Standpunt 2.0. Orde van Vlaamse Balies.

Transcriptie

1 Orde van Vlaamse Balies Staatsbladsstraat 8 B 1000 Brussel T +32 (0) F +32 (0) info@advocaat.be ondernemingsnummer Standpunt 2.0 Bijkomende opmerkingen OVB op het voorontwerp van wet houdende wijziging van het strafrecht en het strafprocesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie ( potpourri II ) 1. Inleiding In maart 2015 presenteerde de minister van Justitie zijn Justitieplan, waarin hij zijn ambitieuze plannen uiteenzette. Een deel van die plannen met betrekking tot het straf(proces)recht wordt geconcretiseerd in de tweede potpourri-wet (verder: PPII). De Orde van Vlaamse Balies (OVB) gaf de minister van Justitie al eerder haar visie op het globale Justitieplan, alsook op het voorontwerp van de PPII (zie standpunt van 23 juli 2015) te kennen. In overleg met de gespecialiseerde advocaten van OVB-commissie strafrecht, worden in deze nota enkele bijkomende bekommernissen en opmerkingen geformuleerd. Vooral met betrekking tot de rechtsmiddelen en de conclusietermijnen in strafzaken, worden nog bezwaren geuit. Het dient nogmaals te worden benadrukt dat de OVB niet alles zal becommentariëren, zich niet wil inmengen in beleidskeuzes (bijv. over hogere straffen) maar enkel opmerkingen geeft over bepalingen die de belangen van de advocatuur aanbelangen of de grondrechten van de rechtzoekende kunnen aantasten. De OVB wil daarenboven beklemtonen dat bepaalde elementen uit dit voorontwerp kaderen binnen een meer globale hervorming van de strafprocesrechtelijke regelgeving, zoals voorgesteld in de beleidsverklaring en het Justitieplan van de minister (voorlopige hechtenis, bevoegdheden vooronderzoek). Door een potpourri van verschillende wijzigingen in te voeren zonder oog te hebben voor het ruimer uitgebalanceerd geheel van de strafprocedure, loopt men het risico het complex evenwicht tussen de verschillende belangen (efficiënte vervolging en berechting vs. bescherming van het recht op een eerlijk proces, maar eveneens de belangen van het slachtoffer, ) in de strafprocedure te verstoren. De OVB is van mening dat een coherente uitwerking van deze hervorming best in zijn geheel gebeurt met een algemene visie voor ogen en niet gefaseerd door enkele zaken nu al te regelen. Desbetreffende verwijst de OVB ook naar haar nota hervorming strafprocedure Pleidooi voor een participatief strafrechtelijk (voor)onderzoek 1. Uitganspunt van deze hervormingen moet steeds de goede rechtsbedeling zijn. Een dermate fundamenteel aspect van de rechtsstaat als het strafproces mag niet worden gewijzigd louter om budgettaire of efficiëntiedoeleinden. 1 OVB% pdf

2 2. Het failliet van assisen In het voorontwerp wordt de assisenprocedure waarin een volksjury oordeelt over de schuld van de verdachte quasi volledig uitgekleed: de professionele strafrechters nemen deel aan het beraad en voorts worden alle misdaden correctionaliseerbaar (tenzij wanneer een misdaad het overlijden van een politieambtenaar veroorzaakt of van een minderjarige wanneer diens ouders zich tegen de correctionalisatie verzetten). In de praktijk worden quasi alle correctionaliseerbare misdaden effectief door de correctionele rechtbank behandeld, zonder dat dit afdoende wordt gemotiveerd of beredeneerd. Wanneer deze praktijk zich zou doorzetten 2, zullen er zelden nog zaken voor het hof van assisen verschijnen. Daarenboven zou de deelname van de rechters aan het beraad een dermate grote invloed kunnen uitoefenen op de beslissing dat ze het nut van de volksjury zou kunnen ondergraven 3,4. Het feit dat de professionele rechters zelf niet stemmen (in tegenstelling tot de eerste versie van het voorontwerp) doet hieraan geen afbreuk. Verschillende rechtbanken kunnen zich dus over dezelfde misdrijven buigen en kunnen dezelfde straffen opleggen (het streven van identieke strafmaten en rechtsgevolgen m.b.t. bijv. de verjaring staat centraal in dit voorontwerp van wet). De OVB ziet hier het nut niet van in en is dan ook voorstander van een eenduidige procedure. Ze moedigt de minister aan een consequente beleidskeuze te maken over het al dan niet voortbestaan van de assisenprocedure. De uitzonderingen die in het voorontwerp zijn opgenomen, kunnen niet overtuigen en lijken in strijd te zijn zoals de Raad van State terecht opmerkt in zijn advies met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Wanneer de zwaarste misdaden door de correctionele rechtbank worden berecht, roept de OVB op hier steeds te voorzien in een grondig onderzoek ter terechtzitting en het onmiddellijkheidsbeginsel volop te laten spelen. De meerwaarde van de assisenprocedure kan zo worden behouden. Het verdient ook aanbeveling deze zaken steeds door een collegiale kamer te laten behandelen (dus niet alleen in graad van beroep), te meer omdat de correctionele rechtbank in de voorgestelde regeling nog zwaardere gevangenisstraffen kan opleggen dan nu het geval is (tot 40 jaar voor gecorrectionaliseerde misdaden strafbaar met levenslange opsluiting). 3. Wijzigingen inzake de onderzoekshandelingen in het vooronderzoek (en de inlichtingendiensten) Het voorontwerp wil, zoals aangekondigd in het Justitieplan, de mini-instructie uitbreiden tot alle dwangmaatregelen met uitzondering van de voorlopige hechtenis en de volledig anonieme getuigenis. De onderzoeksrechter evolueert zo meer en meer naar een rechter van het onderzoek al kan hij in het huidige voorstel de zaak nog wel steeds naar zich toetrekken (evocatierecht). Net zoals in haar standpunt op het Justitieplan, wil de OVB benadrukken dat zulke wijziging moet worden gekaderd binnen een meer globale herziening van het vooronderzoek en het evenwicht tussen de efficiënte werking van het onderzoek en de bescherming van de rechten van verdediging. Wanneer de machtspositie in het vooronderzoek opschuift naar het Openbaar Ministerie die in wezen een minder onafhankelijke rol dan de onderzoeksrechter vervult moet 2 Merk op dat ook in geval van correctionalisering door het OM de strafrechter zich niet langer onbevoegd kan verklaren volgens het voorontwerp (artikel PPII). Nog meer automatisme dus. 3 Zie ook het advies van de Hoge Raad voor de Justitie over het wetsvoorstel tot hervorming van het hof van assisen (stuk Senaat, nr /1 2007/2008) van 28 januari De tegenargumenten in de memorie van toelichting, die opduiken nadat de OVB haar vrees hierover kenbaar maakte, kunnen niet overtuigen. Een professionele, deskundige rechter zal veel meer invloed hebben dan de andere juryleden, hoe groot diens aanzien dan wel kan zijn. De OVB verwacht trouwens niet dat de magistraten hun invloed zullen misbruiken maar dat de juryleden veeleer geneigd zullen zijn zich te richten naar de wijsheid van de magistraten.

