Gemeente Delft. In vertrouwen u hiermede op dit moment voldoende geïnformeerd te hebben, Het college van burgemeester en wethouders van Delft,

Transcriptie

1 Besturing en Controlling Besturing khlc Gemeente Delft De Torenhove Martinus Nijhofflaan ES Delft Bankrekening BNG t.n.v. gemeente Delft Retouradres : Besturing, Postbus 78, 2600 ME Delft Aan de gemeenteraad van Delfi Postbus ME Delft Behandeld door Bert den Uijl Telefoon bduijl@delft.nl Telefoon Internet Datum Ons kenmerk Uw brief van Onderwerp: De kern van de wet Markt en Overheid - een toelichtende notitie voor de gemeenteraad Uw kenmerk Bijlage: 1 Geachte leden van de raad, Via de Algemene Commissie is aan het college gevraagd om een toelichtende notitie op de Wet Markt en Overheid. Bijgaand treft u de notitie "De kern van de Wet Markt en Overheid" aan. Aanvullend berichten wij u, dat op dit moment een raadsvoorstel wordt opgewerkt voor die activiteitenlonderwerpen waarbij naar mening van het college sprake is van Algemeen belang. Vanuit dit Algemeen belang draagt de gemeente zorg voor bepaalde voorzieningen die in beginsel ten goede komen van de gehele gemeentelijke bevolking. Bij een door de raad te nemen vaststellingsbesluit Algemeen belang is de wet MenO niet van toepassing. Het is de bevoegdheid van de raad om in deze gevallen het Algemeen belang vast te stellen. Het raadsvoorstel kan vlak na het zomerreces behandeld worden in de gemeenteraad. Voorafgaande aan de bespreking in commissie resp. de raad kan zo gewenst een presentatie over dit onderwerp plaatsvinden waarbij nader ingegaan wordt op welke onderdelen van de gemeentelijke beleidsvelden de Wet MenO van toepassing is en wat dit in de praktijk betekent. In vertrouwen u hiermede op dit moment voldoende geïnformeerd te hebben, Hoogachtend, Het college van burgemeester en wethouders van Delft,, burgemeester mr. drs. G.A.A. Verkerk, secretaris drs. B. den Uijl l.s.

2 Besturing en Controlling Besturing Doorkiesnummers: Telefoon Memo Aan: het college Van: de werkgroep Markt en Overheid Afschrift aan: Onderwerp: De kern van de wet Markt en overheid Datum 12 juni 2014 Ons kenmerk Opsteller Bert den Uijl Bijlage De kern van de wet Markt en overheid - Een toelichtende notitie voor de gemeenteraad Via de Algemene Commissie is aan het college gevraagd om een toelichtende notitie op de Wet Markt en overheid. Deze notitie geeft de kern weer van de wet Markt en Overheid. Op dit moment wordt een raadsvoorstel uitgewerkt van activiteiten/onderwerpen waarbij naar mening van het college sprake is van Algemeen belang. Dit raadsvoorstel kan vlak na het zomerreces behandeld worden in de gemeenteraad. Voorafgaande aan de bespreking in commissie resp. de raad kan zo gewenst een presentatie over dit onderwerp plaatsvinden waarbij nader ingegaan wordt op welke onderdelen van de gemeentelijke beleidsvelden de Wet MenO van toepassing is en wat dit in de praktijk betekent. De Wet Markt en Overheid heeft een lange voorbereidingstijd gekend (15-20 jaar), is aangenomen in 2011, vervolgens gefaseerd ingevoerd en vanaf 1 juli 2014 binnenkort ook volledig van kracht. De naleving door gemeenten van de Wet Markt en Overheid wordt door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) kritisch gevolgd. De ACM gaat toetsen of in de economische activiteiten van de gemeenten sprake is van concurrentievervalsing. De gemeente verricht in termen van de wetgever publiekrechtelijke en economische activiteiten. Met de economische activiteiten komt de gemeente op de scheidslijn markt en overheid. De handreiking Wet MenO definieert daarbij een economische activiteit als volgt: "Iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, afhankelijk van de karakteristieken van de activiteit." Deze activiteiten kunnen door de gemeente zelf worden uitgevoerd (soms ook samen met andere gemeenten in een gemeenschappelijke regeling) of via een overheidsbedrijf (een stichting, vennootschap, een coöperatie). Overheden/gemeenten kunnen de (vrije) concurrentie tussen ondernemingen beïnvloeden. Met name wanneer een gemeente goederen en diensten op de

