De regeling van artikel 4.14 Wet IB 2001 in nationaal en Europees perspectief.

Transcriptie

1 De regeling van artikel 4.14 Wet IB 2001 in nationaal en Europees perspectief. 25 augustus 2008 Fiscaal recht Universiteit van Tilburg Nick van Veen Wilhelminapark EE Tilburg ANR: Examencommissie: Prof. Dr. P.H.J. Essers Mw. mr. S.M.H. Dusarduijn

2 1. Voorwoord In het kader van de afronding van mijn studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg, heb ik onderzocht of artikel 4.14 Wet Inkomstenbelasting 2001 in strijd is met het systeem van de Wet Inkomstenbelasting en of dat het artikel in strijd is met het Europese Recht. Artikel 4.14 Wet Inkomstenbelasting 2001 is dankzij de vele internationale structuren een belangrijk artikel en wordt in de praktijk nogal eens vergeten. Daarnaast betreft het hier een erg complex artikel dat voor de nodige verwarring kan zorgen. Op deze plaats wil ik mijn scriptiebegeleidster, mevrouw mr. S.M.H. Dusarduijn, bedanken. Zonder haar toewijding en vertrouwen had ik deze scriptie waarschijnlijk niet succesvol kunnen afronden. Daarnaast wil ik graag mijn ouders bedanken die altijd voor mij klaar staan en die mij ook de afgelopen jaren hebben gesteund. Ten slotte wil ik nog mijn vriendin, familie en vrienden bedanken voor hun hulp, interesse en het mogelijk maken van een geweldige studententijd!!! 2

3 Inhoudsopgave 1. Voorwoord Introductie art Wet Inkomstenbelasting De geschiedenis Inleiding Artikel 29a Wet IB Algemeen Het oorspronkelijke artikel 29a Wet IB ' Wijzigingen Artikel 4.14 Wet IB Memorie van Toelichting Wet IB Commentaren en adviezen van de Raad van State bij invoering wetsvoorstel Verslag en Nota naar aanleiding van het verslag Evaluaties De werking van art Wet Inkomstenbelasting Algemeen Buitenlandse beleggingslichamen Vrijgestelde beleggingsinstellingen Beleggingen Algemeen Aandelen in dochtermaatschappijen Tussenconclusie Artikel 4.14 Wet Inkomstenbelasting 2001 in het licht van het systeem van de inkomstenbelasting Het systeem van de inkomstenbelasting Inleiding Geschiedenis van de inkomstenbelasting De functie van de inkomstenbelasting Het draagkrachtbeginsel De grondslagen van de inkomstenbelasting Toetsing aan het systeem van de inkomstenbelasting Toetsing art. 29a Wet IB Tussenconclusie Toetsing art Wet IB

4 Tussenconclusie De forfaitaire heffing Conclusie Art IB 01 in het licht van Europees recht Inleiding Werking Europees Recht Algemeen Vrijheden die van belang zijn Vrijheid van vestiging Vrij verkeer van kapitaal Rangorde tussen de verdragsvrijheden Beslisschema Toegang tot het EG-verdrag Discriminatie en/of belemmering Een gerechtvaardigd doel Het beslisschema Toetsing van de verdragsvrijheden Conclusie Conclusie 45 Bijlage Literatuurlijst..49 Boeken...49 Artikelen.49 Arresten

5 2. Introductie art Wet Inkomstenbelasting 2001 In dit hoofdstuk zal een introductie worden gegeven van artikel 4.14 Wet IB 01, de bepaling waarin het forfaitaire voordeel uit vrijgestelde beleggingsinstellingen en uit buitenlandse beleggingslichamen wordt bepaald. Daarbij zal ik een historisch overzicht geven van het artikel en zal ik ingaan op de werking van het artikel. Met de informatie uit dit hoofdstuk is het mogelijk om in de volgende hoofdstukken, wanneer art Wet IB 01 wordt getoetst, een afweging te maken of het artikel al dan in strijd is met de grondslagen van de inkomstenbelasting en/of het Europese recht. 2.1 De geschiedenis Inleiding De geschiedenis van art Wet IB 01 begint bij de Wet IB 64, het toenmalige art. 29a Wet IB 64. In deze paragraaf zal een ruime beschouwing plaatsvinden van deze geschiedenis om zodoende een goed beeld van artikel 4.14 Wet IB 01 te krijgen. Voor de beschouwing van het oude art. 29a Wet IB 64 heb ik gekeken naar de reden van het ontstaan van het toenmalige artikel 29a Wet IB 64, de commentaren/adviezen en de veranderingen die het artikel in de Wet IB 64 heeft doorgemaakt. Voor de beschouwing van het huidige art Wet IB 01 maak ik gebruik van de Memorie van Toelichting, de commentaren en de adviezen van de Raad van State, de verslagen en een tweetal evaluaties Artikel 29a Wet IB Algemeen Artikel 29a Wet IB 1964 is ingevoerd met ingang van 1 januari 1970 en zag op het fictief te bepalen voordeel uit buitenlandse beleggingslichamen 1. Na invoering is het artikel nog een aantal keer gewijzigd voordat het uiteindelijk per 1 januari 2001 is overgegaan in artikel 4.14 Wet IB Het artikel is destijds ingevoerd omdat de situatie ontstond dat het voor een Nederlandse belegger aantrekkelijker zou zijn om te beleggen in een buitenlandse beleggingsinstelling dan te beleggen in een binnenlandse beleggingsinstelling. Dit blijkt onder andere uit de onderstaande citaten: Belegt men rechtstreeks b.v. in Unilever, dan zijn de koerswinsten vrij van inkomstenbelasting doch is het dividend belast. Belegt men tenslotte middellijk, dus b.v. via een beleggingsfonds in Unilever, dan 1 De vrijgestelde beleggingsinstelling van art. 6a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is pas op 1 augustus 2007 ingevoerd. 5

