijn bijna overal aanwezig) om opheldering kan vragen. 28 De koper die een redelijke verontschuldiging heeft dat hij de vereiste kennisgeving ingevolge art. 39 lid 1 CISG niet heeft gedaan, krijgt op grond van art. 44 CISG toch nog enige bescherming: hij behoudt zijn recht op prijsverlaging (art. 50 CISG) of kan schadevergoeding eisen, zij het geen gederfde winst. Deze bepaling is op initiatief van Derdewereldlanden in de CISG opgenomen, omdat het verval van alle rechtsmiddelen in alle gevallen van ontijdig klagen too draconian werd gevonden. De verontschuldiging kan de late melding betreffen of een onjuiste wijze van kennisgeving (de aard van het gebrek wordt niet genoemd). De verontschuldigbaarheid kan zitten in het niet beschikken over deskundigheid of mankracht om onderzoek te doen, of een gebrek aan communicatiemiddelen om de kennisgeving te doen, dan wel dat de koper volledig onbekend is met het fenomeen klachtplicht, gelet op zijn rechtscultuur. Wederom hangt veel af van de aard van de zaak en de hoedanigheid van de koper. Art. 44 CISG doet geen afbreuk aan de absolute vervaltermijn van twee jaar ingevolge art. 39 lid 2 CISG. Het is denkbaar dat een koper die met succes een beroep op art. 44 CISG doet toch zijn schadevergoeding verminderd ziet op grond van eigen schuld (art. 77 CISG). 29 Van het systeem van art. 38, 39, 40 en 44 CISG kan contractueel worden afgeweken (art. 6 CISG). In de praktijk komt het ook nogal eens voor dat de toepasselijkheid van de gehele CISG wordt uitgesloten (mogelijk ingevolge art. 6 CISG). 25 Zie A.U. Jansen en A.U. Schimansky, NTBR 2003/8, p. 442 e.v., Kruisinga, p en Schlechtriem, nr Schwezner, a.w., art. 39, aant Schwenzer, a.w., art. 39, aant Zie Schlechtriem, nr. 155 en Kruisinga, p Zie Schlechtriem, nr. 158, Kruisinga, p en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 44, aant. 1. 7

9 5. Klachtplicht in het GEKR In het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) 30 geldt de klachtplicht enkel voor de koper-handelaar (art. 106 lid 2 sub b GEKR) en niet voor de consument-koper (art. 106 lid 3 sub b GEKR). Alleen wanneer een koper-handelaar zich beroept op non-conformiteit van het afgeleverde moet hij eerst voldoen aan de eisen van onderzoek en kennisgeving als bedoeld in art. 121 en 122 GEKR (de klachtplicht). De bescherming van de consument-koper onder het GEKR is derhalve groter dan naar Nederlands recht. Een verkoper wordt aldus niet gestimuleerd het GEKR van toepassing te verklaren op de koopovereenkomst. 31 De koper-handelaar moet de goederen als regel (doen) onderzoeken within as short period as is reasonable, doch niet later dan 14 dagen na levering van de goederen (art. 121 lid 1 GEKR). Een dergelijke uiterste ondersoekstermijn is niet bekend in het Nederlandse recht. Een koper-handelaar mag geen beroep doen op non-conformiteit indien de koper geen mededeling doet aan de verkoper within a reasonable time, waarbij de aard van de nonconformiteit wordt gespecificeerd (art. 122 lid 1 GEKR). De klachttermijn begint te lopen op het moment dat: (i) de goederen zijn afgeleverd, of (ii) wanneer de koper de non-conformiteit ontdekte of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Er geldt een algemene vervaltermijn van twee jaar nadat de goederen feitelijk aan de koper zijn afgeleverd in overeenstemming met het contract; daarna kan de koper zich niet meer op non-conformiteit beroepen (art. 122 lid 2 GEKR). Wat de gevolgen zijn van het niet-voldoen aan de klachtplicht van de GEKR is niet geheel duidelijk. 32 In zijn algemeenheid is bepaald dat de koper-handelaar in geval van schending van de klachtplicht zich niet mag beroepen op non-conformiteit (art. 122 lid 1 GEKR). Dit lijkt in ieder geval een beroep bij wege van vordering of verweer op alle remedies op grond van non-conformiteit uit te sluiten (schadevergoeding, ontbinding, nakoming). Of dit ook zo ver gaat, zoals mogelijk naar Nederlands recht, dat ook andere remedies zijn uitgesloten die gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex als waarop de non-conformiteit is gebaseerd (zoals remedies op grond van onrechtmatige daad of dwaling), is thans onduidelijk. Daartoe zullen bij gelegenheid prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU moeten worden gesteld. Ten aanzien van een vergelijkbare bepaling in het Weens Koopverdrag (zie hiervoor par. 4) is geoordeeld dat alle vorderingen en verweren gebaseerd op hetzelfde feitencomplex van de non-conformiteit komen te vervallen. Een beroep op art. 122 GEKR (de vervaltermijn van twee jaar) komt de verkoper niet toe indien de non-conformiteit betrekking heeft op feiten waarvan de verkoper wist of behoorde te weten, maar die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 122 lid 6 GEKR). Het Nederlandse recht kent in art. 7:23 lid 3 jo lid 2 BW een vergelijkbare bepaling. 