3 markt aanbiedt en daarmee (aldus) zelf als een onderneming handelt. Om in zulke gevallen concurrentievervalsing te voorkomen, moeten gemeenten zich aan een aantal gedragsregels houden. Deze gedragsregels staan in de Wet MenO, deze betreffen de integrale kostendoorberekening, het bevoordelingsverbod, het gegevensgebruik en de functiescheiding. Gemeente Activiteit Publiekrechtelij k en intern Activiteit (extern) Economisch Uitzondering: Algemeen belang, SW, Staatssteun Wet MenO van toepassing - gedragsregels Afbakening: In de beoordeling of een activiteit economisch van aard is gaat het allereerst om de vraag of er sprake is van een publieke/wettelijke activiteit of niet. Alleen als dat niet het geval is en er wordt voldaan aan de definitie van de Wet MenO (=aanbieden van goederen en diensten op een markt) dan is sprake van een economische activiteit. Activiteiten (=levering van goederen en diensten) die intern plaatsvinden en geen externe werking hebben vallen ook niet onder deze definitie van de Wet MenO. Het gaat hier ook met nadruk niet om de vraag of er uitbesteed kan worden als bepalend om aan te geven of er sprake is van een economische activiteit. Bijna alle gemeentelijke activiteiten zijn (soms in een bepaalde mandaatstructuur) uit te besteden zelfs tot aan de activiteiten van de gemeentesecretaris. De gemeente kan ook op andere wijze de vrije concurrentie tussen ondernemingen beïnvloeden, bijvoorbeeld door subsidiëring, financiering, garantieverlening, transacties en/of overeenkomsten met ondernemingen die niet een eigen overheidsbedrijf zijn. Deze financiële/zakelijke relaties met deze ondernemingen vallen dan niet onder de Wet MenO maar onder staatsteunrecht en soms ook aanbestedingsrecht. Uitzonderingen: De wet MenO geeft een aantal mogelijke uitzonderingen aan, de belangrijkste zijn: a. Het is mogelijk dat economische activiteiten uitgevoerd worden vanwege Algemeen belang. Vanuit dit Algemeen belang draagt de gemeente zorg voor bepaalde voorzieningen die in beginsel ten goede komen van de gehele gemeentelijke bevolking. Bij een door de raad te nemen aanwijzingsbesluit Algemeen belang is de wet MenO dan niet van toepassing. De aanwijzing zal prudent toegepast moeten worden en zorgvuldig onderbouwd. De markt kan hierop actief inspreken/reageren op voorgenomen aanwijzingsbesluiten. b. Als er sprake is van steunmaatregelen die vallen onder de Europese staatssteunregels dan is de wet MenO ook niet van toepassing; de staatssteunregels uiteraard wel. Als het om geringe bedragen in de staatssteun 2

