VMSN Workshop. Inleiding Nalatenschapsmediation. Fred Schonewille

Transcriptie

1 1 Inleiding Nalatenschapsmediation Fred Schonewille

2 2 Mijn achtergrond: - Notaris tot Kamerlid - Mediator sinds 1997/ Mede-oprichter/eigenaar Hoefnagels Legal Family Mediation - Universitair docent/onderzoeker Universiteit Utrecht (mediation, relatievermogensrecht, notarieel recht/ethiek, erfrecht) tot september Partner Schonewille & Schonewille Legal Mediation - Bestuurslid Stichting Nalatenschapsmediation en Stichting Prenups - Hoofdredacteur Nederlandse Mediation - Redacteur Tijdschrift Conflicthantering

3 3 Definitie mediation Mediation is een gefaseerde methode van bemiddeling in een conflict of geschil waarbij een neutrale deskundige de mediator het conflict of geschil samen met partijen diagnosticeert en vervolgens de onderhandelingen tussen partijen begeleidt, teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen oplossingen te komen die worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 900 e.v. Boek 7 BW. Hoefnagels: mediation is een methode van psychologie en recht.

4 4 Definitie mediation in komende wetgeving: mediation: het in gezamenlijke opdracht van partijen op grond van een mediationovereenkomst door een onafhankelijke neutrale derde begeleide gestructureerd proces, dat als doel heeft partijen in onderling overleg weloverwogen de door hen gedeelde norm te laten vinden of hervinden waar die ontbreekt, terwijl daar bij partijen wel behoefte aan is;

5 5 Mediation als methode van psychologie en recht Nalatenschapsmediator werkt primair faciliterend maar daarnaast ook evaluatief Mediation waarin ook evaluatief wordt gewerkt kan tot op zekere hoogte worden gezien als een alternatieve rechtsgang (Legal Mediation) De mediator is dan in de meeste gevallen een ervaren (notarieel) jurist die psychologisch en methodologisch is geschoold Denkbaar is dat een nalatenschapsmediator de inbreng van rechtsnormen en evaluatie uitbesteed (opties: advocaten aanwezig, co-mediation, externe adviseur aanwezig)

6 6 Mediation vindt plaats in the shadow of the law: Wet en rechtspraak leveren objectieve normen en deze dienen door de - ook - evaluatief werkende mediator ook te worden ingebracht in de mediation maar er kan ook met andere normen worden gewerkt: partijautonomie. Er zijn weinig dwingende normen in wet en jurisprudentie. Notaris of advocaat die als mediator optreedt is dan niet tegelijkertijd ook Notaris of advocaat (!)

7 7 Partijautonomie is in mediation het centrale rechtsbeginsel: - Mediator adviseert niet maar schetst juridisch kader, evalueert Wettelijke normen, jurisprudentie, wetsvoorstellen - Mediator heeft een fraternalistische zorgplicht: hij stelt partijen in staat om hun partijautonomie ten volle te gebruiken - Partijen kunnen een eigen adviseur meebrengen of een second opinion inwinnen: mediation advocacy

8 8 De partijen die een conflict met elkaar hebben nemen zelf de verantwoordelijkheid voor het zoeken naar een oplossing en gooien het niet bij de rechter (of de notaris) over de schutting. In de huidige situatie is het voor mensen die zelf deze verantwoordelijkheid willen nemen vaak niet gemakkelijk Proceduregerichtheid Medewerking beide partijen Rol advocaat

9 9 Wat kan een (nalatenschaps)mediation bieden? Een eindoplossing Een deeloplossing Een procedurele oplossing En wat niet? De garantie dat een van bovenstaande mogelijkheden wordt verwezenlijkt De verplichting een bepaalde procedure te zullen volgen kan wel voorafgaand aan de mediation worden overeengekomen (bijv. op initiatief advocaten).