30 Voorstel voor een verordening van het Europees parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, COM (2011) 635 van 11 oktober Zie M. van Kogelenberg, Remedies voor de koper in het GEKR: bomen waardoor het bos niet altijd goed te zien is, MvV 2012, p Van Kogelenberg, a.w. (MvV), p

10 6. Ratio van de klachtplicht De ratio van de onderzoeks- en klachtplicht voor de rechthebbende is het beschermen van de wederpartij (de debiteur/verkoper) tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. 33 De Hoge Raad heeft daarvoor een aantal (iets) verschillende formuleringen gebruikt. In HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post) heeft de Hoge Raad de ratio van de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW als volgt uitvoerig toegelicht: Art. 7:23 lid 1 behoedt de verkoper ( ) voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152; zie ook blz. 146). De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz ). In HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek) (rov ) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. 34 (onderstreping van mij, JK). In HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets) (rov ) verwoordt de Hoge Raad het aldus dat: ( ) art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz )( ). (onderstreping van mij, JK). In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov en 4.2.2) heeft de Hoge Raad de ratio van art. 6:89 BW en art. 7:23 BW herhaald, wat betreft art. 7:23 onder verwijzing naar zijn oordeel in het Amsing/Dijkstra-Post. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken derhalve primair ter bescherming van de belangen van de verkoper, respectievelijk de schuldenaar om spoedig te weten dat een prestatie gebrekkig is. De achterliggende belangen van de verkoper/schuldenaar bij een spoedige kennisname van een gebrekkige prestatie zijn divers. 33 Aldus TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p Aldus HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) m.b.t. art. 7:23 lid 1 BW, HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons) en HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot) m.b.t. art. 6:89 BW, en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets)(rov ) en m.b.t. beide bepalingen. 9

11 Ten eerste het belang om niet in een moeilijker bewijspositie te raken. Deze gedachte, dat de schuldenaar moet worden beschermd tegen late en (daardoor) moeilijk meer te betwisten klachten, is volgens de parlementaire geschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad 35, de hoofdreden voor het aanvaarden van een klachtplicht en de sancties op het niet-voldoen daaraan. Indien de schuldenaar/verkoper de prestatie (zaak) uit handen heeft gegeven en de crediteur/koper daarover gaat beschikken, kan door dit voortgezette gebruik de schuldenaar/verkoper in een moeilijker bewijspositie raken de klachten te betwisten, omdat het moeilijk vast te stellen kan zijn of het gebrek in de prestatie (zaak) reeds bij de levering aanwezig was, dan wel is ontstaan door onoordeelkundige gebruik of een andere omstandigheid aan de zijde van de crediteur/koper na de levering. 36 Ten tweede het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen. Het verstrijken van de tijd kan het ongedaan maken van de gebreken en de gevolgen daarvan bemoeilijken en kostbaarder maken. 37 Een spoedige mededeling van de ondeugdelijkheid is ook gewenst om te bepalen of al dan niet verdere productie of fabricage moet plaatsvinden, of dat een bepaalde wijze van dienstverlening moet worden gecontinueerd, gewijzigd of stopgezet. Verder is van belang of de aangesproken verkoper/debiteur de mogelijkheid heeft van verhaal op eerdere verkopers, leveranciers, fabrikanten of verzekeraars. 38 Ten derde het belang om duidelijkheid te hebben over de rechtspositie. Het is voor een individuele schuldenaar van belang spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financiële) lasten van een tekortkoming. 