De preventieve werking van het ouderschapsplan bij een internationale kinderontvoering

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht De preventieve werking van het ouderschapsplan bij een internationale kinderontvoering Over onoverbrugbare verschillen en samenbrengende overeenkomsten Naam: Anr: Examencommissie: E.R.A. Derks Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mr. J.P. van Roestel Juli 2010, Universiteit van Tilburg

2 Dat ik van mijn vader hou, dat doet mijn moeder soms verdriet. En dat ik van mijn moeder hou, dat weet mijn vader niet. Zo draag ik mijn geheimen mee en loop van hier naar daar. Nog altijd hou ik van die twee, die hielden van elkaar. Een deel van het gedicht Fotoalbum, uit: een bloemlezing uit het werk van Willem Wilmink, uitgeverij Bert Bakker 1996, Amsterdam 1

3 Voorwoord Eindelijk is het zover; ik ben toe aan het schrijven van het voorwoord. Een moment waar ik veel naar uit heb gekeken, omdat dit betekent dat ik mijn scriptie aan het afronden ben. Na een lange tijd van schrijven, van koffie drinken in de universiteitsbibliotheek, maar vooral van hard werken, is de finishlijn eindelijk in zicht! Tegelijkertijd maakt het me een beetje weemoedig omdat dit voorwoord ook het einde van mijn studie betekent. Een studie waar ik heel enthousiast over ben en waar ik geen moment spijt van heb dat ik die gekozen heb (op enkele kleine, wanhopige momenten na). Het schrijven van het voorwoord geeft mij ook de mogelijkheid om enkele mensen te bedanken die tijdens (deze laatste fase van) mijn studie een cruciale rol hebben gespeeld. In de eerste plaats wil ik mijn vriendinnen bedanken. Zij hebben mij enorm gesteund tijdens het schrijven van mijn scriptie; vele malen hebben ze mijn verhalen moeten aanhoren, ze hebben mij getroost wanneer ik het niet meer zag zitten en ze hebben met me gelachen tijdens de goede momenten. Dit is niet alleen tijdens mijn scriptietijd zo geweest, maar ook in de afgelopen jaren. Lieve meiden, jullie vormen een groot deel van de geweldige herinneringen aan mijn studententijd, dank daarvoor! Daarnaast wil ik een dank uitbrengen aan Leonie van t Hof voor haar inhoudelijk commentaar. Leonie, dank je wel voor je originele en goede ideeën. Zonder jou was mijn scriptie nooit geworden, zoals hij nu is. Ook de heer Vlaardingerbroek wil ik bedanken voor zijn deskundige begeleiding. De inspirerende gesprekken en colleges hebben me een blik gegund in de interessante wereld van het familierecht. Speciale dank gaat uit naar mijn ouders, mijn zusje en mijn broertje. Wat hebben ze moeten afzien, wanneer ik gestrest over een tentamen of over mijn scriptie als een zonnetje door het huis liep. Maar ze stonden wel op de eerste rij bij de oefenrechtbank en bij de uitreiking van mijn bachelorscriptie om mij te ondersteunen. Pap, mam, Iris en Joris; dank je wel voor jullie tomeloze interesse en enthousiasme en dank je wel dat jullie nooit zijn gestopt in mij te geloven. Ilse Derks Tilburg, 3 juli

4 Inhoudsopgave Inleiding 7 1. Het ouderlijk gezag geregeld in het ouderschapsplan Inleiding Het ouderschapsplan Procesrechtelijk De tekst van het ouderschapsplan De bijzondere curator Voor wie is het ouderschapsplan bedoeld? Het gezamenlijk gezag en de verdeling van de zorgen opvoedingstaken in het ouderschapsplan Het gezagsrecht na echtscheiding met de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Het vastleggen van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken Ouderlijke verantwoordelijkheid Gelijkwaardig ouderschap De geschillenprocedure over gezamenlijk gezag via art. 1:253a BW Afspraken uit het ouderschapsplan bij internationale kinderontvoering Inleiding Recente ontwikkelingen bij internationale kinderontvoering Concentratie rechtspraak Beperking cassatieberoep Niet bij voorraad uitvoerbaar Wijziging van de rol van de Centrale Autoriteit Belang van het kind 24 3

5 2.3 De rol van afspraken gemaakt in het kader van de scheidingsprocedure tijdens een teruggeleidingsprocedure Jurisprudentievoorbeelden Belangrijke afspraken bij teruggeleidingsprocedures Het gezagsrecht De gewone verblijfplaats Daadwerkelijke uitoefening van het gezag Afspraken bij internationale verhuizingen De preventieve werking van het ouderschapsplan bij een internationale kinderontvoering Inleiding Het gebruik van het ouderschapsplan ter preventie tegen internationale kinderontvoering Vroegtijdige aanpak oorzaak De procedure van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Draagkracht tot nakoming De inhoud van de afspraken De noodzaak van de opname van details en een considerans De tekst van de afspraken Gelijkwaardig ouderschap bij preventie van een internationale kinderontvoering Maar Internationale verhuizing Mediation bij de opstelling van het ouderschapsplan Momentopname Voor wie zijn de bepalingen over buitenlands verblijf nodig? 48 4

6 4. De afdwingbaarheid van het ouderschapsplan bij een dreiging van ontvoering Inleiding Juridische dwangmiddelen ter nakoming van het ouderschapsplan Dwangsom Lijfsdwang Afgifte met de sterke arm Vermindering of ontzegging partneralimentatie en opschorting kinderalimentatie Ondertoezichtstelling Gezagswijziging Berusting De geschillenprocedure bij gezamenlijk gezag Mediation om nakoming te bevorderen Omgangsbegeleiding Paspoortafgifte Bijzondere curator Strafrecht Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen Een aanvullende preventiegids Instelling en waarborg van kwaliteit van mediators en advocaten Bewustwording van een internationaal huwelijk voor vroegtijdige preventie Tot slot 72 5

7 Literatuurlijst 73 Boeken 73 Tijdschriften 75 Rapporten en andere uitgaven 78 Jurisprudentielijst 79 Europese Hof voor de Rechten van de Mens 79 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 79 De Hoge Raad der Nederlanden 79 Gerechtshoven 80 Rechtbanken 80 President Rechtbank 82 Jurisprudentie van buitenlandse rechtsinstanties 82 Parlementaire stukken 83 Stukken van de Tweede Kamer der Staten-Generaal 83 Stukken van de Eerste Kamer der Staten-Generaal 83 Handelingen 83 Websites 84 6