4 gaat ( de minimis-regeling ) dan kan de wet MenO overigens wel van toepassing zijn. c. Voor economische activiteiten vanuit de sociale werkvoorziening is de wet MenO niet van toepassing Gedragsregels: Economische activiteiten zijn overigens niet verboden, mits deze netjes (dus zonder concurrentievervalsing) worden uitgevoerd. Hier zijn vier gedragsregels voor bepalend: Gedragsregel functiescheiding Gedragsregel gegevensgebruik Gedragsregel integrale kostenberekening Gedragsregel bevoordelingsverbod Omvang: Naar ruwe schatting verricht de gemeente 90% van zijn taken vanuit de wettelijke opdracht, in de resterende activiteiten (circa 10%) handelt de overheid voor de wet als ondernemer, dit zijn dan de economische activiteiten. De gemeente heeft ca 25- ca 35 activiteiten, die of door de gemeente zelf worden uitgevoerd (soms samen met andere gemeenten in een gemeenschappelijke regeling) óf vanuit een gemeentelijk overheidsbedrijf (stichting, vennootschap, coöperatie) worden uitgevoerd. Dit betreft onder meer: de VAK, het Sportbedrijf, exploitatie van vastgoed en werken voor derden; in de vorm van een gemeenschappelijke regeling: inzameling bedrijfsafval door Avalex; in de sfeer van de overheidsbedrijven moet gedacht worden aan OBS BV, ROM Innovation Quarter Zuidvleugel, Parking BV, VOM BV en ook Werkse! (publiek en privaat). Zoals deze voorbeelden laten zien gaat het hier om activiteiten, die in ieder geval tot dusver als gemeentelijk domein met bijbehorend gemeentelijk beleid, beschouwd worden. Check op naleving: Om te beoordelen of we klaar zijn voor een mogelijke externe toets op onze economische activiteiten is gemeentebreed een check uitgevoerd op de economische activiteiten van de gemeente. Deze check is vooral van intern organisatorisch belang. De naleving Wet MenO moet aantoonbaar ingeregeld zijn. Waar nodig wordt dit verhelderd en aangescherpt. Dit is de verantwoordelijkheid van het college, de organisatie moet het vormgeven. Zowel de gemeentelijke accountant als de ACM kunnen hier mogelijk op gaan toetsen. Ontwikkeling: Een actuele ontwikkeling die aanstaande is, is dat onder druk van Europa de Vennootschapsbelastingplicht (VPB) voor overheidsbedrijven wordt ingevoerd ( ). Hier ligt een belangrijke parallel met de toepassing van de wet MenO. De uitgevoerde check op gemeentelijke activiteiten is dienstbaar aan de latere beoordeling mbt de VPB. Momentopname: De check op naleving van de wet Markt en overheid is nadrukkelijk een momentopname. Denkbaar is dat deze aan het begin van elke bestuursperiode wordt herhaald. Door verschillende ontwikkelingen (bezuinigingen, veranderende rol overheid en samenleving) zal of kan de visie op het Algemeen belang wijzigen, en ontstaat er mogelijk ook een tendens dat geleidelijk de economische activiteiten van de gemeente meer en meer aan de markt overgelaten zullen worden. 3

5 Bijlage 1: Gedragsregels Gedragsregel functiescheiding: Als de gemeente een bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent t.a.v. economische activiteiten die zij ook zelf verricht, kan de schijn van belangenverstrengeling en het risico van concurrentievervalsing ontstaan. Het is daarom noodzakelijk dat voorkomen wordt dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid als het verrichten van die economische activiteiten. Daartoe geldt de gedragsregel van functiescheiding. Een voorbeeld van betrokkenheid bij de uitoefening van een dergelijke publiekrechtelijke bevoegdheid is het beoordelen van vergunningaanvragen voor het verrichten van bepaalde economische activiteiten. Het is dan niet toegestaan dat dezelfde persoon ook betrokken is bij die economische activiteiten, zoals het afsluiten van contracten voor het verrichten van die economische activiteiten of het zich bezighouden met acquisitie van opdrachten. Gedragsregel gegevensgebruik: De gemeente kan over gegevens beschikken die zij heeft verkregen bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. De gemeente kan met deze gegevens economische activiteiten gaan verrichten, bijvoorbeeld door deze in verrijkte vorm op de markt aan te bieden. Indien deze informatie niet ook door private partijen gebruikt kan worden, levert dat een oneigenlijk concurrentievoordeel op. Daarom mogen op grond van de Wet MenO gegevens die in het kader van de uitvoering van publiekrechtelijke bevoegdheden zijn verkregen, alleen worden hergebruikt voor economische activiteiten bijvoorbeeld het aanbieden in verrijkte vorm - die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien die gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. Deze gegevens moeten dan onder dezelfde voorwaarden aan derden ter beschikking worden gesteld als de voorwaarden die gelden voor het eigen gebruik. Gedragsregel integrale kostendoorberekening: De gemeente heeft de mogelijkheid bij het verrichten van haar economische activiteiten gebruik te maken van haar publieke middelen en daardoor een lagere prijs voor goederen of diensten te vragen dan concurrerende ondernemingen. Dit kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van particuliere ondernemers. Om dit te voorkomen moet de gemeente voor haar economische activiteiten ten minste de integrale kosten in rekening te brengen, behalve in de drie bovengenoemde uitzonderingsgevallen. Voor het bepalen van de integrale kosten van een goed of dienst moeten achtereenvolgens de volgende stappen genomen worden: - bepaal op welke (soort van) goederen of diensten de kostendoorberekening moet worden toegepast; - bepaal de kosten die gemoeid zijn met het leveren van die goederen of het verrichten van die diensten; - reken deze kosten aan die goederen of diensten toe; - zorg dat de tarieven voor die goederen en diensten niet onder het niveau van die kosten liggen. De gedragsregel verplicht om ten minste de integrale kosten door te berekenen. De Wet MenO staat er overigens niet aan in de weg dat de gemeente voor goederen of diensten een prijs hoger dan de integrale kosten vraagt. 4