3 dit gepaard gaan met een evenredige uitbreiding van de rechten van verdediging. De OVB verwijst naar het eerder aan de minister meegedeelde standpunt hervorming strafprocedure Pleidooi voor een participatief strafrechtelijk (voor)onderzoek. Ze wordt hier bovendien gesteund door het advies van de Raad van State, dat zich de vraag stelt of de verruiming van de mini-instructie niet gepaard moet gaan met toekennen van een inzagerecht in het strafdossier. Daarnaast moet dit gepaard gaan met een effectieve controle van de onderzoeksrechter op deze ingrijpende onderzoekshandelingen. Loutere standaardformuleringen in de mini-instructie zijn uit den boze. Hoewel de OVB zich niet verzet tegen het afschaffen van louter formele nietigheidssancties, ziet ze risico s in de combinatie van de uitbreiding van de mini-instructie met de afschaffing van de nietigheidssanctie van artikel 90 quater Sv (telefoontap). Die nietigheidssanctie is er immers op gericht de onderzoeksrechter te dwingen een grondige, beredeneerde beslissing te laten maken. Wanneer de vormvereisten worden versoepeld, zou het risico kunnen ontstaan dat de mini-instructie al te snel wordt toegelaten, terwijl de controle van de onderzoeksrechter op de uitvoering minder strak wordt. Dit is een voorbeeld van de stelling dat een punctuele wijziging in het strafprocesrecht, zeker in combinatie met andere wijzigingen, onvermijdelijk gevolgen meedraagt voor de rest van de strafprocedure. Wat die telefoontap betreft, voorziet het voorontwerp in artikel 66 dat de van belang geachte communicaties niet meer volledig moeten worden overgeschreven, maar enkel de relevante passages. De OVB ziet hier geen probleem in, op voorwaarde dat de mogelijkheid voor de partijen om de volledige opnames te raadplegen (artikel 67 PPII) onverkort wordt gewaarborgd, eventueel bijgestaan door een tolk wanneer de communicatie in een vreemde taal gebeurd. Het is van belang dat de passages niet te fragmentarisch worden weergegeven, maar dat de context van de boodschap duidelijk uit de redactie blijkt. De OVB wil tevens een opmerking maken over de vordering tot identificatie van gebruikers van communicatiediensten door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (artikel PPII), die wijzigt van een specifieke in een gewone inlichtingenmethode (die met veel minder waarborgen tegen misbruik gepaard gaan). Hoewel het voorontwerp in bijkomende waarborgen voorziet, waaronder de vereiste van schriftelijke vordering door de inlichtingenofficier, pleit de OVB voor een gelijkschakeling met de analoge bepalingen in het reguliere strafonderzoek (art. 46bis Sv.): net als de procureur des Konings, zou de inlichtingenofficier zijn beslissing moeten motiveren. De motivering moet dan de proportionaliteit met inachtneming van de persoonlijke levenssfeer en de subsidiariteit ten opzichte van elke andere onderzoeksdaad weerspiegelen. 4. Minnelijke schikking in strafzaken Het voorontwerp van wet wil toepassing van de minnelijke schikking van artikel 216bis Sv. beperken tot op het moment dat er een vonnis of arrest ten gronde in eerste aanleg wordt geveld. De OVB vindt dit een positieve correctie van de uitbreiding van de buitengerechtelijke afhandelingswijze. Wanneer een strafrechter uitspraak doet over de schuldvraag, is het niet meer aan het Openbaar Ministerie om de zaak anderszins af te handelen. De OVB heeft echter wel problemen met het voorstel de afgesloten minnelijke schikkingen in het strafregister op te nemen. De minnelijke schikking leidt immers niet tot de vaststelling van schuld maar enkel tot het verval van de strafvordering. Ook al moet de verdachte zijn schuld wel erkennen, toch mag een minnelijke schikking daarom niet zomaar gelijk worden geschakeld met de veroordelingen in het strafregister. Het feit dat deze minnelijke schikkingen niet op uittreksels van het strafregister verschijnen en dat de schikkingen niet als grond voor wettelijke herhaling Pagina 3