8 Inleiding Internationale kinderontvoering is een verschijnsel dat steeds vaker voorkomt. Als gevolg van globalisering komen mensen sneller in contact met andere culturen. Waar mensen in contact met elkaar komen, ontstaan relaties. Hieruit kunnen weer kinderen voortkomen. Als vervolgens die (biculturele) relatie dusdanig is verstoord, kan het voorkomen dat één ouder besluit het kind mee te nemen naar een ander land, vaak het herkomstland van de ontvoerende ouder. Wanneer dit gebeurt tegen de wil van de andere gezaghebbende ouder, is er sprake van internationale kinderontvoering. Internationale kinderontvoering maakt het voor de achterblijvende ouder onmogelijk om voor zijn of haar kind te zorgen. Voor de achterblijvende ouder ontstaat een periode van onzekerheid, waarin het kind hopelijk terugkeert. Een garantie is er echter niet. Nu het ouderschapsplan sinds 1 maart 2009 is ingevoerd, speelt het een belangrijke rol bij echtscheidingsprocedures. Ouders maken tijdens de echtscheiding dit plan op om de verzorging, en opvoeding vast te leggen, zodat na de echtscheiding problemen omtrent opvoeding en omgang met het kind voorkomen kunnen worden. Zouden zij op dat moment geen rekening kunnen houden met een internationale kinderontvoering? Zou dit plan als preventiemiddel ingezet kunnen worden ter voorkoming van een internationale kinderontvoering? Biedt het de garantie dat een internationale kinderontvoering niet meer voorkomt? En hoe gaat dat dan in zijn werk? Deze vragen zullen in dit onderzoek beantwoord worden aan de hand van de volgende hoofdvraag: Wat is de kwaliteit van de preventieve werking en de afdwingbaarheid van het ouderschapsplan bij een internationale kinderontvoering en hoe kan die preventieve werking worden verbeterd? Om deze hoofdvraag te beantwoorden zal in hoofdstuk één kort behandeld worden wat het ouderschapsplan is, waarin met name zal worden bekeken hoe het gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken worden vastgelegd. In hoofdstuk twee zal aan de hand van jurisprudentie bekeken worden wat de rol van de gemaakte afspraken in de teruggeleidingsprocedure zijn en welke afspraken een belangrijke rol spelen in teruggeleidingsprocedures. In hoofdstuk drie zal deze informatie gebruikt worden om op die manier een invulling te geven aan het ouderschapsplan dat een internationale kinderontvoering voorkomen wordt. In hoofdstuk drie zal bovendien bekeken worden wat de voordelen zijn van het gebruik van het ouderschapsplan als preventief middel tegen een 7

9 internationale kinderontvoering. Daarna zullen de problemen die zich voordoen bij het ouderschapsplan als preventiemiddel bekeken worden. In hoofdstuk vier zal vervolgens behandeld worden hoe de afspraken die zijn gemaakt in het ouderschapsplan afdwingbaar kunnen worden gemaakt op het moment dat ze niet worden nagekomen. Tenslotte volgt een conclusie waarin de hoofdvraag beantwoord zal worden en waarin aanbevelingen worden gedaan voor de rechtspraktijk. 8

10 1. Het ouderlijk gezag geregeld in het ouderschapsplan 1.1 Inleiding In 1998 is vastgelegd dat het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft na echtscheiding. Dit is het gevolg van een algemene Europese trend. 1 De heersende opvatting is namelijk dat het in het belang van het kind wordt geacht contact te hebben met beide ouders na de echtscheiding. 2 In navolging hierop is de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ontstaan. Deze wet is enerzijds bedoeld om het verschijnsel van voortgezet ouderschap te versterken en anderzijds de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen. Dit is in het belang van het kind, nu uit verschillende sociaalwetenschappelijke onderzoeken naar voren komt wat de gevolgen van een problematische echtscheiding kunnen zijn voor de ontwikkeling van het kind. 3 De wet draagt er aan bij ouders goed na te laten denken over het voortgezet ouderschap en hier goede afspraken over te maken, zodat conflicten voorkomen worden. 4 Deze gedachten zijn in de wet onder andere tot uiting gekomen in de vorm van het ouderschapsplan. 5 In dit hoofdstuk volgt een korte behandeling van het ouderschapsplan. Daarbij zal de volgende deelvraag worden beantwoord: wat zijn de gevolgen van de komst van het ouderschapsplan voor de echtscheidingsprocedure en hoe wordt het gezamenlijk ouderlijk gezag ex art. 1:251 BW vormgegeven in het ouderschapsplan? In de tweede paragraaf zal ik mij richten op het processuele aspect van de komst van het ouderschapsplan: wat betekent dit voor de ouders die gaan scheiden? Hierbij zal ik mij overigens beperken tot een algemene introductie van het ouderschapsplan. Het valt buiten het bestek van dit onderzoek om dieper in te gaan in op de specifieke problematiek van het plan. 6 1 Antokolskaia en Coenraad 2009, p en Schonewille 2009, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p.1 (MvT). 3 Zie Spruijt 2009, p Zo stelt Spruijt dat talrijke sociaalwetenschappelijke onderzoeken laten zien dat ongeveer 30% van de scheidingskinderen last heeft van angsten en depressiviteit, het niet goed doen op school en een grotere kans hebben op verslavingen of later zelf een echtscheiding doormaken. Niet iedere echtscheiding leidt (gelukkig) hiertoe. Slechts de echtscheidingen met hevige en langdurige conflicten en/of geweld in zowel fysieke als psychische zin zijn belangrijke risicofactoren voor een beperking van de ontwikkeling van het kind. 4 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p.1 (MvT). 5 De Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding bevat tevens financiële maatregelen ten aanzien van mediatoin en de afschaffing van omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap. 6 Voor een inhoudelijke behandeling van het ouderschapsplan verwijs ik onder andere naar J.C.E. Ackermans- Wijn en G.W. Brands-Bottema, De invoering van het ouderschapsplan: goed bedoeld, maar slecht geregeld, Trema 2009, p ; M.V. Antokolskaia, Nederlands echtscheidingsrecht en the CEFL Principles on Divorce, FJR 2006, p ; M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad, Het verplicht ouderschapsplan bij beëindiging van formele en informele relaties in rechtsvergelijkend perspectief, FJR 2007, p ; K. de Hoog en W. de Jongh, Mediation en het ouderschapsplan, FJR 2005, p ; F. Ibili, Het verplicht ouderschapsplan in 9