39 Het gaat, meer algemeen beschouwd, ook om een verkeersbelang dat niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. 40 Dat verkeersbelang speelt vooral als het gaat om prestaties (zaken) die worden doorverhandeld. Bij dienstverlening speelt dit verkeersbelang een minder grote rol, omdat dienstverlening meer individueel is. Dat ligt anders als het gaat om massale dienstverlening (zoals een bepaalde gebrekkige wijze van vemogensbeheer voor een groot aantal klanten, zoals bij effectenlease). Alhoewel de regelingen van de klachtplicht primair in het teken staan van de bescherming van de belangen van de verkoper/debiteur, moet bij de toepassing van de regelingen van de klachtplicht naar mijn mening ook rekening worden gehouden met de belangen van de koper/crediteur om zijn rechten wegens een ondeugdelijke prestatie jegens de verkoper/debiteur niet te verliezen. Immers, de wettelijke regelingen van de klachtplicht beperken aanzienlijk zijn rechten ten opzichte van het algemene verjaringsregime (van 35 Zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Vgl. Ook HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). 36 A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra- Post) en Asser-Hijma 5-I, nr A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.1) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser). 38 Tjittes, a.w., nr. 30. Bij dienstverlening speelt dat gezichtspunt geen rol, omdat de prestatie van de dienstverlener eerst ontstaat door diens inspanningen. 39 A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.1) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en Asser-Hijma 5-I, nr A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra- Post) en A-G Huydecoper in zijn conclusie (onder 12) voor HR 21 juni 2002, NJ 2002,

12 doorgaans vijf jaar). Bij de invulling van art. 6:89 en art. 7:23 BW komt het aan op een evenwichtige belangenafweging. 41 In de meer recente rechtspraak van de Hoge Raad heeft hij meer aandacht voor de wederzijdse belangen van enerzijds de verkoper/debiteur en anderzijds de koper/crediteur, omdat hij heeft geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of een klacht te laat is in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. 42 Zijn de belangen van de verkoper (de debiteur) niet geschaad, dan prevaleert kennelijk het belang van de koper (crediteur). Meer recent, in HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) heeft de Hoge Raad er duidelijk blijk van gegeven dat een toepassing van de klachtplichtbepalingen een weging van de wederzijdse belangen van koper/crediteur en verkoper/debiteur vergt. De Hoge Raad (rov ): In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. En in rov. 5.4: Zoals hiervoor in is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. 7. Start klachtplicht: niet bij ieder gebrek, maar bij een tekortkoming De klachtplicht bij koop geldt niet bij ieder door de koper geconstateerd gebrek. Een klachtplicht ontstaat eerst als dit gebrek een non-conformiteit inhoudt: de afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst (art. 7:17 BW). Art. 6:89 BW ziet eveneens niet op ieder gebrek, maar op een gebrek in de prestatie, dat wil zeggen gevallen van ondeugdelijke nakoming. 43 De klachtplicht is derhalve gekoppeld aan een tekortkoming bestaande uit een gebrekkige prestatie, dan wel non-conformiteit. 44 Voorkomen moet worden dat de koper/crediteur moet klagen over gebreken die niet aan de verkoper/debiteur te wijten zijn, maar die zijn veroorzaakt door de koper/crediteur zelf (bij voorbeeld als gevolg van onoordeelkundig gebruik), derden of door andere oorzaken (bij voorbeeld een verzakking van een huis door een natuurlijke oorzaak). 41 Aldus H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, nr HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(in welk arrest ook andere bewoordingen voorkomen om het belang van de factor nadeel te onderstrepen) en HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419, Ploum/Smeets II, zie eerder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov ). 43 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons): indien er in het geheel niet is gepresteerd is art. 6:89 BW niet aan de orde. 44 De verkoper/schuldenaar die een gebrekkige prestatie pleegt, wordt dus meer beschermd dan de verkoper/schuldenaar die op een andere manier is tekortgeschoten, omdat die enkel wordt beschermd door de - langere verjaringstermijnen (van veelal vijf jaar). 11