6 zijn zowel koerswinsten als dividenden belast. Belegt men daarentegen via een buitenlands fonds (d.w.z. een fonds waarvan de statutaire zetel in het buitenland ligt) in Unilever dan zijn de koerswinsten zowel als dividenden weer vrij. 2 Ook de leden nu aan het woord betoogden dat buitenlandse fondsen ten opzichte van Nederlandse sterk worden bevoordeeld, omdat zij niet belastingplichtig zijn in Nederland. Bij een goede opzet bereiken zij zowel I.B.-vrije herbelegging van dividenden als I.B.-vrije koerswinst. 3 Met artikel 29a Wet IB 64 is in eerste instantie gekozen voor het handhaven van het neutralisatiebeginsel met betrekking tot binnen- en buitenlandse beleggingsinstellingen. In dit geval wordt met het neutralisatiebeginsel bedoeld dat er fiscaal gezien, voor de aandeelhouders, een neutraal resultaat wordt bereikt op beleggingen tussen binnenlandse beleggingsinstellingen en daarmee vergelijkbare buitenlandse beleggingsinstellingen. Daarnaast werd met de invoering van artikel 29a IB 64 een uitdelingsprikkel gegeven aangezien bij het niet (voldoende) uitkeren van de beleggingsinkomsten op basis van dit artikel een fictief rendement in aanmerking genomen moest worden. Door deze uitdelingsprikkel was het belastingvrij oppotten van beleggingsinkomsten nog maar beperkt mogelijk. 4 Beperkt mogelijk omdat het toenmalige artikel 29a IB 64, maar ook het huidige artikel 4.14 IB 01, uitgaat van een verwacht rendement 5 (fictief/forfaitaire rendement). Het rendement dat bovenop het fictieve/forfaitair rendement behaald wordt, kan daardoor tot aan de vervreemding van het aanmerkelijk belang nog steeds belastingvrij worden opgepot. Uit de latere wijzigingen van artikel 29a Wet IB 64 en de overgang naar de Wet IB 01 zal blijken dat het accent meer en meer is verschoven van het neutralisatiebeginsel naar het tegengaan van een belastingvlucht Het oorspronkelijke artikel 29a Wet IB 64 In de oorspronkelijke wettekst van artikel 29a Wet IB 64 wordt het voordeel uit aandelen in buitenlandse vennootschappen van wie de bezittingen grotendeels, middellijk of onmiddellijk, bestaan uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen gesteld op ten minste 3,6% per jaar van de waarde die bij het begin van het kalenderjaar in het economische verkeer aan deze aandelen kon worden toegekend. In eerste instantie werd een percentage van 4,8% voorgesteld, maar dit percentage werd aan de hoge kant geacht. 6 2 Kamerstukken, Nader voorlopig verslag, vergaderjaar , 6000, nr. 19, blz Kamerstukken, Nader voorlopig verslag, vergaderjaar , 6000, nr. 19, blz Deze aanleiding voor art. 29a Wet IB 1964 is o.a. ook uiteengezet in het artikel van H.M.N. Schonis, WFR 1979/462 (nr. 5403), Art. 29a, IB 64: reparatiewetgeving? 5 Ik zal later in deze scriptie aandacht besteden aan de hoogte van het fictieve en forfaitaire rendement. 6 De Economist, volume 120, nummer 5, september 1972, M.M.G. Fase, De samenhang tussen rentestanden in Nederland Uit dit artikel blijkt dat de gemiddelde rendementen in vermeldde periode 4,08% op 6

7 Met het oog op een eventuele berekening van het voordeel naar tijdsgelang is als percentage vervolgens gekozen voor 3,6%. Hierbij is van belang dat 3,6 gemakkelijk door 12 maanden deelbaar is, waardoor er eenvoudig naar tijdsgelang gerekend kan worden 7. Uit de term middellijk blijkt dat de regeling ook van toepassing is op het moment dat aandelen worden gehouden in een binnenlandse vennootschap die op haar beurt de aandelen houdt in een buitenlandse vennootschap met bezittingen zoals hiervoor beschreven. Door het tussenschuiven van vennootschappen wordt art. 29a Wet IB 64 dus niet ontweken. Artikel 29a Wet IB 64 beschikt over een tegenbewijsregeling. De tegenbewijsregeling bestaat eruit dat men het fictieve rendement niet in aanmerking hoeft te nemen als de daadwerkelijk genoten opbrengsten lager zijn dan 3,6%. Uit dit punt blijkt naar mijn mening dat men in beginsel uitging van het neutralisatiebeginsel. Op het moment dat een binnenlandse beleggingsinstelling namelijk geen rendement maakt, zal deze ook niet belast worden. Op basis van het neutralisatiebeginsel dient dan ook de buitenlandse beleggingsinstelling die geen rendement maakt te worden ontzien Wijzigingen De eerste wijzigingen van de wettekst vonden plaats op 1 januari Deze ingrijpende wijzigingen waren nodig omdat de regeling met betrekking tot artikel 29a Wet IB 64 niet waterdicht was. In de praktijk werden buitenlandse beleggingsmaatschappijen opgericht die (net) niet voldeden aan de criteria zoals die golden vanaf 1 januari Vaak bestonden de bezittingen van deze beleggingsmaatschappijen daarbij niet uit de in het artikel limitatief vermelde beleggingen, maar bijvoorbeeld uit banktegoeden of niet-hypothecair gedekte schuldvorderingen. Hierbij moet bijvoorbeeld ook gedacht worden aan bezittingen die grotendeels bestaan uit schuldvorderingen op de participant in de beleggingsinstelling zelf. Daarnaast bleek in de praktijk dat art. 29a Wet IB 64, tegen de bedoeling in, als katalysator werkte voor een stroom van beleggingen naar belastingoasen. 9 Dit kwam omdat art. 29a Wet IB 64 onvoldoende ver reikend was geformuleerd om de belastingvlucht effectief tegen te gaan. De wijzigingen zijn dan ook mede ingegeven voor het tegengaan van de belastingvlucht via buitenlandse beleggingen: Het is inderdaad juist dat het tegengaan van belastingvlucht via buitenlandse beleggingen een belangrijke rol heeft gespeeld bij de voorgestelde wijziging van artikel 29a. 10 lokale aandelen bedroeg en 3,85% op internationale aandelen. Bij staatsleningen, obligaties, pandbrieven en hypotheken zit het gemiddelde rendement tussen de 6% en de 7%. 7 In de parlementaire geschiedenis is niet terug te vinden waarom specifiek bij 3,6% is aangesloten en bijvoorbeeld niet bij een lager percentage. 8 Wetsvoorstel (fiscale reparatiewetgeving). 9 Tweede Kamer, zitting , memorie van antwoord, , nr. 5, blz Tweede Kamer, zitting , memorie van antwoord, , nr. 5, blz