11 In paragraaf drie zal de rol die het ouderlijk gezag speelt in het ouderschapsplan, nader besproken worden. 1.2 Het ouderschapsplan Om de belangen van het kind te beschermen dienen ouders een ouderschapsplan op te stellen wanneer zij willen scheiden. Wat is een ouderschapsplan precies? Wat betekent de komst van dit plan voor ouders die willen scheiden; wat moeten zij doen als zij een echtscheidingsprocedure willen starten? Procesrechtelijk Procesrechtelijk is het ouderschapsplan een onderdeel geworden van het verzoekschrift tot echtscheiding. 7 Het verzoekschrift bevat niet alleen informatie zoals vermeld in art. 815 lid 1 Rv, maar ook moet het verzoekschrift op basis van art. 815 lid 2 Rv een ouderschapsplan bevatten. Voor wat betreft de inhoud van het ouderschapsplan, wordt volstaan met wat staat vermeld in art. 815 lid 3 Rv. Het opmaken van het ouderschapsplan is een ontvankelijkheidsvereiste, zoals blijkt uit art. 815 lid 2 Rv. Zowel een eenzijdig als een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te bevatten. 8 Daarnaast moeten ouders aangeven over welke voorzieningen wel en over welke voorzieningen geen overeenstemming is bereikt. Wanneer er geen overeenstemming is bereikt, moeten de gronden daarvoor ook vermeld worden. 9 Wanneer het ouderschapsplan ontbreekt, kan de rechter verwijzen naar een mediator op grond van art. 818 lid 2 Rv. Wanneer dan nog geen ouderschapsplan overlegd wordt, is het echtscheidingsverzoek in beginsel niet-ontvankelijk. 10 Maar als blijkt dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om een ouderschapsplan te overleggen binnen een redelijk termijn, kan worden volstaan met het overleggen van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien op grond van art. 815 lid 6 Rv. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie grensoverschrijdende zaken, FJR 2009, p ; F. Schonewille, De wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling? Can we change? Yes, we can!, WPNR 2009, p ; P.A.J.Th van Teeffelen, Over ouderschapsplannen, gelijkwaardig ouderschap en andere schone voornemens, EB 2006, p ; L.H.M. Zonnenberg, Ouderschapsplan en zorgregeling, EB 2005, p Schonewille 2009, p Een ouderschapsplan dient niet alleen ingediend te worden bij een verzoekschrift tot echtscheiding, maar ook bij een verzoek tot scheiding van tafel en bed, bij ontbinding van het geregistreerd partnerschap en bij beëindiging van de samenleving van ouders die het gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen. 9 Ackermans-Wijn en Brands-Bottema 2009, p Ibili 2009, p

12 dat er geen communicatie meer mogelijk is tussen de ouders, dat de moeder in een blijf-vanmijn-lijf-huis zit of dat een ouder in een inrichting verblijft vanwege een psychiatrische stoornis. 11 De rechter bepaalt of de ingeleverde stukken, hoewel niet volledig, toch voldoende zijn. 12 Wanneer het niet lukt om samen een ouderschapsplan op te stellen, kan een ouder een eenzijdig verzoekschrift opstellen met een ouderschapsplan. Deze ouder dient aan te geven waarom het niet mogelijk is een ouderschapsplan op te stellen en vervolgens aangeven hoe hij of zij het voortgezet ouderschap vorm wil geven op basis van art. 815 lid 4 Rv. De andere ouder kan verweer voeren en daarbij aangeven hoe hij of zij vindt dat het voortgezet ouderschap moet worden ingevuld. Hij kan zich ook refereren aan het ouderschapsplan zoals dat is voorgesteld door de andere ouder. 13 Daarnaast moet aangegeven worden op welke wijze het kind is betrokken bij de opstelling van het ouderschapsplan ex art. 815 lid 4 Rv. De verplichting tot het opmaken van het ouderschapsplan is eenmalig. Als ouders later wijzingen willen aanbrengen, hoeven zij niet opnieuw naar de rechter De tekst van het ouderschapsplan De nieuwe wet stelt dat er afspraken moeten worden opgenomen in het ouderschapsplan. Ouders moeten afspraken in het ouderschapsplan opnemen die gaan over de volgende onderwerpen op grond van art. 815 lid 3 Rv: 1. De wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in art. 1:247 BW verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in art. 1:377a BW vormgeven; 2. De wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen; 3. De kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. 11 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5-6 (MvT). 12 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 13 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 7 (MvT). 14 Schonewille 2009, p

13 Deze afspraken zijn echter niet-limitatief van aard. 15 Ouders zijn dus vrij om ook afspraken op te nemen die niet betrekking hebben op de voornoemde onderwerpen, zolang de voornoemde onderwerpen ook behandeld worden. 16 Daarnaast moeten ouders bij de opstelling van de afspraken rekening houden met een aantal normen die terug moeten komen in de afspraken. Die normen zijn opgesomd in art. 1:247 BW, waarvan lid 3 tot en met 5 zijn toegevoegd door de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding De bijzondere curator Met de nieuwe wet kan niet alleen de kantonrechter, maar iedere rechter een bijzondere curator benoemen teneinde de belangen van het kind te behartigen. Hiermee wordt het benoemen van een bijzondere curator vergemakkelijkt. 18 Deze bijzondere curator vertegenwoordigt het kind in en buiten rechte, zoals vermeld in art. 1:250 BW. Wanneer ouders een ouderschapsplan opstelen, wordt de bijzondere curator hierbij betrokken. Hij kijkt of de belangen van het kind voldoende vertegenwoordigd zijn in het plan. Daarnaast kan hij het kind ondersteunen bij gesprekken tussen het kind en de ouders over het ouderschapsplan, afhankelijk van de leeftijd en de rijpheid van het kind. Ook vertegenwoordigt de bijzondere curator het kind bij verzoeken over een regeling tot uitoefening van het gezag op basis van art. 1:253a lid 2 en 3 BW jo. art. 1:377g BW of het verzoek één ouder te belasten met het gezag op grond van art. 1:251a lid 1 en 4 BW. 19 ` De vraag is of met deze aanmoediging om de bijzondere curator vaker te gebruiken, er niet meer conflicten ontstaan. Er is immers weer een extra speler in de wirwar van conflicten tussen ouders, advocaten, de rechter en/of mediator. Daar komt bij dat ervoor gewaakt moet worden dat de jongere onnodig in het echtscheidingsproces betrokken wordt en daarmee onderdeel uitmaakt van het conflict. 20 Mijns inziens is de aanmoediging van het gebruik van de bijzondere curator een goede ontwikkeling, maar daarbij dient de rechter zich er van te vergewissen dat het kind door de instelling van de bijzondere curator niet onnodig betrokken wordt in het conflict. Zijn dergelijke risico s aanwezig als een bijzondere curator wordt ingesteld? Is het wel nodig een 15 Ackermans-Wijn en Brands-Bottema 2009, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 17 Broekhuijsen-Molenaar 2008, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 7 (MvT). 19 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 7 (MvT). 20 Pieters 2008, p.184 en Van Teeffelen 2008, p