13 Voor alle duidelijkheid: toerekenbaarheid van de tekortkoming (en wetenschap daarvan) speelt voor het gaan lopen van de klachtplicht geen rol. 45 De enkele tekortkoming bestaande uit de levering van een ondeugdelijke prestatie, dan wel non-conformiteit, is voldoende. In het kader van art. 7:23 lid 1 BW wordt van de koper niet gevergd dat hij van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, kennis geeft aan de verkoper. 46 Vereist is dat de koper wist dat het gebrek verband hield met non-conformiteit, hetzij van de koper gelet op de aard en ernst van de geconstateerde gebreken redelijkerwijs een met de nodige voortvarendheid uit te voeren onderzoek naar de oorzaak daarvan mocht worden verwacht, waaruit volgt dat de koper met de nonconformiteit bekend behoorde te zijn. 47 Zoals de Hoge Raad het uitdrukt in het arrest Ploum/Smeets II: ( ) De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen ( ). 48 De vraag wanneer er sprake is van non-conformiteit en niet een gebrek dat niet als zodanig kwalificeert, is onderworpen aan een zekere beoordelingsmarge. Het is niet vereist dat de koper een absolute zekerheid heeft dat de prestatie non-conform was. Voldoende is dat de crediteur/koper met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan dat de geleverde prestatie niet beantwoordde aan de overeenkomst. 49 Zoals de Hoge Raad het recent heeft geformuleerd, bestaat de klachtplicht indien er sprake is van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. 50 Meer recent spreekt de Hoge Raad ook van gerede aanleiding ( ) te veronderstellen dat [de debiteur is] tekortgeschoten. 51 Wat betreft de mate van bekendheid met het gebrek, wil een klachtplicht ontstaan, kan een parallel getrokken worden met de verjaring van een schadevergoedingsvordering. De korte verjaringstermijn kwalificeert immers als een soort van rechtsverwerking door stilzitten (gelet op de ratio van de verjaringstermijn om bewijsmoeilijkheden voor de debiteur te voorkomen) 52, terwijl ook art. 7:23 en art. 6:89 BW gezien worden als wettelijke species van rechtsverwerking (enkel tijdsverloop is onvoldoende voor toepassing daarvan 53 ). De korte subjectieve verjaringstermijn van vijf jaar gaat eerst lopen nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Die bekendheid is 45 Zie A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.4) voor HR 29 januari 2010, RvdW 2010, 226 (Hesta). 46 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov ). De koper mag daarom in redelijkheid een onderzoek door een deskundige naar de gebreken doen uitvoeren. 47 HR 19 november 2010, RvdW 2010, 1373 (De Nieuwe Dam/Peereboomsloot). 48 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)(rov ). 49 HR 25 februari 2005, JOR 2005/168 (Fabels/Meenderink) (rov ). 50 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)(rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov ). 51 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov , slot). 52 L. Smeehuijzen, WPNR 6572, p, 254, diens dissertatie De bevrijdende verjaring, 2008, en C.E. du Perron in zijn noot bij HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU). 53 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 5.4). 12

14 volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een daadwerkelijke, feitelijke bekendheid. 54 Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de benadeelde een voldoende mate van zekerheid heeft een absolute zekerheid is niet vereist dat zijn schade is veroorzaakt door tekortschieten van de wederpartij. 55 Niet is vereist een bekendheid met de precieze omvang van de schade. 56 Evenmin is vereist een bekendheid met de juridische beoordeling. 57 Om er achter te komen of een gebrek met voldoende mate van waarschijnlijkheid kwalificeert als een tekortkoming, moet de koper/crediteur de gelegenheid hebben dat te doen onderzoeken door een deskundige. Het is zowel in het belang van de koper/crediteur als verkoper/debiteur dat niet bij ieder gebrek moet worden geklaagd, maar enkel als dat gebrek mogelijk een tekortkoming oplevert. De onderzoeks- en mededelingsplicht in het kader van de klachtplicht is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. 58 De Hoge Raad overweegt dat, gelet op de strekking van art. 7:23 lid 1 BW, deze bepaling mede het geval omvat dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper volgens de Hoge Raad ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. 