4 kunnen dienen, verzachten de pijn wel maar helpen deze markante gelijkschakeling niet uit de wereld. 5. Voorlopige hechtenis Het voorontwerp van PPII streeft naar zuinigere controlemogelijkheden op de voorlopige hechtenis. De periodieke controle op de voorlopige hechtenis wordt nog wel maandelijks verplicht voor alle misdrijven (ook voor de thans niet-correctionaliseerbare misdaden). Vanaf de derde beslissing zal deze controle tweemaandelijks gebeuren (artikel 129 PPII). De OVB wil er vooreerst op wijzen dat zulke wijzigingen best samen worden behandeld met de voorgestelde wijziging van de duur en modaliteiten van de voorlopige hechtenis in het Justitieplan. De mate van controle op een dwangmaatregel hangt immers onvermijdelijk samen met de wijze waarop de dwangmaatregel kan worden uitgevoerd. Voor de OVB is een zuinigere controle enkel aanvaardbaar in het licht van de eerder in het justitieplan voorgestelde beperking van de duur van de voorlopige hechtenis. Dit is eens te meer het geval omdat de mogelijkheid voor de verdachte om maandelijks een verzoekschrift neer te leggen wanneer hij voor drie maanden wordt aangehouden voor niet-correctionaliseerbare misdaden (130 PPII) en de ambtshalve controle van de KI op langdurige voorlopige hechtenissen van artikel 136ter Sv. worden afgeschaft (70 PPII). Ook tijdens de fase van de terechtzitting wordt het recht om de voorlopige invrijheidsstelling te verzoeken, beperkt (wachttermijn van 1 maand na de verwerping) (artikel 134 PPII). Opnieuw een voorbeeld dat de combinatie van vele zogenaamde punctuele wijzigingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de verdediging! De OVB blijft voorstander van een maandelijkse controle op de voorlopige hechtenis door de raadkamer, minstens op verzoek van de verdachte. De voorlopige hechtenis is een dermate ingrijpende en traumatiserende maatregel dat er niet genoeg controle kan zijn. Vooral wanneer die vrijheidsberoving langer blijft duren, is een zorgvuldige controle een conditio sine qua non (cfr. advies Raad van State) om niet te verzeilen in een arbitraire politiestaat. Bovendien kunnen periodieke controlemogelijkheden druk zetten op de onderzoekers om het onderzoek sneller te laten verlopen. Bovendien gaat de periodieke controle in ons strafprocesrecht gepaard met een automatisch inzagerecht in het strafdossier voor de aangehouden inverdenkinggestelde. Het voorontwerp vermindert de controlemomenten maar bepaalt niets over bijkomende inzagemogelijkheden. Het automatisch inzagerecht (enkel nog op verzoek) verdwijnt dus ook, wat er voor kan zorgen dat de verdediging minder betrokken is bij het gerechtelijk onderzoek dan in de huidige regelgeving. Ook onmiddellijk cassatieberoep tegen de handhavingsbeslissing of de afwijzing van de voorlopige invrijheidsstelling wordt beperkt. Er is enkel nog cassatieberoep voorzien tegen het arrest van de KI die in beroep de voorlopige hechtenis de eerste keer handhaaft (138 PPII). Hoewel de wettigheid van die eerste controle van het aanhoudingsbevel inderdaad het belangrijkste is, wil dit niet zeggen dat de wettigheid van de volgende handhavingsbeslissingen zo maar uit het oog mag worden verloren. Omdat die handhaving van de voorlopige hechtenis direct een ingrijpende werking heeft op de verdachte, is een controle a posteriori (samen met de eindbeslissing) niet voldoende om diens recht en vrijheid te beschermen. Om te vermijden dat deze handhavingsbeslissingen een quasi-automatisme worden zonder afdoende motivering, moet er ook steeds cassatieberoep tegen deze beslissingen open staan. Het cassatieberoep is de ultieme stok achter de deur voor een zorgvuldige én gemotiveerde handhavingsbeslissing van het onderzoeksgerecht. Het argument dat deze cassatieberoepen zelden succes hebben, is zonder waarde. Wie kan er immers op tegen zijn dat een gegrond cassatieberoep, ook al zijn ze nog zo zeldzaam, wordt ingediend. De OVB wil er op wijzen dat de cassatieprocedure in strafzaken recent

5 nog werd gewijzigd (wet van 14 februari 2014) waarbij onontvankelijke cassatieberoepen op vereenvoudigde wijze kunnen worden afgewezen. 6. Dagvaarding en betekening De OVB heeft weinig problemen met de blijvende geldigheid van dagvaardingen na verdaging of voortzettingen op latere datum. In het voorontwerp moet de tijdens het vooronderzoek vrijgelaten verdachte niet alleen een adres kiezen voor oproepingen en betekeningen voor het onderzoek, maar voor het ganse strafproces (136 PPII). De OVB acht dit een correcte wijziging en wil zelfs voorstellen dat de verdachte de identiteit van zijn advocaat meedeelt, zodat de oproepingen en betekeningen ook aan hem worden gericht. Zo kan de advocaat zich beter voorbereiden en zou de nood om uitstel te vragen in de verdere procedure verminderen. Gelet op de verstrengde regels inzake het verzet, moet men er wel steeds op toe zien dat de verdachte effectief wordt bereikt. Anders dient men steeds verzet toe te laten tegen de verstekbeslissing (zie verder). De OVB moedigt het Openbaar Ministerie aan om nog meer moeite te doen verdachten (ook in het buitenland) op te sporen en effectief te bereiken en dus niet al te snel te betekenen aan het Openbaar Ministerie zelf. Zo kan er worden bespaard op terechte, doch te vermijden verzetsprocedures. 