14 bijzondere curator in te stellen? Schuilt in het specifieke geval niet het gevaar dat het kind onnodig betrokken wordt in het conflict? Daarnaast stel ik voor dat een bijzondere curator melding maakt bij de rechter wanneer deze opmerkt dat de ouder het kind, vanwege de komst van de bijzondere curator, in het conflict betrekt. Met Pieters ben ik het eens voor wat betreft de eisen die aan een bijzondere curator gesteld moeten worden. 21 De bijzondere curator dient pedagogische kwaliteiten te bezitten, nu blijkt dat de communicatie met het kind in de echtscheidingsperiode moeilijk is en bepaalde vaardigheden vraagt. 22 De bijzondere curator dient deze vaardigheden naar mijn mening te beheersen, wil hij het belang van het kind duidelijk kunnen weergeven Voor wie is het ouderschapsplan bedoeld? Ouders die gezamenlijk minderjarige kinderen hebben over wie zij al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen dienen een ouderschapsplan op te stellen bij scheiding op basis van art. 815 lid 2 Rv. 23 Dit geldt ook voor geregistreerde partners. Daarnaast dienen ouders die ongehuwd samenwonen en die geen geregistreerde partners zijn een ouderschapsplan op te stellen. Hoewel er voor hen geen formele procedure bestaat, dient deze groep op basis van art. 1:253a BW niet een ouderschapsplan op stellen op het moment dat zij uit elkaar gaan, maar wel op het moment dat er conflicten zijn ontstaan over de gezamenlijke uitoefening van het gezag. Voordat zij deze geschillen kunnen voorleggen aan de rechter, moeten zij eerst een ouderschapsplan hebben opgesteld, tenzij het in het kader van het belang van het kind nodig is dat de rechter zich direct uitspreekt over het conflict Het gezamenlijk ouderlijk gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het ouderschapsplan In deze paragraaf zal verder in worden gegaan op de rol die het gezamenlijk ouderlijk gezag speelt in het ouderschapsplan. Hierbij wordt gekeken hoe het gezamenlijk gezag wordt vormgegeven in het ouderschapsplan en hoe afspraken over het gezag en omgang in het ouderschapsplan in het buitenland worden gebruikt. 21 Pieters 2008, p. 184 e.v. 22 Groenhuijsen 2007, p Schonewille 2009, p Schonewille 2009, p

15 1.3.1 Het gezagsrecht na echtscheiding met de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Het uitgangspunt is dat ouders tijdens hun huwelijk gezamenlijk gezag uitvoeren zoals art. 1:251 BW stelt. 25 Wanneer ouders willen scheiden blijft het gezamenlijk gezag bestaan ex art. 1:251 lid 2 BW, behalve wanneer dit niet in het belang van het kind is. Dan wordt het gezag aan één ouder toegekend. Dit is alleen mogelijk wanneer er sprake is van het verloren- of klemcriterium of wanneer dit in het belang van het kind noodzakelijk is. 26 Hoewel dit criterium al jaren gebruikt wordt in de jurisprudentie bij de toekenning van het verzoek tot eenhoofdig gezag, is het pas met de komst van de nieuwe wet vastgelegd in art. 1:251a BW. Het idee dat het eenhoofdig gezag slechts in specifieke gevallen wordt toegekend, sluit aan bij het idee dat het ouderschap in beginsel wordt voortgezet na echtscheiding en dat de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van het kind tevens doorloopt Het vastleggen van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken Voor de ouder die met het gezag belast is, vloeit het omgangsrecht voort uit dat gezagsrecht. 28 Met de komst van de nieuwe wet wordt niet meer gesproken over omgang tussen de met het gezag belaste ouders en het kind maar van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De term omgang blijft in stand bij de relatie van de ouder die niet met het gezag belast is en het kind of degene met een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind. 29 Ouders moeten opnemen in het ouderschapsplan hoe zij deze zorg- en opvoedingstaken willen vormgeven op grond van art. 815 lid 3 Rv. Juist hierover moeten ouders afspraken maken omdat dit de belangrijkste afspraken zijn in het gezagsrecht. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie dat deze onderwerpen leiden tot de meeste conflicten. 30 Aan welke afspraken moeten ouders dan denken? Hieronder vallen afspraken over de dagelijkse zorg van het kind zoals waar het kind verblijft, het eten en drinken en huisregels. Maar ook afspraken over school, sport, medische zorg, het verblijf in de vakantie of andere 25 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. In dit arrest is bepaald dat het gezag aan één ouder kan worden toegekend wanneer er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren komt raakt tussen de ouders en niet verwacht wordt dat dit binnen afzienbare tijd voldoende verbetert. 27 Nauta 2008, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p (MvT). Wanneer in dit gehele onderzoek wordt gesproken over omgang of omgangsregeling, wordt hiermee de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bedoeld. 30 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 14

16 bijzondere dagen zoals kerst, het halen en brengen van kinderen vallen onder de zorg- en opvoedingstaken. 31 Door hierover na te denken, worden ouders gedwongen bezig te zijn met het voortgezet ouderschap na de scheiding. Dat is wat de wetgever met de instelling van het ouderschapsplan heeft beoogd. 32 Mijns inziens is de komst van het ouderschapsplan dan ook een goede ontwikkeling. Uiteraard zullen er nog veel dingen verbeterd moeten worden en kent het plan ook nadelen, 33 maar de intentie van het plan is goed: ouders moeten nadenken over de toekomst, waardoor ze toekomstige conflicten voor kunnen zijn. Iedere echtscheiding die daardoor niet uitdraait op een vechtscheiding, is meegenomen. Daarnaast kan het ouderschapsplan wanneer ouders de wil hebben om een goed en doordacht ouderschapsplan op te stellen reflectief van aard zijn. Niet alleen kunnen bepalingen worden opgenomen over de dagelijkse zorg, maar ook kunnen bepalingen worden opgenomen over hoe er met conflicten wordt omgegaan in de relatie tot de kinderen. Wat doen de ouders wanneer zij een conflict krijgen waar de kinderen bij zijn? Hoe zorgen ze ervoor dat het kind niet betrokken raakt in een conflict? 34 Moet de ouder de houding naar het kind toe veranderen om te zorgen dat het kind zich niet klem- of verloren voelt? Hierbij kan de hulp van mediation worden ingeschakeld. Het gevolg is dat ouders nadenken over wat de consequentie van hun houding is ten opzichte van het kind. Dit is in het belang van het kind, zeker gezien de onderzoeken van Spruijt c.s. waaruit naar voren komt wat voor effecten een problematische echtscheiding kan hebben op de ontwikkeling van het kind Ouderlijke verantwoordelijkheid De afspraken over zorg en opvoeding moeten voldoen aan art. 1:247 lid 3 BW. 36 Deze norm stelt dat het ouderlijk gezag tevens de verplichting omvat om de band tussen de andere ouder en het kind te bevorderen. Er mogen geen afspraken worden gemaakt, waardoor de band met de andere ouder beperkt wordt. Een voorbeeld hiervan is dat wordt afgesproken dat een ouder geen contact meer heeft met het kind. Wanneer vervolgens de afspraken niet worden 31 Nauta 2008, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5-6 (MvT). 33 Zie voor kritiek o.a. de artikelen zoals genoemd in noot Groenhuijsen 2006, p Spruijt 2009, p Nauta 2008, p