6 In het Besluit van de wet MenO wordt in het bijzonder ingegaan op de kostentoerekening toegespitst op vastgoedaccommodaties. Voor vastgoedpanden zijn er nadere accenten te plaatsen. Voor de bepaling van toe te rekenen kosten (via huur, of bij verkoop) gaat het daar eerder om de actuele marktwaarde dan de historische kostprijs. Bijlage 3 integrale kostentoerekening bevat de relevante passages uit het besluit van de Wet MenO. Bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven: Het is mogelijk dat aan het overheidsbedrijf bepaalde voordelen worden verschaft die andere ondernemingen niet (kunnen) krijgen. In dat geval is er sprake van concurrentievervalsing. Het opleggen aan overheidsbedrijven van de verplichting tot kostendoorberekening zou echter hun armslag bij de prijsstelling van hun activiteiten onnodig beperken. Daarom geldt op grond van de Wet MenO, behalve in de vier genoemde uitzonderingsgevallen, voor overheidsorganisaties het verbod hun overheidsbedrijven te bevoordelen ten opzichte van concurrerende ondernemingen. In beginsel is elke vorm van selectieve bevoordeling verboden. Als bevoordeling in de zin van de Wet MenO wordt in ieder geval aangemerkt het verstrekken van gelden zonder een vergoeding te vragen die in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Een andere vorm van bevoordeling is het laten gebruiken van de naam en het beeldmerk van de overheid waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten. Ook kan bevoordeling geschieden door het leveren van goederen, het verrichten van diensten en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten. 5

7 Bijlage 2: Vaststelling van Algemeen belang De Wet MenO is niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het Algemeen belang. De Algemeen belang -vaststelling dient voor provincies te geschieden door provinciale staten, voor gemeenten door de gemeenteraad, voor waterschappen door het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen van de centrale overheid als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister wie het aangaat. Het besluit waarin de Algemeen belang -vaststelling is opgenomen, dient goed onderbouwd te worden. Belanghebbende ondernemers kunnen de reguliere inspraakmogelijkheden benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de door de overheid te maken keuzes door de overheid. Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het Algemeen belang worden verricht, tenzij het bestuursrechtelijk besluit als een algemeen verbindend voorschrift is vormgegeven. In de wordingsgeschiedenis van de Wet M&O, is in 2011 via een amendement mbt marktactiviteiten het Algemeen belang opgenomen. In een Memorie van Antwoord staat daarover het volgende: Door een amendement is in de wet een uitzondering opgenomen voor marktactiviteiten die in het Algemeen belang zijn. Wetgeving technisch roept dit criterium enkele vragen op. Is er nu een onderscheid met de daeb-activiteiten, waarom wordt niet de meer gebruikelijke term publiek belang gehanteerd en wat is dat Algemeen belang nu? In de Memorie van Antwoord worden deze vragen als volgt beantwoord: Het Algemeen belang kan niet op voorhand voor alle situaties worden afgebakend. In een democratische rechtsstaat krijgt het Algemeen belang invulling doordat representatieve organen besluiten nemen over wat in het Algemeen belang is. Wat het Algemeen belang omvat komt zo tot uitdrukking in een wet in formele zin, een gemeentelijke verordening, een bestemmingsplan etc. Binnen deze kaders geven bestuursorganen in het kader van de uitvoering van hun publieke taak een verdere invulling aan het Algemeen belang. Zij hebben hierbij een zekere mate van vrijheid én verantwoordelijkheid, mede gelet op de democratische inbedding van overheidsorganisaties. Een overheid kan dus haar eigen verordenende bevoegdheden gebruiken om het (eigen) Algemeen belang vast te stellen. Vervolgens is het aan de ondernemers dat als zij van mening zijn dat het geformuleerde Algemeen belang niet deugt, zij de gemeentelijke inspraakmogelijkheden moeten benutten. Het ontbeert hen aan bestuursrechtelijke mogelijkheden om verordeningen aan te vechten. Als een overheid echt over de schreef gaat, zouden ze wellicht nog kunnen gaan voor onrechtmatige wetgeving. Een dergelijke rechtsgang vereist echter kostbare procedures. Conclusie: vaststelling van Algemeen belang is mogelijk, dient echter wel zorgvuldig/evenwichtig plaats te vinden. 6