10 10 Wat mag u van een (ervaren) en faciliterend/evaluatief werkende nalatenschapsmediator verwachten? Deskundigheid waar het betreft de methode Flexibiliteit Regie en sturing waar het betreft de procedure Inhoudelijke deskundigheid en begeleiding (maar niet als adviseur) Een juridisch verantwoord eindproduct (vaststellingsovereenkomst)

11 11 Onderzoek KNB: afwikkeling nalatenschappen leidt vaker tot ruzie Ander signaal: oprichting VEAN

12 12 Oorzaken van de toename van procedures over de uitleg van een testament en de afwikkeling van nalatenschappen in het algemeen: Eerste lijn: Lossere familiebanden Nieuwe gezinnen (!) Mondiger burgers Grotere erfenissen Gecompliceerdere testamenten Daarnaast speelt steeds frequenter de vraag naar de wilsbekwaamheid van de testateur ttv het opstellen van het testament. (NB: het ontbreken van een testament kan ook de oorzaak zijn van ruzie over de afwikkeling van een nalatenschap)

13 13 Maar vooral ook: Oud zeer dat bovenkomt Gezinsleden schieten terug in het gezinspatroon van toen (plaats in het gezin) Balans van de jeugd wordt opgemaakt (Van den Eerenbeemt) Elk kind wordt ongeacht diens gedrag- gelijk behandeld Ontbrekende of gebrekkige communicatie

14 14 Tweede lijn: dieper liggende patronen: het familiesysteem Bosormenyi-Nagy (en anderen): Mensen blijven loyaal aan het oorspronkelijke gezin, ook als ze de familiebanden hebben verbroken Dit leidt er toe dat in veel gevallen men tijdens de afwikkeling van een nalatenschap de oorspronkelijke positie in het gezin weer inneemt

15 15 Onderzoek prof. Boer (Een gegeven relatie-over broers en zussen): Partners van broers/zusters zijn zeer bepalend voor hun onderlinge relatie Relatie met nog levende ouder is potentiële bron van spanningen Gevoelens uit verleden jegens broers/zusters blijven latent aanwezig: als deze wat langer bij elkaar zijn schieten ze gemakkelijk terug in oude patronen; begrafenissen zijn in dit opzicht risicovol (broers/zusters ontmoeten elkaar dan heel intensief) Ouders delen hun kinderen rollen toe waarin ze soms gevangen blijven zitten en die bij de andere broers/zusters leiden tot het zich daartegen afzetten Aan het zijn van het oudste en het jongste kind in het gezin komt vaak veel betekenis toe

16 16 Derde lijn betreft m.i. de gebruikelijke werkwijze van de notaris. Vraag: is de afwikkeling van een nalatenschap bij een klassieke notaris in goede handen? In 2005/2006 ging 44% van de tegen notarissen ingediende klachten over de afwikkeling van een nalatenschap Volgens de notariskamer van het Hof Amsterdam was dat beeld in 2011 ongeveer hetzelfde.

17 17 Gevolgtrekking van dit alles: Gebruikelijke boedelafwikkeling volstaat niet meer Moderne, methodische aanpak is gewenst!

18 18 Nalatenschapsmediation is een nieuw specialisme binnen (legal) family mediation In methodisch opzicht bestaan er parallellen met scheidingsmediation

19 19 Scheidingsmediation: Grote belang van toepassing methodische werkwijze blijkt uit wetenschappelijk onderzoek. Methode stemt psychologisch en juridisch proces van scheiden op elkaar af Methode leidt tot vergroting bewustzijn van partijen

20 20 Fasen in scheidingsmediation (Hoefnagels): 1. Relationele fase (!) De verhalen maken duidelijk in welke fase een partij zich bevindt en neutraliseren de schuldvraag.

21 21 Fasen in scheidingsmediation: 2. Zakelijke fase (Juridische) normen (shadow of the law) Onderhandelingen (Harvardnormen)

22 22 Fasen in scheidingsmediation: 3. Juridische fase vertaling van de zakelijke afspraken in juridische termen vaststellingsovereenkomst redactie door mediator executoriale titel

23 23 Mijn (in de praktijk beproefde) uitgangspunt: De fasering uit methode scheidingsmediation is ook toepasbaar in nalatenschapsmediation

24 24 Zwaartepunt ligt in nalatenschapsmediation eveneens op de relationele fase: geld + emoties = explosief mengsel oude familiepatronen + geld + emoties = nog explosiever mengsel!

25 25 Meerwaarde toepassing (methodische) mediation in nalatenschappen is: Belangen staan centraal, niet de standpunten Inventariseren en (uitvoerig) bespreken van relationele thema s staat voorop, onderhandelingen (zakelijke fase) en juridische vertaling/vastlegging volgen daarna Er is veel ruimte voor het omvormen van emoties in gevoelens Vertrouwelijkheid: kwetsbaar opstellen mogelijk Focus ligt op normen en waarden van gezin van herkomst: wat verbindt de erfgenamen?