17 nagekomen door een ouder en daarmee de norm van art. 1:247 lid 3 BW ook niet kan de rechter een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen. 37 Het doel van het instellen van deze norm is dat het kind contact heeft met beide ouders. Dit is in het belang van het kind. 38 Overigens vraag ik mij af hoe vastlegging van deze norm kan bijdragen aan een echte stimulans van de relatie tussen het kind en de andere ouder. Toetsing vindt plaats op basis van de tekst van het plan en tijdens de zitting. Als invulling wordt gegeven aan de norm in het plan en als tijdens de zitting ook alles in orde lijkt te zijn, is het nog altijd mogelijk dat niet wordt voldaan aan de norm, maar de toets is wel geslaagd. 39 Dit kan namelijk doordat in het dagelijks leven de ouder de andere ouder zwart maakt bij het kind via opmerkingen of op andere (slinkse) manieren. Het kind kan alsnog klem of verloren raken en onder druk van de ouder alsnog omgang met de andere ouder weigeren. Uiteindelijk komt er dan nog geen omgang tot stand. Uiteraard kan dan het plan afgedwongen worden via de civielrechtelijke dwangmiddelen of via wijziging van het gezag, maar daarmee wordt een daadwerkelijke bevordering van de band tussen de ouder en het kind niet bereikt Gelijkwaardig ouderschap Naast de norm van art. 1:247 lid 3 BW heeft het kind na echtscheiding recht op een gelijkwaardige verzorg en opvoeding door beide ouders. Hoe dient het gelijkwaardig ouderschap worden uitgelegd? Uit de parlementaire stukken blijkt dat deze norm is bedoeld om na de scheiding aansluiting te zoeken bij de situatie zoals die was voor de scheiding, toen de ouders nog samenleefden met de kinderen. 40 De bedoeling is dat het niet meer voor de hand ligt dat wordt gekozen voor een klassieke omgangsregeling, waarin de moeder het verzorgingsrecht heeft en de vader het kind in de weekenden ziet. Zij hebben beiden evenveel recht op verzorging en opvoeding van het kind. Wanneer het ouderschapsplan wordt voorgelegd aan de rechter, moet deze ook het gelijkwaardig ouderschap als uitgangspunt nemen Janse 2009, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 6 (MvT). 39 Zo merkt één van de parlementsleden op dat toetsing van het ouderschapsplan waarschijnlijk door de griffie zal plaatsvinden en dat er slechts bij twijfel een zitting wordt gepland, waarin tijdens de 20 minuten die daarvoor wordt uitgetrokken, de rechter iets voorgespiegeld worden dat niet overeenkomt met de werkelijkheid. Dit is gezegd in het kader van toekenning van eenhoofdig gezag, maar dit argument is mijns inziens ook van toepassing op de norm van art. 1:247 lid 3 BW. Zie Handelingen I 2008/09, 8, p Handelingen I 2008/09, 8, p. 398 en Kamerstukken I 2007/08, , C, p. 5 (MvA). 41 Handelingen II 2006/07, 51, p

18 Leidt dit tot een 50/50% verdeling van het ouderschap, of is dit een kwalitatieve verplichting? Hoewel een aantal wetenschappers uitgaan van een kwantitatieve verplichting, lijkt de wetgever toch te kiezen voor een kwalitatieve verplichting. 42 Op basis van de omstandigheden van het geval en het belang van het kind moet een zorgregeling tot stand worden gebracht. 43 Onder deze omstandigheden valt hoe de situatie was voor de scheiding, maar ook de werktijden van de ouders, de woonomstandigheden en de school- en sporttijden kunnen hierbij een rol spelen. 44 Daarbij vraag ik mij wel af hoe het gelijkwaardig ouderschap in de praktijk zal uitwerken. Wanneer het kind plots naar de dokter of het ziekenhuis moet; wie beslist daarover? Degene die op dat moment het kind bij zich heeft of belt de ouder naar de andere ouder om in overleg te treden? Wie beslist welke kleding gekocht moet worden, welke sport het kind beoefent? Een andere complicerende factor is mijns inziens dat ouders niet altijd een goede verstandhouding hebben na de scheiding. Alleen voor ouders die kunnen communiceren en die een goede verstandhouding met elkaar hebben lijkt het gelijkwaardig ouderschap een bereikbaar streven te zijn. 45 Ik meen echter dat mediation een positieve bijdrage levert om de verstandhouding tussen ouders te verbeteren en daarmee het gelijkwaardig ouderschap een plaats te geven in de zorg en opvoeding van het kind. Wanneer mediation geen oplossingen biedt, is altijd nog de weg naar de rechter mogelijk De geschillenprocedure over gezamenlijk gezag via art. 1:253a BW Tevens voorziet de wet in een uitgebreidere regeling om geschillen omtrent de uitoefening van het gezag voor te leggen aan de rechter. Dit kan via art. 1:253a BW. De rechter kan een regeling vastleggen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van het kind, een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, een tijdelijke contactverbod of een informatieregeling tussen de ouders of derden op basis van art. 1:253a lid 2 BW. Via lid 5 van hetzelfde artikel kunnen 42 Zo meent Schonewille dat beide ouders na de echtscheiding substantiële zorg- en opvoedingstaken moeten uitvoeren, onafhankelijk van wat de situatie was voor de scheiding. Ik verwijs hiervoor naar Schonewille 2009, p Kamerstukken I 2007/09, , C, p. 2 (MvA). 44 Kamerstukken I 2007/08, , C, p. 5-6 (MvA). Schrama en Vonk concluderen uit de kamerstukken dat de kwalitatieve invulling van het gelijkwaardig ouderschap maatwerk vergt. Deze interpretatie is in overeenstemming met jurisprudentie over internationale verhuizingen. Bij de vraag of toestemming moet worden verleend in zaken van internationale verhuizingen, worden niet alleen de belangen van het kind, maar ook de belangen van de ouders betrokken. Volgens Schrama en Vonk wordt ook hier maatwerk gebruikt. Voor een uitgebreide behandeling van dit onderwerp, verwijs ik naar Schrama en Vonk 2009, p Antokolskaia en Coenraad 2007, p