59 Het vorenstaande is naar mijn mening voor art. 6:89 BW niet anders. 8. Start klachtplicht: ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken Bij koop begint de klachtplicht te lopen op verschillende momenten, afhankelijk of er sprake is van een consumentenkoop of een niet-consumentenkoop (vgl. art. 7:23 lid 1, eerste zin en laatste zin, BW). Bij een niet-consumentenkoop (zoals bij dienstverlening, koop door een commerciële partij of koop van onroerend goed ook door een particulier) begint de klachttermijn te lopen op het moment (i) dat de koper feitelijk weet van de non-conformiteit, maar ook (ii) indien hij dat redelijkerwijze behoorde te ontdekken. De koper had het gebrek redelijkerwijs behoren te ontdekken indien het gebrek als gevolg van een op hem rustende onderzoeksplicht aan hem bekend zou zijn geworden. In een aantal 54 HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU), HR 9 juli 2010, LJN: BM1688 en HR 3 december 2010, LJN: BN6241 (hetgeen een beperkte onderzoeksplicht naar de identiteit van de dader niet uitsluit). 55 HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU), HR 4 april 2008, LJN: BC3569, HR 9 juli 2010, LJN: BM 1688 en HR 8 juli 2011, LJN: BQ5068 ( redelijke mate van zekerheid ). 56 HR 24 juni 2011, LJN: BQ Zie m.b.t. verjaring: HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 en HR 9 juli 2010, RvdW 2010, HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov ). 59 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post) (rov. 3.4). 13

15 gevallen begint de klachttermijn bij een niet-consumentenkoop eerst te lopen op het moment dat de koper het gebrek feitelijk heeft ontdekt en niet reeds op het moment van het behoren te weten van dat gebrek. In die uitzonderingsgevallen rust op de niet-consument-koper geen onderzoeksplicht. Bij een niet-consumentenkoop gaat de klachttermijn eerst lopen vanaf het moment van het feitelijk weten van de niet-consument-koper van de non-conformiteit indien (a) de verkoper de aanwezigheid van de desbetreffende eigenschap aan de koper heeft medegedeeld, of (b) de verkoper ten aanzien van de afwijking een mededelingsplicht heeft geschonden (art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW). Deze uitzonderingen zijn te begrijpen als toepassing van de regel dat als een partij een mededeling heeft gedaan of een mededelingsplicht heeft geschonden op de wederpartij geen onderzoeksplicht rust. 60 Indien er sprake is van een consumentenkoop (in de zin van art. 7:5 BW 61 ) begint de klachttermijn eerst te lopen na de feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (art. 7:23 lid 1, derde zin, BW). Deze beperking ten opzichte van het niet-consumentenkooprecht is eerst in art. 7:23 BW opgenomen bij de implementatie van art. 5 lid 2 EG-richtlijn 99/44/EG betreffende consumentenkoop (PbEG 1999, L 171/12) die op 1 mei 2003 in werking is getreden. Op een consument rust derhalve geen onderzoeksplicht na de aflevering. In het kader van de algemene klachtplichtbepaling van art. 6:89 BW begint de klachtplicht voor zowel consumenten als niet-consumenten reeds te lopen op het moment van het ontdekken of redelijkerwijs moeten ontdekken van het gebrek in de prestatie en niet pas, zoals bij consumentenkoop en bij een niet-consumentenkoop in geval van het doen van een onjuiste mededeling of het schenden van een mededelingsplicht, op het moment van feitelijk weten van de gebrekkige prestatie. De klachtplicht van art. 6:89 BW geldt bij andere contracten dan consumentenkoop, zoals bij dienstverlening aan consumenten. Bij andere consumentencontracten dan consumentenkoop heeft de consument-crediteur derhalve wel een onderzoeksplicht naar de deugdelijkheid van de verrichtte prestatie (om aan zijn klachtplicht te kunnen voldoen). 