7. Dwingende conclusietermijnen Net als in haar commentaar op het Justitieplan, benadrukt de OVB dat ze geen tegenstander is van een op civielrechtelijk procesrecht gebaseerde regeling van dwingende conclusietermijnen in strafzaken. Een efficiënte procesgang is er immers niet bij gebaat dat er telkens last minute conclusies worden neergelegd (al dan niet met recht en reden), zodat de behandeling moet worden uitgesteld. Het lijkt haar echter niet meer als logisch dat dit ook voor het Openbaar Ministerie geldt, zodat de verdediging met gelijke wapens en met voldoende informatie en faciliteiten verweer kan voeren tegen hetgeen het Openbaar Ministerie aanvoert tegen de verdachte. Dit is niet duidelijk uit de wettekst af te leiden. De OVB ziet echter verschillende juridisch-technische gebreken en praktische problemen in de voorgestelde wettekst. De voorgestelde regeling lijkt sterk geïnspireerd op de civielrechtelijke regeling in het Gerechtelijk Wetboek. De bepalingen van het Ger.W. (741 e.v. Ger.W.) inzake de kalenderregeling zijn echter niet van toepassing in strafzaken, zodat de wetgever niet zomaar begrippen of regels uit het Ger.W. mag transponeren naar de strafprocedure. Zo kent het Wetboek van Strafvordering bijvoorbeeld geen definitie van inleidingszitting of rechtsdag. Maar ook de wijze waarop de strafrechter de kalender moet opstellen, is onvoldoende georganiseerd in de voorgestelde wettekst. Zo bepaalt artikel 75 PPII dat de partijen die wensen te concluderen de rechter kunnen vragen conclusietermijnen te bepalen. De vraag rijst dan of een kalenderregeling enkel mogelijk is op verzoek van een partij, dan wel of de strafrechter ook ambtshalve conclusietermijnen kan bepalen (zoals de burgerlijke rechter). Bovendien is niet duidelijk of de strafrechter verplicht dit verzoek moet inwilligen. In tegenstelling tot het Gerechtelijk Wetboek, bepaalt het voorgestelde artikel bijvoorbeeld ook niet binnen welke termijn Pagina 5

6 de strafrechter de kalender moet opstellen, of de partijen hier opmerkingen over kunnen maken 5, etc. De wettekst bepaalt ook dat de conclusies moeten worden neergelegd en meegedeeld aan de andere partijen, maar legt niet uit hoe dit moet gebeuren. Nu moeten conclusies ter terechtzitting worden neergelegd (ook mondeling mogelijk) 6, maar dit lijkt niet de bedoeling van het voorontwerp te zijn. Het is dan ook noodzakelijk dat de voorgestelde regeling concreter wordt uitgewerkt in het Wetboek van Strafvordering. Bovendien is de OVB bezorgd dat de mogelijkheid om later alsnog conclusies neer te leggen (na de termijn) te eng wordt afgebakend en niet altijd te verzoenen is met het dynamisch karakter van het strafproces. In de voorgestelde regeling zijn nieuwe termijnen enkel mogelijk mits akkoord van alle partijen of wanneer er een nieuw en ter zake dienend stuk of feit opduikt dat nieuwe besluiten rechtvaardigt. In dit voorstel kan één onwillige partij een nieuwe conclusiekalender zonder meer boycotten. Ook de invulling van nieuwe en ter zake dienende stukken of feiten kan tot discussie leiden (te meer omdat dit niet wordt verduidelijkt in de wettekst of memorie van toelichting). In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat dit voorstel proceduremisbruiken en laattijdige conclusies die de belangen van andere partijen schaden, wil tegen gaan. Er zijn evenwel situaties denkbaar, ook zonder nieuwe relevante stukken, die bijkomende conclusies rechtvaardigen zonder dat er sprake is van proceduremisbruik. Zo rijst de vraag of een advocaat die een confrater na de inleidingszitting opvolgt, niet de mogelijkheid moet hebben om alsnog nieuwe conclusies neer te leggen. Bovendien zou deze regelgeving er ook toe kunnen leiden dat partijen op zeker spelen en ook op het eerste zicht misschien overbodige conclusies gaan indienen om hun beroepsaansprakelijkheid te ontlopen. Het verdient dan ook aanbeveling de vonnisrechter de bevoegdheid te geven partijen alsnog toe te laten conclusies neer te leggen (eventueel in hun pleidooi op de rechtsdag, dat onverlet wordt gelaten volgens de memorie van toelichting), ook buiten de nu voorgestelde situaties wanneer hij vaststelt dat er geen sprake is van dilatoire motieven of wanneer de goede rechtsbedeling niet in gedrang komt. 8. Vereenvoudigde procedure na guilty plea Het voorontwerp voorziet in een vereenvoudigde procedure na erkenning van schuld door de beklaagde in zaken waarin het Openbaar Ministerie geen straf hoger dan 5 jaar gevangenisstraf zou vorderen (enkele misdaden wettelijk uitgesloten). Het voorontwerp geeft verdachten recht op bijstand van een advocaat en recht op inzage in het strafdossier zodat ze met voldoende kennis van zaken over de feiten, het