19 dwangmiddelen opgelegd worden, mits bemiddeling geen resultaat heeft opgeleverd en dit in het belang van het kind is. Uit het voorgaande leid ik af dat ouders vanwege de komst van het ouderschapsplan afspraken dienen te maken over het voortgezet ouderschap. Ten aanzien van afspraken voor het gezag, betekent dit dat zij afspraken moeten vastleggen van de zorg- en opvoedingstaken, waarbij zij rekening moeten houden met de normen van gelijkwaardig ouderschap en van de bevordering van het contact met de andere ouder. In het volgende hoofdstuk zal bekeken worden welke positie gemaakte afspraken in het kader van de echtscheidingsprocedure, zoals die in een ouderschapsplan, innemen bij een internationale kinderontvoering. 18

20 2. Afspraken uit het ouderschapsplan bij internationale kinderontvoering 2.1 Inleiding Een doodgewone dag. Een school opent zijn deuren en een stroom van kinderen snelt naar buiten om het weekend in te luiden. Buiten staan de ouders hun kinderen op te wachten om hen naar huis te brengen. Een vader tussen deze groep ouders begroet zijn kind en neemt het kind mee zijn auto in. Een beeld dat op het eerste gezicht niets met internationale kinderontvoering te maken heeft. Totdat blijkt dat deze vader zijn kind niet naar huis brengt, maar naar een land in een ander continent met een andere cultuur. Totdat blijkt dat deze vader en moeder na scheiding het gezamenlijk gezag behouden, maar dat er vele ruzies zijn al dan niet over de invulling van dit gezamenlijk gezag over het kind. En totdat blijkt dat deze ruzies zijn geëscaleerd, de vader op het idee is gekomen het kind op te voeden naar zijn ideeën over normen en waarden en het kind op die bewuste dag meeneemt naar dat land met die vreemde cultuur. Moeder blijft radeloos achter. De autoriteiten kunnen niets doen omdat vader het kind heeft meegenomen naar een land met een islamitisch rechtsstelsel. De vader geniet vele rechten die hem de mogelijkheid bieden het kind op te voeden en de moeder buiten spel te zetten. De moeder doet alles om haar kind terug te krijgen. Zo reist zij af naar het land, zoekt de media op, maar de vraag is of zij haar kind zal terugzien. 46 Het verhaal dat hierboven is geschetst, geeft een clichébeeld weer over internationale kinderontvoering. Inderdaad, een aantal kinderontvoeringszaken zal weliswaar niet precies op die manier plaatsvinden. Maar het gros van de kinderontvoeringen kent een ander verhaal. De meeste kinderontvoerders zijn moeders. Bovendien worden de meeste kinderen ontvoerd naar West-Europese landen, zoals Groot-Brittannië, België of Frankrijk, hoewel ontvoeringen de laatste jaren naar Turkije, Marokko, de Verenigde Staten en Irak relatief veel voor komen Lenters 2007, p Kamerstukken II 2007/08, , nr. 13, p. 2 en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 25, p. 3. De meest recente cijfers dateren uit Het aantal kinderontvoeringszaken die aanhangig zijn gemaakt in 2008, is gestegen naar 132. Daarvan waren er 46 inkomende (ontvoeringen naar Nederland) en 86 uitgaande verzoeken (vanuit Nederland naar het buitenland ontvoerd). In 2007 waren er 112 verzoeken van internationale kinderontvoering. Hiervan waren er 38 inkomende verzoeken en er waren 74 uitgaande verzoeken. 19

21 Als de echtscheidings- en omgangsproblematiek op een bepaald moment zo groot is dat deze escaleert, kan dit uitmonden in een internationale kinderontvoering. Om dit te voorkomen, moet er mijns inziens geïnvesteerd worden in de preventie van internationale kinderontvoering. Een middel om de echtscheidings- en omgangsproblematiek te verkleinen, is het ouderschapsplan, zoals is weergegeven in hoofdstuk één. Om te beoordelen of en hoe het ouderschapsplan als preventiemiddel kan worden gebruikt, moet eerst onderzocht worden of afspraken uit het ouderschapsplan een rol spelen in teruggeleidingsprocedures en welke afspraken belangrijk zijn in deze procedures. Bovendien vraag ik mij af in welke gevallen toestemming wordt verleend voor een internationale verhuizing en in welke gevallen niet, waarbij dus een internationale kinderontvoering plaatsvindt, als de ouder toch zou gaan. Deze vragen zullen in dit hoofdstuk aan de hand van de volgende deelvraag beantwoord worden: welke rol spelen afspraken uit het ouderschapsplan bij een teruggeleidingsprocedure en bij een procedure van internationale verhuizing en welke afspraken uit het ouderschapsplan zijn hierbij van belang? In de tweede paragraaf zal in worden gegaan op de vraag hoe internationale kinderontvoering gedefinieerd wordt en bekeken worden welke ontwikkelingen rondom de wetgeving van internationale kinderontvoering hebben plaatsgevonden. Vervolgens zal behandeld worden welke rol afspraken uit een eerdere echtscheidingsprocedure spelen in teruggeleidingsprocedures, waarna bekeken zal worden om welke afspraken het gaat. Tenslotte zal ook gekeken worden naar afspraken bij internationale verhuizingen. 2.2 Recente ontwikkelingen bij internationale kinderontvoering Om het verschijnsel van internationale kinderontvoering te definiëren, zal in deze scriptie de definitie van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) als uitgangspunt worden genomen. Hoewel er in de literatuur verschillende definities worden gebruikt, 48 heb ik toch gekozen voor de definitie van het HKOV, omdat dit verdrag leidend wordt geacht in kinderontvoeringsprocedures. 49 Art. 3 HKOV definieert internationale kinderontvoering als het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind. Het overbrengen of het niet doen terugkeren van het kind wordt door dit verdrag pas ongeoorloofd geacht, wanneer dit in strijd is met het gezagsrecht van een ouder in het land waar het kind de gewone verblijfplaats heeft. 48 Vlaardingerbroek B VIIb-8-10a. 49 Lenters 2006, p