8 Naar aanleiding hiervan moest het artikel op een aantal punten worden aangepast. Zoals blijkt was de vermelde groep van beleggingen te beperkt, waardoor constructies werden gecreëerd waarop de fictieve regeling niet van toepassing was. De specifieke aanduiding van de in aanmerking te nemen beleggingen diende dus te vervallen. Als tweede punt kwam naar voren dat het fictieve rendement, 3,6%, te laag was. De rendementen die gehaald werden op de diverse soorten beleggingen, zoals aandelen, onroerend goed, banktegoeden etc. lagen aanzienlijk hoger 11. Het fictieve rendement werd dan ook verhoogd naar 6%, waarbij een verlaging van het rendement mogelijk was naar 4,8% als bleek dat de bezittingen van de buitenlandse vennootschap grotendeels bestonden uit andere bezittingen dan schuldvorderingen. Tevens had de Minister van Financiën nog de mogelijkheid om het fictieve rendement te verhogen wanneer de bezittingen uitsluitend of hoofdzakelijk bestonden uit banktegoeden 12. Dit fictieve rendement kon in sommige jaren oplopen tot 10,2%, afhankelijk van de hoogte van de rentestand in het land of landen waarin de banktegoeden worden aangehouden. 13 Een nadeel van het hanteren van verschillende fictieve rendementen is dat de regeling een onoverzichtelijk karakter krijgt. Aan de andere kant komt het gebruik van verschillende fictieve rendementen het neutralisatiebeginsel wel ten goede. De overige, wat algemenere, wijzigingen bestonden uit: 1. Het zoveel mogelijk uitsluiten van uitwijkingmogelijkheden naar overeenkomstige rechtsfiguren 14 ; 2. Tegengaan van het overbrengen van oneigenlijke beleggingen, zoals koopsompolissen, naar buitenlandse beleggingsinstellingen, en; 3. Het vergemakkelijken van de bewijspositie voor de fiscus. De tweede en derde wijziging vond plaats in 1990 en 1992 en was alleen van redactionele aard. De strekking van het artikel bleef zoals hij was, en materieel gezien is artikel 29a Wet IB 64 dan ook niet gewijzigd in De vierde wijziging van artikel 29a Wet IB 64 vond plaats in 1994 en had te maken met oneigenlijk gebruik van de tegenbewijsregeling van artikel 29a Wet IB In bijlage 1 bij deze scriptie heb ik de beleggingsopbrengsten in de periode van 1970 tot en met 1978 opgenomen. Deze zijn uitgesplitst naar binnenlandse aandelen, buitenlandse aandelen, onroerend goed en rendementen van beleggingsfondsen. 12 Dit is terug te vinden in artikel 2, eerste lid Uitvoeringsbeschikking IB 64 en later in artikel 5 Uitvoeringsregeling Hierbij merk ik op dat de wettelijke rente in 1980, 12% bedroeg. Bron: De Nederlandse Bank. 14 Zoals lidmaatschapsrechten van of belangen bij verenigingen. 8

9 Met behulp van de tegenbewijsregeling was het mogelijk een lager fictief rendement in aanmerking te nemen indien kon worden aangetoond dat het bedrag, dat uit de in het voorafgaande jaar genoten winst in het jaar aan de aandeelhouders ter beschikking had kunnen worden gesteld, lager was dan het op voet van art. 29a Wet IB 64 berekende fictieve rendement. In de praktijk bleek van deze regeling echter misbruik gemaakt te worden. In het jaar van oprichting is er namelijk geen voorafgaand jaar, waardoor ook geen opbrengsten zijn genoten: een beroep op de tegenbewijsregeling slaagt dan per definitie. Mocht nu ook nog sprake zijn van een gebroken boekjaar, dan komt het fictieve rendement pas aan de orde met betrekking tot het tweede kalenderjaar volgend op de aanvang van het eerste boekjaar. Bij een gebroken boekjaar kan er dus al met al gedurende maximaal bijna 2 jaar een onbelast rendement worden genoten. Tevens kan dit herhaald worden door vlak voor of na het einde van het eerste lange boekjaar over te stappen naar een nieuw opgerichte vennootschap met een gebroken boekjaar. Na de wijziging was in het kalenderjaar van oprichting en in het daarop volgende kalenderjaar de winst van het kalenderjaar zelf bepalend voor de tegenbewijsregeling. Daarnaast werd de winst vanaf dat moment tijdsevenredig berekend bij een gebroken boekjaar. Om de regeling goed te laten werken moest de wetgever op dit punt ingrijpen. Dit heeft de wetgever naar mijn mening goed gedaan. Of dat je het nu wel of niet eens bent met een regeling op het moment dat de regeling er is dient hij naar mijn mening goed te werken en helder te zijn. Met zijn ingrijpen heeft de wetgever dit bij art. 29a Wet IB 64 in ieder geval bewerkstelligd. Duidelijk is wel dat bij de wijzigingen een accentverschuiving heeft plaatsgevonden van het handhaven van de neutraliteit tussen binnen- en buitenlandse beleggingsmaatschappijen, naar het tegengaan van belastingvlucht Artikel 4.14 Wet IB Memorie van Toelichting Wet IB 2001 In deze paragraaf wordt een weergave van de memorie van toelichting gegeven, waar noodzakelijk zal ik mijn mening geven en ingaan op de opvattingen van de staatssecretaris. Een inhoudelijke wijziging van de regeling, het oude art. 29a Wet IB 64, werd door de wetgever niet beoogd. Dit heeft onder andere te maken met het feit dat het regime voor inkomen uit aanmerkelijk belang als geheel ingrijpend is gewijzigd en gemoderniseerd per 1 januari Wel is rekening gehouden met het feit dat de nieuwe regeling, net als de Wet IB 2001 in zijn geheel, vereenvoudigd diende te worden. In het nieuwe art Wet IB 01 zijn echter toch een aantal veranderingen doorgevoerd. In de eerste plaats heeft de wetgever ervoor gekozen om in het vervolg te spreken over een forfaitair rendement in plaats van een fictief rendement. Hoewel de reden voor de naamswijziging niet behandeld is in de parlementaire geschiedenis heeft dit wel degelijk consequenties voor het karakter 9