62 Tjittes heeft erop gewezen dat dit onderscheid tussen de klachtplicht van consumenten bij koop enerzijds en bij andere contracten anderzijds niet gerechtvaardigd is. 63 Voor een onderscheid tussen de consumentenkoop en andere consumentencontracten is wat betreft het startmoment van de klachtplicht zijns inziens geen goede grond. Sterker nog: andere contracten (hij wijst op allerlei financiële dienstverleningscontracten) kunnen vele malen ingewikkelder zijn dan een consumentenkoop, zodat er eerder aanleiding is te denken dat de consument in die gevallen nog minder spoedig een voldoende mate van zekerheid heeft dat er sprake was van een gebrekkige prestatie veroorzaakt door tekortschieten van de debiteur. Ter bescherming van de consument dient naar zijn mening, zolang de wet op dit punt niet is aangepast, aan het redelijkerwijs had moeten ontdekken van de consument-crediteur in de zin van art. 6:89 BW zodanige hoge eisen worden gesteld dat er de facto sprake is van een feitelijk ontdekken van het gebrek door de consument. In het omstandighedenlijstje dat relevant is voor het antwoord op de vraag of op de crediteur een onderzoeksplicht rust, speelt 60 Zie onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 61 Waarbij de grootste transactie die een particuliere koper doorgaans verricht (het kopen van een huis) niet onder de definitie van een consumentenkoop valt. 62 Gerechtshof s Hertogenbosch 31 januari 2012, LJN: BV2589 (rov. 4.10). 63 Tjittes (2011), p. 30. Zo ook Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007), p

16 de hoedanigheid van partijen een belangrijke rol. 64 Dat klemt naar zijn mening temeer waar een particulier, bij gebrek aan kennis, in voorkomende gevallen nogal eens een deskundige zal moeten inschakelen om te kunnen vaststellen dat zijn schade is veroorzaakt door een gebrekkige prestatie (of door een andere oorzaak, die niet is te wijten aan de debiteur). Deze opvatting sluit aan bij het GEKR, waar op de consument-koper uitdrukkelijk geen klachtplicht rust (art. 106 lid 3 sub b GEKR). De Hoge Raad heeft recent deze visie expliciet verworpen. 65 De consument kan voldoende bescherming genieten bij toepassing van de huidige omstandigheden van het geval benadering bij de invulling van de onderzoeks- en klachtplicht in welk verband ook de wederzijdse hoedanigheid en deskundigheid van partijen en de aard van de rechtshandeling een rol speelt (zie hierna par. 9 en 10). Indien er sprake is van een vermogens- en beleggingsadviesrelatie tussen een deskundige bank en een ondeskundige particulier kan er reden zijn de onderzoeks- en klachttermijn ruimer te nemen. 66 In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 6.3) heeft de Hoge Raad heel algemeen geoordeeld dat de omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen. 9. De lengte van de onderzoekstermijn Voor zover er geen sprake is van consumentenkoop (dan wel het doen van een onjuiste mededeling of het schenden van een mededelingsplicht bij een niet-consumentenkoop), begint de klachttermijn niet slechts te lopen op het moment van feitelijk weten van het gebrek, maar al op het moment dat de koper/crediteur behoort te weten van het gebrek. Een koper/crediteur behoort te weten van het gebrek indien hij de op hem rustende onderzoeksplicht heeft veronachtzaamd. Een koper dient het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten. Het onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Het vorenstaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren In het kader van de onderzoeksplicht op de voet van art. 7:23 BW speelt (onder meer) de deskundigheid van de koper een rol, aldus HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser). 65 HR 8 februari 2013, LJN: BX7195(X/Van Lanschot)(rov. 3.5). 66 Zie HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X)(rov ). 67 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek). Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz

17 De lengte van de onderzoekstermijn is naar Nederlands recht afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er geldt geen vaste of maximale onderzoekstermijn. 68 Waar art. 7:23 lid 1 BW de belangen van de verkoper beschermt, dient volgens de Hoge Raad het door de koper te verrichten onderzoek te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. 69 De Hoge Raad noemt in dat verband als relevante omstandigheden: (i) de aard en waarneembaarheid van het gebrek; (ii) de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt, en (iii) de deskundigheid van de koper. 