22 In het navolgende volgt een weergave van de actuele ontwikkelingen rondom internationale kinderontvoering Concentratie rechtspraak Naar aanleiding van een aantal moties door enkele leden van de Tweede Kamer ter wijziging van de Uitvoeringswet Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen (Uitvoeringswet), 50 heeft de minister van Justitie een nieuw wetsvoorstel gemaakt ter wijziging van de Uitvoeringswet. 51 Dit wetsvoorstel gaat niet in op alle voorgestelde moties, maar een aantal moties die gericht zijn op procedurele verbeteringen, is in het wetsvoorstel verwerkt. Het eerste wetsvoorstel is de aanwijzing van de rechtbank Den Haag om als enige instantie over verzoeken van teruggeleiding te oordelen. 52 Dit is naar mijn mening een goede ontwikkeling. Omdat er in verhouding tot andere familierechtelijke kwesties zoals echtscheidingen, maar weinig ontvoeringszaken zijn, raken rechters niet vertrouwd met dit soort zaken. 53 Het is beter om de deskundigheid samen te bundelen in één instantie. Een nadeel hiervan is dat partijen ver moeten reizen wanneer zij niet in de buurt van Den Haag wonen. Toch weegt dit mijns inziens niet op tegen het voordeel. Omdat de concentratie van de rechtspraak leidt tot een versnelling van de behandeling van internationale kinderontvoeringszaken en verbetering van de kwaliteit, hebben partijen er immers zelf ook voordeel bij dat er concentratie van de rechtspraak plaatsvindt Beperking cassatieberoep De minister van Justitie heeft tevens in zijn wetsvoorstel opgenomen dat het cassatieberoep bij teruggeleidingsprocedures beperkt wordt tot de mogelijkheid om in het belang der wet te casseren. Hij heeft dit voorstel ingediend naar aanleiding van een advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht (IPR). De Staatscommissie stelde vast dat kinderontvoeringsprocedures veel vertragingen opliepen vanwege een beroep tot cassatie. Dit had als gevolg dat het kind zozeer met zijn nieuwe leefomgeving vertrouwd was geraakt, dat een teruggeleiding niet meer in het belang van het kind kon worden geacht Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p.4 (MvT). 52 Kamerstukken II 2009/10, , nr.3, p. 4 (MvT). 53 Zo waren er in gemelde ontvoeringszaken, terwijl er in datzelfde jaar meer dan echtscheidingen waren ( < ). 54 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 4 (MvT). 55 De Boer 2009, p

23 Ik vraag mij af of het inperken van de rechtsmiddelen een goede oplossing is voor het probleem. Uit het bovenstaande blijkt dat de vertragingen het probleem zijn, veroorzaakt door de mogelijkheid van cassatie. Het beperken van het instellen van het cassatieberoep is naar mijn mening zeer ingrijpend. De rechtsbescherming waar iedere burger recht op heeft, wordt op die manier beperkt, terwijl er misschien een minder ingrijpende oplossing mogelijk is. Ik vraag mij af of er geen oplossing bestaat om het probleem (de vertragingen) aan te pakken, zonder dat daarbij het cassatieberoep beperkt wordt? In Den Haag liep tot en met april 2010 een pilot, waarin is geprobeerd in een verkort termijn een procedure met daarin mediation verwerkt te laten plaatsvinden. Gekeken is of de verkorting haalbaar is, hoe de tijdsdruk door betrokkenen wordt ervaren en wat de kosten zijn voor deze aanpak. 56 Als deze pilot positieve resultaten heeft behaald, zijn er geen vertragingen meer in teruggeleidingsprocedures. De ontvoerende ouder kan zich dan niet meer beroepen op worteling van het kind. Het probleem is hiermee opgelost en bovendien is de beperking van de cassatiemogelijkheid niet meer nodig Niet bij voorraad uitvoerbaar De beslissing in een teruggeleidingsprocedure is altijd bij voorraad uitvoerbaar geweest. Dit komt overeen met het uitgangspunt van het HKOV dat een onmiddellijke terugkeer van het kind geboden is. 57 Maar dit kwam niet altijd overeen met de praktijk, waarin het wenselijk was de beslissing van het hoger beroep in Nederland af te wachten. Via een verzoek tot schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van het bevel tot terugkeer, kon dit voorkomen worden, maar een dergelijk verzoek was niet altijd op tijd. 58 Met het nieuwe wetsvoorstel kan de rechter in eerste aanleg in het belang van het kind bepalen dat zijn beschikking niet bij voorraad uitvoerbaar zal zijn naar aanleiding van een verzoek van een partij of ambtshalve. 59 Op die manier is het kind niet al teruggekeerd naar het land van herkomst wanneer de rechter in hoger beroep oordeelt dat het kind dient te blijven. De rechter bepaalt dat de datum van teruggeleiding zal plaatsvinden na de verwachte datum 56 De Boer 2009, p Kamerstukken II 2009/10, , nr.3, p. 5 (MvT). 58 De Boer 2009, p In een kinderontvoeringszaak uit 2006 wordt de tenuitvoerlegging van de rechtbank geschorst, omdat het kind al bijna twee jaar in Nederland verbleef. De schorsing zou duren tot het moment van de uitspraak van het gerechtshof. Zie Rb. s-gravenhage 3 februari 2006, LJN AV

24 van een eventuele hoger beroep beslissing. Uit het wetsvoorstel blijkt overigens ook dat een uitspraak in beginsel uitvoerbaar bij voorraad blijft. 60 Mijns inziens is dit een goede ontwikkeling, omdat dit in het belang van het kind is. Het kind kan in geen enkel land wennen, als het na een beslissing in eerste aanleg terugmoet naar het land van herkomst om vervolgens bij een uitspraak in hoger beroep weer terug te moeten naar het land van de ontvoerende ouder. Bovendien is het erg verwarrend voor het kind: waar hoort het thuis? Wijziging van de rol van de Centrale Autoriteit Het laatste onderdeel van het wetsvoorstel is de wijziging van de rol en de taken van de Centrale Autoriteit (CA). De CA zal bij inkomende zaken niet langer als procesvertegenwoordiger optreden namens de achtergebleven ouder. Net als de ontvoerende ouder krijgt de achtergebleven ouder nu een advocaat. De reden hiervoor is dat het voor de ontvoerende ouder verwarrend is dat de CA in het eerste stadium van de procedure optreedt als bemiddelaar en vervolgens in een later stadium als procesvertegenwoordiger namens de Staat en de achtergebleven ouder. Dit is ook in strijd met een gelijke positie van partijen. 61 De CA houdt zich nu slechts nog bezig met trachten het kind vrijwillig terug te laten keren of het regelen van de zaak in der minne op basis van art. 7 lid 2 sub c HKOV en art. 10 HKOV. Mijns inziens is het een goede ontwikkeling dat de rol van de CA wordt gewijzigd. Het is evident dat de dubbele rol van de CA wringt. Wiens belangen behartigde de CA voordat zijn rol gewijzigd werd? Bij de pogingen tot het regelen van schikkingen leek hij in het belang van partijen te handelen, maar wanneer dit geen resultaat had en er een procedure gestart werd, leek de CA zich tegen de ontvoerende partij te keren en vertegenwoordigde hij zichzelf als de achterblijvende ouder. 62 Nu dient hij zich alleen te concentreren op het belang van het kind en niet eveneens de procesbelangen van de achtergebleven ouder in het oog te houden. Dit komt het belang van het kind alleen maar ten goede naar mijn mening. 60 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 5 (MvT). 61 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 25, p. 2 en Antokolskaia en Ruitenberg 2009, p Voor een uitgebreide behandeling over dit onderwerp, verwijs ik naar Antokolskaia en Ruitenberg Antokolskaia en Ruitenberg 2009, p