10 van de regeling. Wanneer een regeling namelijk fictief is gaat men uit van een aanname, bij een forfaitaire regeling zou echter de mogelijkheid tot een weerlegbaar vermoeden moeten bestaan. In het geval van de buitenlandse beleggingsinstelling zien we echter dat de wetgever het tegenovergestelde heeft gedaan. De fictieve regeling van art. 29a Wet IB 64 had namelijk een tegenbewijsregeling, daar waar de forfaitaire regeling van art IB 01 dat niet meer heeft. Het is niet duidelijk of dat de wetgever hier per ongeluk de betekenis van fictief en forfaitair door elkaar heeft gehaald, maar slordig is dit natuurlijk wel. Daarnaast is de regeling met de invoering van de Wet IB 01 alleen nog maar voor aanmerkelijkbelanghouders blijven bestaan. Kleinere belangen worden sinds de Wet IB 01 belast op grond van box 3. Het zal dan ook geen toeval zijn dat box 3, net als in art Wet IB 01 sinds de invoering van de Wet IB 01, een forfaitair rendement van 4% kent. Verschil is daarentegen wel dat het forfaitair rendement in box 3 tegen 30% wordt belast en het forfaitair rendement van art Wet IB 01 in box 2 tegen 25%. In de huidige regeling is nog maar sprake van één percentage voor het forfaitaire rendement, namelijk 4% 15. Hiervoor hebben we gezien dat dit percentage in de oude regeling eerst 3,6% was en daarna 4,8%, 6% of een door een bij ministeriële regeling bepaald hoger percentage. Over de hoogte van het forfaitaire rendement in het kader van art Wet IB 01 heeft de staatssecretaris verder niets opgemerkt, echter heeft de staatssecretaris zich wel uitgelaten over de forfaitaire heffing van box 3, waarbij het forfaitaire voordeel ook op 4% gesteld wordt. De staatssecretaris heeft onder andere het volgende opgemerkt: Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen. 16 Ik ben van mening dat deze opmerking voor het forfaitaire rendement in zijn algemeenheid geldt en dus ook voor het forfaitaire voordeel van art Wet IB 01. Naar mijn mening is deze omschrijving echter veel te vaag. Wat bedoelt de staatssecretaris namelijk met een wat langere periode? Is dit 5 jaar, 10 jaar, 20 jaar of nog langer? En hoezo zonder risico? De recente geschiedenis heeft wat mij betreft wel bewezen dat de staatssecretaris geen enkele garantie kan afgeven dat een bepaald rendement zonder risico behaald kan worden. Tevens interpreteer ik de woorden van de staatssecretaris als vindt hij dat 4% nog aan de lage kant is, want dit is een reëel rendement dat iedereen over een langere periode kan behalen. Als iedereen dit kan halen, dan moeten de professionals volgens de staatssecretaris nog veel meer kunnen behalen. De beurs malaise van het begin van deze eeuw en de stevige koersdalingen aan het begin van 2008 geven mij echter een geheel ander beeld dan een gemiddeld risicoloos rendement van 4% per jaar. Wat mij betreft slaat de staatssecretaris de plank hier volledig mis. 15 De wetgever heeft aangegeven dat de gekozen hoogte van het percentage, de uitkomst is van een weging van diverse factoren. Bij deze factoren kan men denken aan evenwichtige inkomenseffecten en een concurrerende heffing met het buitenland. Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar , nr , nr. 3, blz Tweede Kamer, vergaderjaar , nr , nr. 3, blz

11 Een andere belangrijke vereenvoudiging is dat de tegenbewijsregeling niet is overgenomen in de huidige regeling. Het niet overnemen van de tegenbewijsregeling heeft twee belangrijke redenen. Als eerste argument voert de (mede)wetgever aan dat de bezwaren die zouden kleven aan deze gecompliceerde en lastig uitvoerbare tegenbewijsregeling in geen verhouding staan tot het effect van het forfaitaire rendement. Met ander woorden door de regeling is er slechts sprake van een verschuiving in de tijd, immers de verkrijgingsprijs van de aandelen waarop het forfaitaire rendement ziet, wordt verhoogd met het al in aanmerking genomen forfaitair rendement. De tegenbewijsregeling in stand houden zou dus niet proportioneel zijn 17. Ook hier slaat de staatssecretaris de plank naar mijn mening volledig mis. Ten eerste heb ik net beschreven dat het volledig mis kan gaan met beleggingen en dat het dus niet ondenkbaar is dat er helemaal geen beleggingsopbrengsten zijn, sterker nog er kan sprake zijn van een groot verlies. Daarnaast vergeet de staatssecretaris hier te vermelden dat er eerder afgerekend wordt, en dat de aanmerkelijk belanghouder dus moet betalen terwijl hij hier nog geen inkomsten tegenover heeft staan. Ik sluit mij dan ook graag aan bij de woorden van Mr. H.M.N. Schonis 18, de gang van zaken is in strijd met zowel het pay as you go -beginsel, als met het logischer wijze aan de wet ten grondslag liggende reële stelsel. Ten slotte wil ik er nog op wijzen dat er een groep aanmerkelijkbelanghouders is die door emigratie normaal gesproken niet zou hoeven afrekenen. Door de regeling van art Wet IB 01 moeten zij echter wel afrekenen en worden zij dus benadeeld. Het tweede aangevoerde argument is dat er tot op zekere hoogte, door het schrappen van de tegenbewijsregeling, een evenwicht bereikt met beleggers die geen aanmerkelijk belang hebben in buitenlandse beleggingsvennootschappen. Deze beleggers hebben namelijk ook geen enkele mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Dit argument van de staatssecretaris ziet natuurlijk op beleggingen in box 3 en ook hier is inderdaad geen tegenbewijs mogelijk. Daarnaast is de nieuwe regeling beperkter van aard geworden. De regeling is nu alleen nog maar van toepassing op aandelen en winstbewijzen 19. Dit betekent dat schuldvorderingen niet meer onder de regeling vallen. Reden hiervoor is dat in een eerder artikel in de inkomstenbelasting al is bepaald dat ter zake van schuldvorderingen die tot een aanmerkelijk belang behoren een zakelijke vergoeding tot de reguliere voordelen dient te worden gerekend. Overigens is de werkingssfeer ook beperkt tot vennootschappen en daarmee gelijkgestelde open fondsen voor gemene rekening. Twee andere veranderingen die zijn doorgevoerd in de nieuwe regeling zijn het feit dat er geen onderscheid meer wordt gemaakt naar de aard van de beleggingen en het feit dat geen rekening meer hoeft te worden gehouden met het forfaitair rendement wanneer de buitenlandse 17 Tweede Kamer, vergaderjaar , nr , nr. 3 blz. 205 en In het kader van art. 29a Wet IB 64, Art. 29a, IB 64: reparatiewetgeving?, WFR 1979/462, no. 5403, blz Ook koopopties op aandelen en winstbewijzen worden hieronder verstaan. 11