70 De Hoge Raad voegt daar aan toe dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de onderzoeksplicht acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en in herhaling van bovengenoemd oordeel (onder i)- de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 71 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder omstandigheden voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig kan zijn. 72 Het is immers in voorkomende gevallen niet duidelijk of een gebrek een ondeugdelijke prestatie inhoudt of een andere oorzaak heeft. Waar dat redelijkerwijs onduidelijk is, mag de koper/crediteur eerst een deskundige inschakelen (zoals een medische, bouwkundige, financiële of andere deskundige) om dit te achterhalen. Of het inschakelen van een deskundige een langere onderzoekstermijn rechtvaardigt, zal in het bijzonder afhangen van de deskundigheid van de koper ten aanzien van de deugdelijkheid van de prestatie. De omstandigheid dat de koper niet deskundig is, kan meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. 73 De koper mag volgens de Hoge Raad in beginsel de uitslag van het onderzoek door de deskundige afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. 74 Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt volgens de Hoge Raad uit de strekking van art. 7:23 lid 1 68 In het GEKR is dat, zoals gezegd, anders. De koper-handelaar moet de goederen als regel (doen) onderzoeken within as short period as is reasonable, doch niet later dan 14 dagen na levering van de goederen (art. 121 lid 1 GEKR). 69 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 70 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 71 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 72 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 73 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov ). 74 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov ). 16

18 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. Het feit dat de verkoper door het eerste - terstond aan hem toegezonden - rapport van de door de koper ingeschakelde deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten, op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte - soortgelijke - gebreken aan het huis. 75 Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Dat geldt ook voor een verkoper die als gevolg van de uitslag van een eerder deskundigenonderzoek moet verwachten dat meer (soortgelijke) gebreken aan het licht komen. Indien de klacht ten aanzien van het eerste onderzoek tijdig was, behoort de verkoper rekening te houden met latere klachten en dient hij in zoverre acht te slaan op zijn bewijspositie. Een klacht ten aanzien van een tweede deskundigenrapport, waardoor meer (soortgelijke) gebreken aan het licht zijn gekomen, mag daarom wat langer duren. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, dan zal van hem volgens de Hoge Raad minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van de prestatie. 76 Naar mijn mening miskent de Hoge Raad met deze overweging dat reeds in art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW is bepaald dat als de verkoper een mededeling heeft gedaan omtrent een eigenschap van de zaak die de zaak later blijkt te ontbreken, op de koper (ook de nietconsument-koper) geen onderzoeksplicht rust. De overwegingen van de Hoge Raad sluiten aan bij zijn vaste rechtspraak dat een partij mag afgaan op mededelingen van de wederpartij en dat zij te dien aanzien geen onderzoeksplicht heeft. 77 De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. 78 Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. 75 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.5). 76 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) (rov ), HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X) (rov ). 77 Vaste rechtspraak, zie onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 78 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) (rov ) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 17

19 De Hoge Raad oordeelt in het arrest Ploum/Smeets II (rov ), herhaald in het recente arrest X/Rabobank (rov ), dat bij dit alles de onderzoeksplicht, maar denkelijk ook de kennisgevingsplicht (waarover meer in par. 9) - in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er volgens de Hoge Raad niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. 