25 2.2.5 Belang van het kind In de literatuur komt de laatste jaren steeds luider de klacht naar voren dat het HKOV niet in het belang van het kind is. 63 De oorzaak is vermoedelijk gelegen in het feit dat het HKOV is opgesteld in een tijd dat na een echtscheiding alleen de moeder het gezag had en de vader slechts een omgangsrecht had. Meestal ontvoerde de vader het kind uit frustratie, omdat de moeder de omgangsregeling niet nakwam. 64 Tegenwoordig behouden zowel vader als moeder het gezamenlijk gezag na de scheiding op basis van art. 1:251 lid 2 BW. Meestal is het nu juist de moeder die het kind ontvoert. 65 Dit betekent dat bij een bevel tot teruggeleiding het kind nu vaker wordt weggenomen van de ouder die een actieve rol speelt in de zorg en opvoeding dan vroeger. Dit is niet in overeenstemming met het HKOV, waar teruggeleiding naar de zorgouder juist in het belang van het kind wordt geacht. In reactie hierop is in één van de moties voorgesteld dat te allen tijde het belang van het kind zal worden meegewogen alvorens tot teruggeleiding wordt besloten. 66 De minister van Justitie stelt zich juist op het standpunt dat het HKOV het belang van het kind voldoende waarborgt. Het verdrag dient strikt geïnterpreteerd te worden om het gedrag van de ontvoerende ouder niet te belonen. Wel wil de minister van Justitie het belang van het kind beter waarborgen met de wetsvoorstellen. 67 Het HKOV doet voldoende recht aan de belangen van het kind naar mijn mening. De weigeringsgronden bieden de mogelijkheid voor de ontvoerende ouder om te rechtvaardigen dat deze ouder het kind heeft ontvoerd. Met name wordt gebruik gemaakt van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder b HKOV. 68 De Hoge Raad heeft zich hierover echter duidelijk uitgelaten: de weigeringsgronden dienen strikt geïnterpreteerd te worden. Het toelaten van weigeringsgronden kan alleen onder extreme omstandigheden. Dat een kind slechter af zou zijn in het land van herkomst, wil niet zeggen dat sprake is van een 63 Bijvoorbeeld M.R. Bruning, Het belang van het ontvoerde kind, FJR 2008, p. 205; M.V. Polak, Kinderen van de rekening: het belang van het kind en de ongedaanmaking van internationale kinderontvoering. Italiaans- Nederlandse kinderontvoering, Ars Aequi 2006, p ; A.E.H. van Katwijk en A. Wolthuis, Het belang van het kind onbemind in kinderontvoeringszaken Hoge Raad. Strikte interpretatie van het Haags Kinderontvoeringsverdrag zorgelijk, FJR 2008, p ; H. Lenters, Internationale kinderontvoering. Deel I: inkomende zaken, FJR 2006, p ; Th.M. de Boer, The Hague Convention on Child Abduction: how about the best interests of the Child?, voordracht gehouden op 5 juni 2007 tijdens de Spring meeting of The Netherlands International Law Association te Den Haag. 64 De Boer 2009, p Zie noot Kamerstukken II 2008/09, , nr. 17, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 24, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p

26 weigeringsgrond zoals in art. 13 lid 1 aanhef en sub b HKOV. 69 Daar komt bij dat het niet de taak van de verzochte rechter om te oordelen of het kind moet terugkeren. Dit mag alleen de rechter van het land van herkomst doen. 70 Daarnaast wordt rekening gehouden met de mening van het kind wanneer deze een bepaalde leeftijd en bepaalde mate van rijpheid heeft bereikt op basis van art. 13 lid 2 HKOV. Naar mijn mening doet het uitgangspunt van het HKOV terugkeer, tenzij voldoende recht aan het belang van het kind. Dat gebeurt via de weigeringsgronden en via de mogelijkheid tot het inbrengen van de mening van het kind, zoals hierboven weergegeven. Daarnaast moet niet vergeten worden dat de ontvoerende ouder samen met de achterblijvende ouder ervoor heeft gekozen een internationaal huwelijk dan wel relatie aan te gaan. Zij dienen daarvoor verantwoordelijkheid te dragen. Dat geeft hen zeker geen vrijwaring om het kind te ontvoeren, wanneer de ruzies tussen hen escaleren. Bovendien wordt het kind hier als speelbal gebruikt. 71 Dit kan absoluut niet in het belang van het kind zijn. 2.3 De rol van afspraken gemaakt in het kader van de scheidingsprocedure tijdens een teruggeleidingsprocedure Om vast te stellen of het ouderschapsplan preventief kan werken, dient eerst onderzocht te worden welke rol afspraken die in de scheidingsprocedure zijn gemaakt, spelen bij een teruggeleidingsprocedure. Is dit slechts een bijrol en wordt uitgegaan van het HKOV, zoals gebruikelijk is? 72 Of vormt het juist de basis voor een ongeoorloofde overbrenging ex art. 3 HKOV? Om deze vragen te beantwoorden heb ik jurisprudentie van teruggeleidingsprocedures uit binnen- en buitenland bekeken. Daarbij is gekeken of en hoe het ouderschapsplan wordt gebruikt bij de beantwoording van de vraag of een overbrenging ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV. Overigens zal niet alleen gebruik worden gemaakt van jurisprudentie waarin het ouderschapsplan in de scheidingsprocedure is gebruikt, maar ook zal gebruik worden gemaakt van jurisprudentie waarin het echtscheidingsconvenant of andere buitenlandse 69 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 545, RvdW 2006, 969 m. nt. ThMdB. Ook in HR 20 oktober 2006, RvdW 2006, 969; HR 1 december 2006, RvdW 2006, Deze uitspraken zijn in lijn met uitspraken van het EHRM waarin deze oordeelde dat het HKOV in algemene zin verenigbaar is met art. 8 EVRM en het IVRK. Zie bijvoorbeeld EHRM 25 januari 2000 (Ignaccolo-Zenide/Roemenië), ECHR 2000-I, NJ 2002, 239, paragraaf 95; EHRM 29 april 2003 (Iglesias Gil c.s./spanje), ECHR 2003-V, paragraaf 51; EHRM 26 juni 2003 (Maire/Portugal), ECHR 2003-VII, paragraaf De Boer 2009, p Vlaardingerbroek 2001, p Lenters 2007, p