12 beleggingsvennootschap is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst of het inkomen welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Overigens is dit te danken aan de commentaren en adviezen van de Raad van State, in de volgende paragraaf zal hier op ingegaan worden. Daarnaast dient nog worden vermeld dat er een inhoudelijk wijziging heeft plaats gevonden ten aanzien van de reductieregeling. Op basis van deze regeling wordt het forfaitaire voordeel niet toegepast indien en voor zover de buitenlandse beleggingsmaatschappij de beleggingsopbrengsten uitkeert en die beleggingsopbrengsten aan de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Hierbij is een koppeling gemaakt met de in dat jaar door de tussengeschoven vennootschap ontvangen beleggingsvoordelen, daar waar in de Wet IB 64 nog werd aangesloten bij het voorafgaande jaar. Op de huidige manier wordt getracht om zoveel mogelijk op hetzelfde tijdstip te heffen, aangezien nu aansluiting wordt gevonden bij de wijze van belastingheffing voor particuliere aandeelhouders over de voordelen uit beleggingsinstellingen. Met ingang van 1 augustus 2007 is de regeling ook van toepassing op aanmerkelijk belangen in vrijgestelde beleggingsinstellingen. In het vervolg van deze scriptie zal ik daar waar ik het uitdrukkelijk heb over de regeling van art Wet IB 01 ten aanzien van de buitenlandse beleggingsinstelling, spreken over Art Wet 01 BB Commentaren en adviezen van de Raad van State bij invoering wetsvoorstel 2001 De Raad van State geeft in zijn inleiding aan dat bij de herziening van de inkomstenbelasting, codificatie van wenselijk beleid en het schrappen van achterhaalde regelingen noodzakelijk zijn en centraal dienen te staan. Voordat de Raad aan artikel 4.14 Wet IB 01 toekomt, geeft zij al aan dat zij de reden niet ziet van het in de aanmerkelijk belangheffing betrekken van beleggingslichamen/buitenlandse beleggingslichamen. Volgens de Raad wordt het aanmerkelijk belangregime namelijk gerechtvaardigd omdat zij een gelijkenis vormt van de aanmerkelijk belanghouder met een ondernemer. Als een vennootschap belegt, en dus niet onderneemt, mist zij het gezicht als ondernemer. Uit dien hoofde is er volgens de Raad geen rechtvaardiging voor de toepassing van het aanmerkelijk belangregime op aandelen in beleggingsmaatschappijen en aangezien box 3 zijn intrede heeft gedaan ziet de raad ook geen rechtvaardiging meer in een anti-ontwijkregeling. Met deze laatste opmerking van de Raad van State ben ik het niet eens, aangezien ook box 3 nog steeds zorgt voor belastingheffing in Nederland. Mocht deze belastingheffing gereduceert kunnen worden naar 0% in het buitenland dan zullen belanghebbenden nog steeds hun heil weten te vinden in het buitenland. Maar ook naast dit algemene punt van kritiek vergt het overnemen van art. 29a Wet IB 64 in ieder geval al een kritische blik 12

13 volgens de Raad 20. Zoals aangehaald in de vorige paragraaf, was een van de belangrijkste punten van de Raad van State het niet in aanmerking hoeven nemen van een forfaitair voordeel als de buitenlandse beleggingsvennootschap onderworpen is aan een belastingheffing naar de winst of het inkomen welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Andere commentaren van de Raad zijn het feit dat de lichamen die onder het forfaitair voordeel vallen preciezer omschreven dienen te worden en het feit dat de Raad graag een toelichting zou zien om welke reden bij tussengeschoven binnenlandse vennootschappen niet is gekozen voor de van overeenkomstige toepassing verklaring van de regeling van het forfaitair voordeel in deelnemingsverhoudingen. Op deze wijze zou de fiscus namelijk ook aan zijn trekken komen. Op het eerste commentaar van de Raad van State heeft de wetgever gereageerd door een wijziging door te voeren in art Wet IB 01. Het betreft hier het niet in aanmerking nemen van vennootschappen die in het buitenland aan een belastingheffing naar de winst of het inkomen zijn onderworpen welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Bij het laatste commentaar van de Raad van State, betreffende het doortrekken van de regeling naar deelnemingsverhoudingen, heeft de wetgever aangegeven dat de nadruk bij de regeling komt te liggen op het antimisbruikkarakter. De doelstelling van het creëren van een evenwicht ten opzichte van Nederlandse beleggingsinstellingen, zoals dat in de Wet IB 64 het geval was, wordt losgelaten. Daarnaast vindt de wetgever het niet passend om in de sfeer van de vennootschapsbelasting een maatregel te treffen die ook gevolgen heeft voor andere dan binnenlandse particuliere aanmerkelijk belanghouders. De wetgever geeft hier zelf expliciet aan dat art Wet IB 01 alleen nog dienst doet als antimisbruikbepaling. Naar mijn mening doet de wetgever hier niet slim aan en snijdt hij zichzelf in zijn vingers. In hoofdstuk 4 van deze scriptie, waarin getoetst zal worden aan het Europese recht, zal deze antimisbruikgedachte nog centraal staan. Ik kom hier later dan ook nog op terug. De uiteindelijke wijzigingen naar aanleiding van het commentaar van de Raad van State zijn dus minimaal te noemen. Ik kan mij dan ook niet voorstellen dat de Raad hiermee tevreden is Verslag 21 en Nota naar aanleiding van het verslag 22 In het verslag, gemaakt door de vaste commissie voor Financiën, wordt een opmerking gemaakt door de CDA-fractie. Zij wijzen erop dat als gevolg van de doorkijkregeling dubbele heffing zou kunnen plaatsvinden wanneer sprake is van een tussengeschoven vennootschap. In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de wetgever op deze opmerking gereageerd. Wat betreft de dubbele heffing is de wetgever tot de conclusie gekomen dat de regeling inderdaad eventueel tot dubbele heffing zou kunnen leiden. De wetgever heeft naar aanleiding van deze opmerkingen de regeling aangepast door in het geval van een tussengeschoven lichaam de 20 Tweede Kamer, vergaderjaar , , A, blz Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6, vanaf blz Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 7, vanaf blz

14 verkrijgingsprijs van de aandelen in dit tussengeschoven lichaam op te hogen met het in aanmerking genomen forfaitaire voordeel, en niet de aandelen van het beleggingslichaam. Dit punt lijkt mij een essentiële verbetering aangezien het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn om dubbele heffing te creëren Evaluaties Bij de invoering van de Wet IB 01 heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën zich gecommitteerd aan het evalueren van de belastingherziening 2001 in het jaar Dit heeft onder andere te maken met de nieuwe inrichting van de Inkomstenbelasting, het boxenstelsel, en het grote aantal overige wijzigingen. Als reactie heeft, naast de evaluatie door het ministerie van Financiën, een evaluatie plaatsgevonden door een aantal wetenschappers. In deze paragraaf zullen achtereenvolgens dan ook de twee evaluaties behandeld worden. Ten eerste zal behandeld worden de evaluatie van het ministerie van Financiën, gemaakt in opdracht van staatssecretaris Joop Wijn, genaamd Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de Inkomstenbelasting (een politieke evaluatie). Daarna zal behandeld worden de evaluatie gemaakt door fiscale onderzoekers van verschillende universiteiten, genaamd Vijf jaar Wet IB (een wetenschappelijke evaluatie). Bij de evaluatie van het ministerie van Financiën moet aangemerkt worden dat deze evaluatie erg algemeen is en dus niet inhoudelijk op de afzonderlijke artikelen ingaat. De evaluatie behandelt in zijn algemeenheid de doelstellingen die beoogd waren voor de Wet IB 2001 en bekijkt daarbij of deze doelstellingen zijn gehaald en op welke manier deze doelstellingen zijn gehaald, zonder dus dieper in te gaan op de afzonderlijke artikelen zelf. Artikel 4.14 Wet IB 01 wordt in deze evaluatie alleen genoemd bij het punt vereenvoudigen van de aanmerkelijkbelangregeling op onnodig complex gebleken punten. De evaluatie verwijst hier in verband met de vereenvoudigingen naar, het nog maar in aanmerking nemen van slechts één percentage en het niet overnemen van de tegenbewijsregeling. Nogmaals in deze evaluatie wordt niet inhoudelijk ingegaan op de artikelen en wordt in feite alleen maar bekeken of dat er verbeteringen zijn ten opzichte van de Wet IB 64 en of dat de doelstellingen gehaald zijn. Het ontbreekt hier dus aan een evaluatie van de wet zelf. Het grootste kritiekpunt op de evaluatie komt uit de wetenschappelijke hoek en heeft te maken met het feit dat de evaluatie niet onafhankelijk is. Het feit dat de evaluatie is gemaakt door de makers van de wet zelf is volgens de wetenschap hier debet aan. Daarom is de wetenschap zelf met een evaluatie 23 Tweede Kamer, vergaderjaar , nr , nr. 2, vanaf blz Vijf jaar Wet IB 2001, A.C. Rijkers 14