dossier én de gevolgen van hun processtrategie kunnen beslissen al dan niet schuldig te pleiten. De advocaat kan er ook op toezien dat er geen sprake is van onrechtmatig afgedwongen overeenkomsten (bijv. door disproportionele strafvermindering te beloven). Wanneer de strafrechter oordeelt dat de overeenkomst tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte over de straf en de juridische kwalificatie correct en vrijwillig is afgesloten, de schulderkenning accuraat is en de overeengekomen straf proportioneel, kan hij deze overeenkomst bekrachtigen. Deze bekrachtiging geldt dan als rechterlijke uitspraak. Hoewel de Orde van Vlaamse Balies zich verzet tegen het invoeren van deze vereenvoudigde procedure louter om budgettaire redenen en de strafrechter (dus niet het parket) nog steeds als heer en meester van de schuldvraag beschouwt, kan ze zich vinden in de voorgestelde regelgeving. De rechterlijke controle op de rechtmatigheid én de accuraatheid biedt voorts voldoende garantie zodat de voorgestelde procedure in overeenstemming lijkt met het recht op een eerlijk proces. Niettemin biedt de onderhandelingsmarge voor het Openbaar Ministerie ruimte voor willekeur en machtsmisbruik, te meer omdat verdachten niet weten welke straf het Openbaar 5 Wat wel opportuun kan zijn om aan te kaarten dat de complexiteit of de omvang van de zaak, de korte voorbereidingstijd voor de terechtzitting (bijv. bij opvolging), een langere conclusietermijn (i.p.v. uitstel van de behandeling) kunnen rechtvaardigen. 6 L. ARNOU, Het tijdig neerleggen van conclusies in strafzaken: een contradictio in terminis?, noot onder Cass. 19 juli 2011, NC 2014,

7 Ministerie zou vorderen ter terechtzitting (in tegenstelling tot Nederland, kent het Belgische strafprocesrecht geen bindende strafvorderingsrichtlijnen). De OVB ziet dan ook liever de strafrechter zelf actief betrokken bij de onderhandelingen en pleit voor wettelijke richtsnoeren voor de voor te stellen strafvermindering om die willekeur te vermijden (zoals in Engeland of Frankrijk) 7. Voorts suggereert de OVB de grens, naar analogie met de grens in de strafuitvoering, op een te vorderen straf van 3 jaar gevangenisstraf te leggen. 9. Rechtsmiddelen 9.1 Beperking verzet Het past in het streven naar een rationelere, zuinigere procedure zonder de rechten van verdediging te raken om het rechtsmiddel van verzet voor te behouden voor verdachten die geen kennis hadden van de dagvaarding, waardoor ze aanwezig noch vertegenwoordigd zijn op de terechtzitting, of voor verdachten die niet aanwezig of vertegenwoordigd kunnen zijn om geldige redenen buiten hun wil om. De OVB herhaalt dat ze niet gekant is tegen zulke striktere regelgeving inzake het instellen van verzet om met opzet/strategisch misbruik van het verstekrecht te vermijden. Het beperken van het verzet mag echter niet verder gaan dan deze opzettelijke verstekprocedures. Dit vergt in de eerste plaats dat de dagvaarding effectief wordt betekend aan de verdachte. De OVB pleit er voor steeds verzet toe te laten wanneer de dagvaarding niet in persoon aan de verdachte (of diens advocaat) is betekend of wanneer de verdachte niet officieel in kennis is gesteld van de betekening (alsook van het feit dat er in zijn afwezigheid een beslissing kan worden genomen. Dit blijkt nu niet uit de wet, maar wordt wel vereist door het EHRM). Het verdient dan ook aanbeveling terug te grijpen naar de bewoordingen van artikel 4bis van het Kaderbesluit Europees Aanhoudingsbevel: de verdachte tijdig en persoonlijk is gedagvaard en daarbij op de hoogte is gebracht van het tijdstip en de plaats van het proces dat tot de beslissing heeft geleid of anderszins daadwerkelijk officieel in kennis is gesteld van het tijdstip en de plaats van dat proces, zodat op ondubbelzinnige wijze vaststaat dat hij op de hoogte was van het voorgenomen proces Andere wijzen van betekening laten immers steeds de mogelijkheid open dat hij geen kennis heeft genomen van deze betekening, zodat nooit ondubbelzinnig kan worden besloten dat de verdachte wetens en willens verzuimt te verschijnen. Dit zou onder overmacht kunnen vallen zoals de memorie van toelichting toelicht, maar om arbitraire casuïstiek te vermijden is het beter dit zo definitief vast te leggen in de wet. Het is trouwens niet altijd mogelijk voor de verdachte om aan te tonen dat hij geen kennis had van de betekening (bijv. bij een brief in de brievenbus). Het komt toe aan het Openbaar Ministerie om alle redelijke inspanningen te doen de verdachte persoonlijk op de hoogte te brengen van de dagvaarding. Slagen ze hier niet in, moet de verdachte steeds het recht hebben verzet aan te tekenen. Maar ook wanneer de dagvaarding wel in persoon is betekend, kunnen er steeds geldige, verschoonbare redenen of situaties van overmacht zijn waarom de verdachte alsnog niet is verschenen ter terechtzitting. Dit geldt trouwens ook voor de verzetprocedure zelf (bijvoorbeeld een verkeersongeval van de advocaat op weg naar de behandeling van het verzet), zodat de uitsluiting van elke verstekmogelijkheid in die procedure in het voorgestelde artikel 187 6, 2 Sv. te ver gaat. 7 Zie ook de meer uitvoerige OVB-nota Vereenvoudigde procedure na guilty plea?, d.d. 23 juli Pagina 7