79 De onderzoekstermijn mag ruim worden genomen zolang de verkoper daardoor niet wordt benadeeld in enig belang. Dat oordeel sluit aan bij de ratio van de klachtplicht: het beschermen van het belang van de verkoper tegen benadeling van zijn belangen in geval van non-conformiteit. Waar dat nadeel ontbreekt, verdient de verkoper geen bescherming boven het belang van de koper om een remedie wegens non-conformiteit jegens de verkoper in te roepen. Ik merk nog op dat de Hoge Raad in ruime zin spreekt over de belangen van de verkoper, zonder dit te beperken tot het belang van bij voorbeeld zijn bewijspositie. Andere belangen van de verkoper (zie par. 5) kunnen derhalve ook met zich brengen dat de koper de nodige spoed moet betrachten bij het (laten) doen van onderzoek naar een gebrek in de geleverde zaak. Het vorenstaande betekent dat wat betreft de lengte van de onderzoeks- en klachttermijn vooral (in de woorden van de Hoge Raad: in belangrijke mate mede bepalend ) van belang is of en, zo ja in hoeverre, de belangen van de verkoper zijn geschaad door het moment waarop de koper klaagt over non-conformiteit. Een groot aantal Advocaten-Generaal 80 en auteurs 81 hebben inmiddels geconcludeerd dat indien de belangen van de verkoper niet zijn benadeeld door het (late) moment waarop de koper klaagt over de (vermeende) gebrekkige prestatie, dat er weinig reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten zodat diens late klacht in dat geval tijdig kan zijn, en mogelijk de normale verjaringstermijn (van vijf jaar) de buitengrens vormt. Met deze benadering kan ik instemmen, omdat zij aansluit bij de ratio van art. 7:23 BW. De bepaling beoogt de belangen van verkopers te beschermen in geval van nonconformiteit. Waar een dergelijk nadeel niet bestaat, is er geen enkele reden de verkoper daartegen te beschermen. Inmiddels lijkt de Hoge Raad het belang van nadeel als vereiste voor een geslaagd beroep op art. 6:89/7:23 BW nog meer te benadrukken. In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ) oordeelt hij: ( ) bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW [is] ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is 79 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 80 Zie A-G Wissink in zijn conclusie (onder ) voor HR 2 september 2011, LJN: BQ3876, A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 21 oktober 2011, LJN: BS8794 en A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.20) voor HR 23 december 2011, LJN: BU Van Rossum, a.w., p. 1619, Dammingh, a.w., p. 58, Y.A. Rampersad en J.A. van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011, p. 324 (li.ko.) en Heyman/Bartels, a.w., nr

20 gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Even later oordeelt hij in hetzelfde arrest (rov ) dat de factor nadeel niet enkel van belang is, maar dat daar groot gewicht aan toekomt: Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. Tenslotte lijkt laatstgenoemd arrest nog meer gewicht toe te kennen aan de factor nadeel, omdat tijdsverloop zonder nadeel geen beroep op art. 6:89 (art. 7:23) BW rechtvaardigt (rov. 5.4): De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aanof afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Dit oordeel brengt de wettelijke klachtplichtbepalingen weer dichter bij hun origine: rechtsverwerking. Immers, enkel tijdsverloop is geen voldoende grond om rechtsverwerking te mogen aannemen. Daartoe is volgens de Hoge Raad vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie par. 2). In het arrest Ploum/Smeets II (rov ) voegt de Hoge Raad tevens toe dat in dit verband (de onderzoeksplicht, maar denkelijk ook de kennisgevingsplicht, waarover meer in par. 9) de ernst van de tekortkoming kan meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. 82 De Hoge Raad heeft dit oordeel herhaald in het recente arrest X/Rabobank. Een ernstige tekortkoming van de verkoper rechtvaardigt derhalve een lange onderzoekstermijn, of wellicht zelfs dat de klachttermijn eerst gaat lopen op het moment dat de koper feitelijk weet van de non-conformiteit (de Hoge Raad spreekt er immers van dat een nalatigheid van de koper - om onderzoek te doen - hem niet kan worden tegengeworpen). De door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen ( de koper hem niet kan worden tegengeworpen ) lijken te duiden op een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat de koper niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is daarop een beroep te doen (art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW). Eenvoudiger, want niet onderworpen aan de hoge drempel van de onaanvaardbaarheid die is vereist voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is het om de onderzoeks- en klachttermijn op te rekken in geval van een voldoende ernstige tekortkoming. 82 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov ). 19