15 gekomen waarbij verschillende wetenschappers een gedeelte van de Wet IB 2001 voor hun rekening hebben genomen. Het onderdeel aanmerkelijkbelangregime is daarbij behandeld door Rijkers. Ook in deze evaluatie wordt niet inhoudelijk op de verschillende artikelen zelf ingegaan, maar wordt inhoudelijk ingegaan op de Wet IB 01. Dit betekent dat daar waar de staatssecretaris de Wet IB 01 evalueerde ten opzichte van de Wet IB 64, de wetenschap de Wet IB 01 op zichzelf evalueert. Rijkers heeft allereerst een beoordelingskader gemaakt. Hieruit komt naar voren dat in een inkomstenbelasting het draagkrachtbeginsel en de vermogensvergelijkingtheorie centraal dienen te staan. Overigens wordt aangegeven dat het realisatiebeginsel voor het begrip inkomen niet normatief moet worden uitgelegd, oftewel van inkomen is niet pas sprake als het in geldvorm is gerealiseerd, een vermogensmutatie is voldoende voor draagkrachtheffing. Hiermee wordt bijvoorbeeld bedoelt een waardestijging van portfoliobeleggingen. Dit betekent daarentegen niet dat het systeem van een forfaitair rendement wordt goedgekeurd. Aangezien ik mij kan vinden in de opmerking van Rijkers dat van inkomen niet pas sprake is als het in geldvorm is gerealiseerd, dient er volgens mij een onderscheid gemaakt te worden tussen inkomen waarover meteen geheven kan worden en inkomen waarover in een later stadium geheven dient te worden. Het hoeft namelijk niet zo te zijn dat als iemand zijn aandelen in waarde stijgen, deze persoon ook over voldoende middelen beschikt om belasting te betalen. Nogmaals, er wordt ook in deze evaluatie niet op de wetsartikelen zelf ingegaan, maar Rijkers plaatst wel een belangrijke opmerking die artikel 4.14 Wet IB 2001 raakt. Het gaat hier om de tegenstrijdigheid om een aanmerkelijkbelanghouder tegelijk als ondernemer en als belegger te behandelen. Hiervoor is gesteld dat het innerlijk tegenstrijdig is een aanmerkelijkbelanghouder tegelijk als ondernemer en als belegger te willen behandelen. Zie in dit kader ook de opmerking van de Raad van State hiervoor. Hierbij wordt vooral gewezen op de verschillende fiscale behandeling van ondernemers en beleggers en het feit dat deze behandeling, fiscaal gezien, erg ver uit elkaar ligt. Een aanmerkelijkbelanghouder zou niet als ondernemer maar als belegger moeten worden behandeld als hij in gegeven omstandigheden als belegger opereert. In de conclusie wordt dit nogmaals bevestigd door aan te geven dat box 2 zou moeten komen te vervallen en dat hierbij de ondernemers, uit box 2, in box 1 terecht zouden moeten komen en de beleggers, uit box 2, in box 3 geplaatst zouden moeten worden al naar gelang de aard van de activiteiten van de vennootschap. Voor de situaties van artikel 4.14 Wet IB 01 zou dit betekenen dat box 3 van toepassing wordt op het gehouden belang. Een forfaitair rendement, zonder hardheidsclausule. De invoering van een dergelijk systeem brengt met zich mee dat er een sfeerovergang plaatsvindt van box 2 naar box 3 en dat er dus afgerekend dient te worden over de aanmerkelijkbelangclaim. Dit laatste zou kunnen worden opgelost 15

16 door ten tijde van de sfeerovergang een conserverende aanslag op te leggen, die wordt geïnd voor zover de vennootschap dividend uitkeert of aandelen vervreemdt. Ik ben echter van mening dat dit geen verbetering gaat opleveren ten opzichte van art Wet IB 01. Art Wet IB 01 is namelijk een voorheffing en zal in de meeste gevallen, uiteindelijk, bij de werkelijkheid aansluiten. Box 3 doet dit niet. 2.2 De werking van art Wet Inkomstenbelasting Algemeen In art Wet IB 01 wordt de uitwerking gegeven van het forfaitaire voordeel zoals dat op grond van art lid 1 onderdeel a Wet IB 01 door de aanmerkelijkbelanghouders van lichamen die als gevolg van artikel 6a van de Wet op de Vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting (vrijgestelde beleggingsinstellingen) en van niet in Nederland gevestigde vennootschappen, waarvan de bezittingen direct of indirect grotendeels 25 bestaan uit beleggingen 26 in aanmerking dient te worden genomen. Artikel 4.13 Wet IB 01 geeft op haar beurt invulling aan het begrip regulier voordeel van art Wet IB 01 (inkomen uit aanmerkelijk belang). Overigens merk ik in het geval van een buitenlands beleggingslichaam nogmaals op dat de regeling ook van toepassing is als er gebruik wordt gemaakt van een Nederlandse tussenhoudstervennootschap Buitenlandse beleggingslichamen Het forfaitaire voordeel is op basis van art Wet IB 01 gelijk aan 4% van de waarde van de aandelen in en winstbewijzen 28 van de buitenlandse vennootschap aan het begin van het kalenderjaar 29. Indien de aandelen of winstbewijzen niet het gehele kalenderjaar tot het aanmerkelijk belang hebben behoord, wordt het forfaitair voordeel naar tijdsgelang berekend. Het aldus vastgestelde forfaitaire voordeel wordt vervolgens verminderd met de reguliere voordelen uit artikel 4.13 Wet IB 01 die in datzelfde jaar al in aanmerking zijn genomen. Daarnaast is in lid 9 van art IB 01 nog sprake van de reductieregeling Meer dan 50%. 26 Ik zal later in dit hoofdstuk ingaan op het begrip beleggingen. 27 Op basis van artikel 4.14 lid 9 Wet IB Aangezien de gelijkstellingen van afdeling 4.2 van de Wet IB ook voor de bepaling van het forfaitair voordeel gelden, gaat het hier niet alleen om aandelen of winstbewijzen maar ook om genotsrechten, koopopties, participaties in een open fonds voor gemene rekening en lidmaatschapsrechten. 29 Indien de vennootschap gedurende het jaar is opgericht geldt de oprichtingsdatum. 30 Uit de reductieregeling blijkt o.a. de uitdelingsprikkel die de wetgever met het artikel voor ogen had. 16