8 De OVB wil benadrukken dat de in de wet gebezigde termen overmacht en geldige reden vatbaar zijn voor discussie. Dit moet daarom beter worden omschreven in de wet om de rechtszekerheid te eerbiedigen 8. Loutere onachtzaamheid zoals de memorie van toelichting bepaalt, is evenwel onvoldoende om te besluiten dat er geen sprake is van overmacht (zeker wanneer de verdachte geen advocaat heeft). Enkel wanneer er manifest sprake is van het strategisch misbruik van het verstek of wanneer de verdachte uitdrukkelijk afstand doet van zijn verschijning ter zitting, zou het uitsluiten van het verzet te rechtvaardigen zijn. Het is aan de verdediging om op te werpen dat dit niet het geval is. Het tegendeel zal dan moeten worden bewezen en gemotiveerd alvorens het verzet ongedaan wordt verklaard. De OVB acht het tenslotte essentieel dat zou worden voorzien in een overgangsmaatregel zodat het verzet niet ongedaan kan worden verklaard voor verstekken die zonder geldige reden of overmacht werden gelaten voor de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen. Als een advocaat onder de oude wet verstek liet uit strategische overwegingen, wat alsdan toegelaten was en is, is het niet billijk dat geen verzet meer mogelijk zou zijn onder de nieuwe regelgeving, wanneer bijvoorbeeld de termijn voor verzet pas ingaat na de nieuwe wet. 9.2 Grievenstelsel in hoger beroep Met betrekking tot het verplicht formuleren in het verzoekschrift van de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, wil de OVB wijzen op enkele belangrijke bekommernissen waar rekening mee moet worden gehouden om het evenwicht tussen een efficiënt procedureverloop en de bescherming van de rechten van verdediging zo veel mogelijk te vrijwaren. Een degelijke invulling van deze verplichting vereist in de eerste plaats dat de termijn om hoger beroep aan te tekenen wordt verlengd. Dit is voor de OVB een conditio sine qua non! Alvorens de partij (en diens advocaat) een kopie van het vonnis heeft verkregen en dit heeft kunnen bestuderen en bespreken, is er al enige tijd verstreken. Zonder inzage in het strafdossier is het trouwens ook moeilijk om nauwkeurig alle grieven te redigeren. De OVB pleit in dit verband voor het digitaal verzenden van een kopie van het strafvonnis aan de advocaat, evenzeer om redenen van efficiëntie en kostenbesparing. Dit is eens te meer het geval wanneer het vonnis bij verstek werd uitgesproken en verzet niet meer mogelijk is (zeker onder de nieuwe, strengere regeling in PPII) of wanneer een andere advocaat na eerste aanleg wordt gecontacteerd. In de eerste versie van PPII werd deze termijn inderdaad verdubbeld tot 30 dagen. In de huidige versie werd dit echter terug afgezwakt naar 20 dagen. De OVB vraagt met klem terug te grijpen naar minstens 30 dagen om een zorgvuldige uitoefening van het hoger beroep te garanderen. Een alternatief voorstel zou kunnen zijn dat de partij binnen 15 dagen beroep aantekent, waarin het aangeeft tegen wat ze hoger beroep aantekent (dit kan op gestandaardiseerde wijze, bijvoorbeeld ontvankelijkheid strafvordering schuldigverklaring van tenlastelegging x strafmaat kosten ), met een korte toelichting waarom ze hier niet mee akkoord gaan, zodat de andere partijen weten waartegen ze zich moeten verweren in de beroepsprocedure. Vervolgens kan binnen een bepaalde termijn (naar analogie met de cassatieprocedure in strafzaken) de middelen in een verzoekschrift gedetailleerd worden uitgewerkt. Dit alternatief past ook bij de verduidelijking van de gemachtigde van de regering aan de Raad van State: het verzoekschrift moet enkel de grieven bevatten (wat volgens de Raad van State soepel moet worden geïnterpreteerd), de middelen kunnen nadien uiteen worden gezet. Bovendien acht de OVB het noodzakelijk dat de mogelijkheid open blijft alsnog bijkomende grieven op de eerste zitting van de beroepsinstantie te formuleren, bijvoorbeeld wanneer dit 8 Dit was ook de reden waarom dit in een wetsvoorstel van 15 mei 2000 niet werd weerhouden (zie Verslag Commissie Justitie, Parl.St. Kamer , DOC /004,11).