26 26 Communicatie tussen partijen wordt geanalyseerd, gestructureerd, hersteld, verbeterd Principe van vrijblijvendheid levert veel ruimte voor vinden van oplossingsrichtingen Toepassing van Harvardregels laat onderhandeling tussen de erfgenamen gestructureerd verlopen Relatie kan behouden blijven

27 27 Hoe het voorgaande te vertalen in een praktische aanpak? Aandachtspunten: Vaak meer partijen Juridisering dreigt voortdurend Rol aangetrouwde partners Proces minder overzichtelijk dan in scheidingsmediation Verloop proces minder voorspelbaar Deskundig advies is snel aan de orde

28 28 De nalatenschapsmediator is methodisch werkende regisseur, facilitator en dient de normen te geven, het wettelijk kader aan te reiken, kortom: de shadow of the law te schetsen. Nalatenschapsmediator is huisarts en houdt contact met anderen die een formele rol hebben en ingeschakelde specialisten.

29 29 Methode staat voorop, vaardigheden en technieken spelen rol binnen de toepassing van de methode. Interventies in relationele fase kunnen bijvoorbeeld zijn: visualisatie gezin van herkomst en eigen positie daarin waarden en normen gezin van herkomst perceptie van van ouders ontvangen assets (zelf en broers/zusters) uitleg testament/bedoeling testateur etc.

30 30 Voorbeeld van een praktische werkwijze: inventariserend individueel gesprek met iedere betrokkene: hierdoor verwerft de mediator een informatievoorsprong en kan hij in de desbetreffende casus een concreet plan van aanpak voorstellen (met omschrijving conflict en doelstelling mediation) partijen committeren zich aan dit uitgewerkte voorstel en de mediator kan hen daar in een later stadium ook op wijzen/aan houden: strakkere regie wordt hierdoor vergemakkelijkt in beginsel 2 of 3 gesprekken in de relationele fase: dan zijn zakelijke aspecten niet aan de orde: biedt mediator veel gelegenheid voor conflictdiagnose en partijen om elkaar weer te zien als broer/zus of familielid eerder genoemde technieken en interventies toepassen: huiswerk!

31 31 in zakelijke fase starten met iedere partij zelf een voorstel op tafel te laten leggen met daarin een aantal opties om tot een oplossing te komen na één gezamenlijk gesprek hierover opnieuw individuele gesprekken voeren met iedere betrokkene in sommige gevallen in deze fase een deskundige aan tafel vragen of inschakelen (tbv realiteitstoets)

32 32 vaak daarna nog twee of drie gezamenlijke gesprekken in deze fase opstellen concept vaststellingsovereenkomst door mediator één of twee gesprekken om tekst vaststellingsovereenkomst af te ronden second opinion ondertekening en start formele (notariële) afwikkeling

33 33 Bijzondere aandachtspunten nalatenschapsmediator: 1. fiscaliteit! 2. rolverdeling tussen formeel betrokken personen bij afwikkeling nalatenschap 3. procederen en arbitrage als alternatieven voor mediation

34 34 Uitleg testament Hoge Raad 18 februari 2011 LJN BO9581 Aldus geldt bij de uitleg niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Zie ook Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 132, die erop wijst dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken.

35 35 Uitleg testament Casus

36 36 Familiebedrijf Uit onderzoek blijkt: 75 procent van de door adviseurs begeleide opvolgingstrajecten leidt niet tot het beoogde gevolg er bestaat bij de familieleden vooral behoefte aan waarden als communicatie, begeleiding, vertrouwen: die worden niet of onvoldoende geboden Het preventief begeleiden van opvolgingstrajecten binnen familiebedrijven is een apart specialisme dat sterk samenhangt met het specialisme nalatenschapsmediation (Cahier Het familiebedrijf verschijnt deze maand)

37 37 Preventieve inzet van nalatenschapsmediation Is in de eerste plaats erg zinvol ingeval van samengestelde gezinnen maar is veel breder toepasbaar Leidt tot geheel andere testamenten

38 38 Erfenisvakdag 12 december aanstaande in Amstel Hotel Stichting Nalatenschapsmediation publiceert dan tevens eerste boek

39 39 Markt: Jaarlijks meer dan nalatenschappen