17 Om in aanmerking te komen voor het forfaitair voordeel van art Wet IB 01 BB dient aan de volgende voorwaarden voldaan te zijn: 1. Er is sprake van een in het buitenland gevestigde lichaam waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld; 2. De feitelijke werkzaamheden van dit lichaam verschillen niet aanmerkelijk van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. 3. Aandelen in of winstbewijzen van het lichaam worden in Nederland gehouden en vormen een aanmerkelijk belang; Ten slotte geeft de wet 31 een aantal uitzonderingen waarbij in zijn geheel geen rekening hoeft te worden gehouden met het forfaitair voordeel. Dit betreft de volgende situaties: Er is sprake van een aanmerkelijk belang in een kredietinstelling, hypotheekbank of een verzekeringsmaatschappij die officieel genoteerd is op een bij ministeriële regeling aan te wijzen effectenbeurs. De feitelijke werkzaamheden van de vennootschap verschillen aanmerkelijk van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. De beleggingsvennootschap is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen welke naar Nederlandse maatstaven redelijk 32 is. Opgemerkt dient te worden dat het bedrag dat als forfaitair voordeel in aanmerking wordt genomen leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen op grond van art Wet IB 01. Hiermee voorkomt de wetgever, zoals eerder besproken, dat er dubbele heffing plaatsvindt, namelijk bij het in aanmerking nemen van het fictieve rendement en een tweede keer bij de belastingheffing over de gerealiseerde waardeaangroei van het aandeel of het winstbewijs. Art Wet IB 01 vormt in feite een voorheffing Vrijgestelde beleggingsinstellingen Net als bij de buitenlandse beleggingslichamen is ook bij vrijgestelde beleggingsinstellingen het forfaitair voordeel gelijk aan 4% van de waarde van de aandelen in en winstbewijzen 33 van de 31 Artikel 4.14 lid 8 Wet IB Met de invoering van de wijzigingen per 1 januari 2007 ( werken aan winst ) is duidelijk geworden dat bij een heffing van 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst sprake is van een redelijke heffing. 33 Aangezien de gelijkstellingen van afdeling 4.2 van de Wet IB ook voor de bepaling van het forfaitair voordeel gelden, gaat het hier niet alleen om aandelen of winstbewijzen maar ook om genotsrechten, koopopties, participaties in een open fonds voor gemene rekening en lidmaatschapsrechten. 17

18 vrijgestelde beleggingsinstelling aan het begin van het kalenderjaar 34. En ook hier geldt weer, indien de aandelen of winstbewijzen niet het gehele kalenderjaar tot het aanmerkelijk belang hebben behoord, het forfaitair voordeel wordt berekend naar tijdsgelang. Het aldus vastgestelde forfaitair voordeel wordt net als bij de buitenlandse beleggingslichamen vervolgens verminderd met de reguliere voordelen uit artikel 4.13 Wet IB 01 die in datzelfde jaar al in aanmerking zijn genomen. Om te kunnen kwalificeren als vrijgestelde beleggingsinstelling dient voldaan te worden aan de voorwaarden 35 zoals opgenomen in art. 6a van de Wet op de Vennootschapsbelasting en dient vervolgens een verzoek te worden ingediend bij de Belastingdienst. Een duidelijk verschil met de buitenlandse beleggingslichamen is dat in deze situatie specifiek een verzoek ingediend moet worden bij de Belastingdienst. Wat dat betreft is van begin af aan duidelijk dat wanneer sprake is van een aanmerkelijk belang in een vrijgestelde beleggingsinstelling een forfaitair voordeel in aanmerking genomen dient te worden Beleggingen Algemeen Het oorspronkelijke artikel 29a Wet IB 64 zag op een fictief voordeel op het moment dat sprake was van een beleggingsinstellingen waarvan de bezittingen grotendeels, middellijk of onmiddellijk bestonden uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen. Bij de wijzigingen van 1 januari is deze zinsnede veranderd in bezittingen die grotendeels, direct of indirect bestaan uit beleggingen. Met deze verandering heeft de wetgever bewerkstelligd dat het artikel een ruimere werking kreeg. Hierdoor werd het moeilijker om zo te structureren dat (net) niet aan de voorwaarden van het artikel werd voldaan. In dat geval hoefde namelijk geen fictief voordeel in aanmerking te worden genomen. De wetgever heeft er voor gekozen om geen invulling te geven aan het beleggingsbegrip, dit heeft zij aan de praktijk/rechter overgelaten. 37 Hiermee voorkomt de wetgever dat zij zelf mogelijkheden voor planning creëert. Nu er geen duidelijke omschrijving is, maar alleen het begrip beleggingen zal ik in deze paragraaf ingaan op wat volgens de wetgever in artikel 4.14 Wet IB 01 moet worden verstaan onder het begrip beleggingen. 34 Indien de vennootschap gedurende het jaar is opgericht geldt de oprichtingsdatum. 35 Het voert te ver door om alle voorwaarden voor de vrijgestelde beleggingsinstelling te behandelen in deze scriptie. In principe staan deze voorwaarden ook los van art IB Tweede Kamer, zitting , Tweede Kamer, zitting , , nr. 11, blz. 20 Het begrip beleggen. 18