9 wegens overmacht niet (tijdig) is gebeurd of wanneer er een andere advocaat optreedt nadat de eerdere advocaat al een verzoekschrift had ingediend 9. Dit is niet onverzoenbaar met de ratio van het voorontwerp. Ook in Nederland - waar er sinds 2006 een gelijkaardige regeling bestaat is dit mogelijk (artikel 416, eerste lid Ned. Sv.). Het voorontwerp lijkt dit trouwens niet expliciet te verbieden. De wettekst bepaalt enkel dat het verzoekschrift de grieven bevat op straffe van verval van het hoger beroep 10. Er wordt niets bepaald over eventuele andere grieven die niet in het verzoekschrift staan. Artikel 210 Sv. laat dit trouwens nog steeds toe. Ook wanneer er tijdens de debatten nieuwe elementen opduiken zou de partij alsnog de mogelijkheid moeten hebben hierop te reageren en bijkomende grieven te formuleren. De OVB wijst er tevens op dat dit gerichter hoger beroep van de partijen er niet toe mag leiden dat de rechtsmacht van het rechtscollege in graad van beroep wordt beknot. In de eerste plaats verhindert een nauwkeurigere weergave van de grieven de strafrechter volgens de gemachtigde van de regering en de Raad van State niet om ambtshalve te oordelen over rechtsvragen die de openbare orde raken. In het advies van de Raad van State worden hier o.m. de kwalificatie van de feiten, nietigheden en de verjaring vermeld. Het straf(proces)recht is evenwel volledig van openbare orde, zodat de rechter in hoger beroep zich ambtshalve kan buigen over alle rechtsvragen inzake de beslissing waartegen er hoger beroep werd ingesteld 11. En dit ongeacht de concrete grieven die tegen deze beslissing zijn aangevoerd. Ook dit is in de Nederlandse regeling het geval (artikel 415 Ned. Sv.). Daarenboven mag het voorstel niet aan de devolutieve werking van het hoger beroep raken, wat betekent dat de beroepsinstantie zich over de grond van de zaak moet buigen wanneer hij de beslissing in eerste aanleg vernietigt of hervormt. Wanneer het hof van beroep akkoord gaat met de grieven tegen de beslissing in eerste aanleg of ambtshalve een gebrek in die beslissing opmerkt en die beslissing hervormt/vernietigt, moet de beroepsinstantie nog steeds de mogelijkheid hebben zich over de grond van de zaak te buigen (binnen de perken van de onderdelen van de beslissing waartegen hoger beroep is ingesteld). Het feit dat het grievenstelsel nu verplicht wordt opgelegd voor de terechtzitting (in tegenstelling tot het huidige artikel 204 Sv.), mag hieraan niet raken om het recht op een dubbele aanleg niet uit te hollen. Het grievenstelsel verhindert dus niet dat de strafrechter zijn blik ruimer richt en de ganse beslissing waartegen hoger beroep is ingesteld, onder de loep neemt. De OVB vraagt zich voorts ook af wat de gevolgen zijn van de beperking van de omvang van het hoger beroep voor het volgappel van het Openbaar Ministerie of het incidenteel beroep inzake de burgerrechtelijke vordering. Zijn deze eveneens beperkt tot hetgeen in de grieven wordt vermeld of kan het volgappel een ruimer gebied bestrijken? Het verdient aanbeveling de procedurele gevolgen van het grievenstelsel dus uitgebreider in de wet te regelen. 9.3 Beperking onmiddellijk cassatieberoep In het wetsontwerp worden de mogelijkheden om onmiddellijk cassatieberoep in te stellen nogmaals beperkt. In die zin zet de regering het snoeiwerk van de wet van 14 februari 2014 voort. De OVB stelt zich evenwel vragen bij de afschaffing van het cassatieberoep tegen de beschikkingen van de onderzoeksgerechten in het kader van de rechtspleging. De OVB verwijst naar haar recente 9 Zie ook E. VAN DOOREN, C. VERSCHUEREN en C. VAN DEUREN, Overwegingen en suggesties nopens een modernisering van het hoger beroep in strafzaken, NC 2013, 427. Het voorontwerp lijkt in grote mate geïnspireerd te zijn door de voorstellen van deze auteurs, raadsheren en referendaris van het hof van beroep van Antwerpen. 10 Het is trouwens beter de term ontvankelijkheid zoals dit ook in de memorie van toelicht staat of ontoelaatbaarheid te hanteren. 11 Zie ook E. VAN DOOREN, C. VERSCHUEREN en C. VAN DEUREN, Overwegingen en suggesties nopens een modernisering van het hoger beroep in strafzaken, NC 2013, 426. Pagina 9

10 nota over haar toekomstvisie op het strafrechtelijk onderzoek en beklemtoont dat de regeling der rechtspleging nog steeds een plaats heeft in de strafprocedure. Een cassatieberoep is een wezenlijke garantie op zorgvuldige besluitvorming bij deze belangrijke beslissingen. Hierboven werd ook al benadrukt dat de OVB zich niet kan verzoenen met de afschaffing van het cassatieberoep tegen handhavingsbeslissingen van de voorlopige hechtenis (of afwijzingen van het verzoek tot voorlopige invrijheidsstelling). Ook de beperking van de termijn voor cassatieberoep tegen beslissingen van de strafuitvoeringsrechtbank tot 5 dagen acht de OVB in strijd met de ratio van het cassatieberoep. 10. Straftoemeting en -uitvoering De OVB moet jammer genoeg vaststellen dat de door haar toegejuichte schrapping van de voorwaarden inzake het gerechtelijk verleden voor het toekennen van het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf (in de eerdere versie van PPII), is teruggeschroefd. De OVB blijft er bij dat het aan de strafrechter toekomt te oordelen of een verdachte van de gunst van het uitstel of de opschorting van de uitspraak van de veroordeling kan genieten. Ook recidivisten of zedendelinquenten (die nu ook zijn uitgesloten van het toepassingsgebied) kunnen immers meer gebaat zijn met behandeling dan met een loutere gevangenisstraf (cfr. artikel 9 Drugwet, maar dit kan ook gelden voor andere problematieken, zoals alcohol, zeden, gokken, ). Vanuit dezelfde redenering (strafrechter als meester van de straf ) en vanuit de doelstelling van de minister om in de toekomst alternatieve straffen te promoten, valt ook moeilijk in te zien waarom de werkstraf en de straf onder elektronisch toezicht worden uitgesloten van het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf en waarom bepaalde misdaden worden uitgesloten van de alternatieve straffen. De OVB stelt zich vragen bij het nut van de voorgestelde wijziging inzake de verzwarende omstandigheid van de blijvende ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid. Dit wordt nu herleid naar ongeschiktheid van 4 maanden, maar dit lijkt weinig zoden aan de dijk te brengen. Er blijft nog steeds onzekerheid bestaan over de vraag hoe lang de ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid zal duren en hier zal nog steeds vaak een deskundige voor moeten worden aangesteld. Nog steeds blijft het probleem bestaan dat wanneer de strafrechter zich uitspreekt over de aard van de ongeschiktheid, er later nog verdoken kwalen of gebreken kunnen opduiken. De voorkeur dient dan ook te worden gegeven aan eerder geformuleerde wetsvoorstellen waarbij het onderscheid in strafmaat wordt afgeschaft, waarbij de strafrechter door toepassing van minimum tot maximumstraffen de juiste straf dient te bepalen, hierbij rekening houdend met de gevolgen voor het slachtoffer. Zoals de memorie zegt kan in dat geval kan de rechter op korte termijn een uitspraak doen over de strafvordering, waardoor het slachtoffer als zodanig erkend kan worden voordat de burgerlijke rechtsvordering afgesloten is. Die oplossing voorkomt tevens dat beslissingen op tegenspraak zouden worden genomen over zowel de strafvordering als wat de burgerlijke rechtsvordering betreft. Bovendien is de terminologie niet duidelijk. Het verdient aanbeveling om in plaats van ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid de term economische ongeschiktheid te gebruiken, en die te definiëren (minstens in de memorie van toelichting) zoals in de indicatieve tabel als het geheel van de gevolgen van de aantasting van de fysieke en de psychische integriteit op de handelingen en de gedragingen in het professioneel en lucratief leven van het slachtoffer, alsook de aantasting van de concurrentiekracht van het slachtoffer op de arbeidsmarkt. Deze suggestie dient niet alleen de rechtszekerheid en de uniformiteit over de rechtstakken heen, maar kan tevens tot nog meer tijdswinst leiden omdat er minder nood is aan uitgestelde deskundigenrapporten waarin er nog eens een voorbehoud wordt gemaakt. De OVB juicht ook toe dat er op tal van plaatsen in de procedure in de mogelijkheid wordt voorzien om de verdachte/gedetineerde te horen in zijn opmerkingen (bijv. inzake de schorsing van het elektronisch toezicht of inzake de procedure voor de strafuitvoeringsrechtbank). Op

11 andere plaatsen (bijv. bij het opleggen van de vervangende gevangenisstraf wegens schending van de voorwaarden bij elektronisch toezicht) wordt dit jammer genoeg beknot. Het wetsontwerp concretiseert de voorstellen uit het Justitieplan om gedetineerden zonder recht op verblijf uit te sluiten van strafuitvoeringsmodaliteiten en hen enkel vrij te stellen met het oog op de verwijdering van het grondgebied (vanaf 6 maanden voor het einde van het uitvoerbaar gedeelte van de straf). Het wetsontwerp creëert een wettelijke strafuitvoeringsmodaliteit, waarbij de gedetineerde zijn straf buiten de gevangenis kan ondergaan in zijn land van herkomst op voorwaarde dat hij tijdens de proeftijd niet terugkeert naar België. De OVB blijft zich, net als de Raad van State en de Hoge Raad voor de Justitie, vragen stellen bij de totale uitsluiting van reïntegrerende bestraffingsmodaliteiten en vreest ze dat slachtoffers in de kou blijven staan wanneer de gedetineerde zonder het vergoeden van de schade België verlaat (zeker omdat het voorontwerp de tegenaanwijzing van vast adres afschaft, zodat de overheid totaal geen idee heeft waar en hoe de verdachte in het buitenland terecht zal komen). De OVB was positiever over de beperking in de eerdere versie van PPII tot gedetineerden die geen recht hebben op een verblijf van 3 maanden omdat zo vreemdelingen die zich hier daadwerkelijk kunnen (en mogen) vestigen, nog steeds in aanmerking komen voor integrerende strafuitvoeringsmodaliteiten. Het verwijderen van deze nuance in de door de ministerraad goedgekeurde voorontwerp kan dan ook moeilijk worden bijgetreden. Hoe kunnen die delinquenten die nog wel in aanmerking kunnen komen voor een recht op verblijf vanuit de gevangenis nu ter dege proberen hun illegale toestand te regulariseren? Het verblijfsrecht van delinquenten staat volledig los van hun strafuitvoering. Elk geval moet dan ook in concreto worden bekeken. 11. Besluit De OVB kan zich vinden in een aantal wijzigingen en vernieuwingen van dit wetsontwerp, maar vraagt de wetgever bij deze uitdrukkelijk om met de hierboven geformuleerde opmerkingen rekening te houden. Vooral de verminderde controle op de voorlopige hechtenis als de onvolledige/onjuiste regeling inzake de conclusietermijnen en de rechtsmiddelen moeten dringend herbekeken worden. Ze wil als slotopmerking nogmaals herhalen dat deze voornamelijk punctuele wijzigingen hun plaats hebben binnen het groter geheel. De gecombineerde toepassing van de voorgestelde wijzigingen (conclusietermijnen, beperking rechtsmiddelen, ) kunnen leiden tot een verschriftelijking van de strafprocedure die - indien strikt wordt vastgehouden aan de formuleringen van het voorontwerp een praktische en effectieve wijze van verdedigen aanzienlijk kan bemoeilijken. De OVB kijkt uit naar de hervormingsplannen inzake het ganse strafrecht en strafprocesrecht en stelt haar diensten ter beschikking aan de wetgever voor deze ambitieuze, doch moeilijke opdracht. De OVB is er van overtuigd dat zulke grote hervormingen best kunnen gebeuren op een wijze waarin de praktijkactoren vanaf het begin van het wetgevingsproces betrokken worden om een evenwichtige, doordachte en legitieme wetgeving te ontwikkelen die wordt gedragen door de betrokken actoren. Orde van Vlaamse Balies 12 8 oktober 2015 *** 12 Meer informatie: pieter.tersago@ordevanvlaamsebalies.be en kristien.de.backer@ordevanvlaamsebalies.be. Pagina 11