19 De term beleggingen heeft in eerste instantie in art Wet IB 01, maar ook in art Wet IB 01, geen andere betekenis dan voor de toepassing van andere regelingen in de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Dit is bij de wijzigingen van 1 januari 1980 door de toenmalige bewindsman ook met zoveel woorden gezegd in de Tweede Kamer: Daarom heb ik de term beleggingen gekozen, een term overigens die in ons fiscale recht met name op het gebied van de vennootschapsbelasting niet onbekend is. 38 Om te bepalen of dat een vermogensbestanddeel wel of niet voor beleggingsdoeleinden wordt gehouden, kan onder meer worden aangesloten bij de vermogensetikettering 39. Ook hier is tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 29a Wet IB 64 door de toenmalige bewindsman een opmerking over gemaakt: Evenals in de particuliere sfeer zal de vermogensetikettering in veruit de meeste gevallen geen problemen geven. Vermogensbestanddelen die rechtstreeks verband houden met de uitoefening van de onderneming in enge zin, zoals fabrieksgebouwen, machines e.d., zijn uiteraard niet aan te merken als beleggingen, terwijl activa die daarvoor niet dienstbaar (kunnen) zijn als belegging moeten worden aangemerkt. Ingeval er sprake is van vermogensbestanddelen welke zich lenen voor belegging, doch welke evenzeer bedrijfsmatig kunnen worden aangewend, wordt het eerder vermelde grensgebied betreden dat in de particuliere sfeer wel wordt aangeduid als keuzevermogen. In dat gebied is binnen de grenzen van de redelijkheid de objectief blijkende wil van de ondernemer c.q. de bestemming die hij aan het vermogensbestanddeel heeft gegeven doorslaggevend. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis evenzeer voor vennootschappen indien het gaat om de vraag of een bepaald vermogensbestanddeel dienstbaar is aan de onderneming in enge zin dan wel wordt aangewend als belegging. 40 Bovenstaande zal in veel gevallen een houvast geven wanneer men dient vast te stellen of een vermogensbestanddeel (of een belang in een vennootschap) wel of niet ter belegging wordt gehouden. Echter ik kan mij voorstellen, dat in een aantal gevallen het minder duidelijk is of sprake is van een belegging. De wetgever werkt namelijk met een open norm. Het had de wetgever gesierd als hij bij de wijziging van 1 januari 1980, van deze toch al complexe regeling, een duidelijke omschrijving van het begrip belegging had gegeven en dit misschien zelfs had aangevuld met voorbeelden. 38 Handelingen, , blz Bekend uit de inkomstenbelasting. 40 Kamerstukken, vergaderjaar , , nr. 42, blz

20 In de huidige opzet met art Wet IB 01 en art Wet IB 01 heeft een belanghebbende te maken met een dubbele beleggingstoets. 41 In art Wet IB 01 wordt namelijk de criteria gegeven om te kwalificeren als een buitenlandse beleggingsinstelling. Het dient hierbij te gaan om een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen grotendeels direct of indirect, bestaan uit beleggingen. Met andere woorden hier is sprake van een bezittingentoets waarin het begrip beleggen naar voren komt. Daarnaast kent art Wet IB 01 nog een activiteitentoets waarbij wordt beoordeeld of dat de activiteiten van een vennootschap wel of niet onder de ratio van art Wet IB 01 vallen. Art. 4.14, achtste lid, onderdeel b, Wet IB 01 spreekt van vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Met overeenkomende werkzaamheden doelt de wetgever op het aanhouden van een banktegoed en op houdstervennootschappen die geen wezenlijke functie en dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappij vervult. 42 Met andere woorden wordt naar mijn mening het begrip beleggen door de activiteitentoets opgerekt aangezien ook werkzaamheden onder het begrip beleggen worden geschaard die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt. Overigens staat hiertegenover dat art. 4.14, achtste lid, Wet IB 01 ook een aantal vennootschappen buiten de regeling van art Wet IB 01 houdt. Denk aan die gevallen waarbij vennootschappen onderworpen zijn aan een belastingheffing naar inkomen of winst van minimaal 10% en vennootschappen met belangen in buitenlandse, beursgenoteerde kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen. Naar mijn mening zal de beoordeling of dat sprake is van een belegging of niet in het geval van art Wet IB 01 altijd erg feitelijk zijn, en dient deze beoordeling te gebeuren naar de feiten en omstandigheden van het geval. Ik verwacht, ook in de toekomst, geen duidelijk omschrijving van de wetgever van het begrip belegging. Door vast te houden aan de open norm zal het artikel zijn ruime werking behouden en zal de rechtsonzekerheid die dit met zich meebrengt in veel gevallen zelfs een afschrikwekkend effect hebben. Aangezien we in de praktijk vaak te maken hebben met buitenlandse houdstervennootschappen die aandelenbelangen in dochtervennootschappen houden, zal ik daar in de volgende paragraaf wat dieper op ingaan. Hieruit zal tevens blijken dat de term beleggingen nogal een voor verwarring kan zorgen. 41 Waarbij de wetgever overigens nog steeds geen duidelijke definitie heeft gegeven van het begrip beleggen. 42 Tweede Kamer, zitting , , nr. 11, blz

21 Aandelen in dochtermaatschappijen In de praktijk zal het vaak voorkomen dat een buitenlandse vennootschap aandelen houdt in verschillende dochtermaatschappijen, met andere woorden dat de buitenlandse vennootschap de functie van een houdstervennootschap vervult. Bestaan de bezittingen van een dochtervennootschap uit beleggingen, dan dienen alle bezittingen van deze dochtervennootschap afzonderlijk beoordeeld te worden en meegenomen te worden op het niveau van de buitenlandse vennootschap in de grotendeelstoets van artikel 4.14 Wet IB Of sprake is van beleggingen dient in dit geval te worden bepaald aan de hand van de werkzaamheden. Indien de werkzaamheden niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden is sprake van beleggingen. Is de dochtervennootschap echter een actieve werkmaatschappij dan hoeft niet te worden getoetst in hoeverre de bezittingen van deze werkmaatschappij uit beleggingen bestaan. In dit geval dient te worden beoordeeld of de aandelen die de buitenlandse vennootschap in de dochtervennootschap houdt een belegging vormen. 44 Om te kunnen beoordelen of dat de aandelen in de dochtervennootschap een belegging vormen is bepaald dat gekeken dient te worden of de aandelen een wezenlijke functie voor de houdstervennootschap vervullen. In de parlementaire geschiedenis 45 is dit later verder genuanceerd en heeft de wetgever aangegeven dat er geen sprake is van een belegging als de houdstervennootschap zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van het lichaam waarin de aandelen worden gehouden. Uiteindelijk zal, wanneer sprake is van een actieve dochtervennootschap de waarde van de aandelen in de actieve dochtervennootschap in aanmerking dienen te worden genomen bij de grotendeelstoets op het niveau van de buitenlandse vennootschap. Naar mijn mening zal deze regeling niet altijd begrepen worden en dus nogal eens fout gaan, dit blijkt overigens ook uit de praktijk. Bij de advisering van een aanmerkelijk belanghouder met een buitenlandse vennootschap die aandelen in actieve dochtervennootschappen houdt, wordt vaak niet de link gelegd met een buitenlands beleggingslichaam, want het zijn toch actieve dochtervennootschappen (dit zou namelijk zelfs een Nederlandse dochtervennootschap kunnen zijn die voldoende wordt belast in Nederland). Een buitenlandse houdstervennootschap met uitsluitend belangen in actieve dochtervennootschappen kan dus nog steeds een art lid 1 sub a lichaam zijn indien de buitenlandse houdstervennootschap zich niet bezighoudt met de bedrijfsvoering van de actieve dochtervennootschappen. 43 Dit blijkt uit art. 4.14, vierde lid, Wet IB Ook dit blijkt uit de formulering van art. 4.14, vierde lid, Wet IB Kamerstukken, vergaderjaar , , nr. 5, blz