Het ouderschapsplan: Een dode letter?

Transcriptie

1 Het ouderschapsplan: Een dode letter? Een onderzoek naar de werking van het ouderschapsplan in de rechtspraktijk Rechtbank Breda 2011

2 Het ouderschapsplan: Een dode letter? Een onderzoek naar de werking van het ouderschapsplan in de rechtspraktijk Door: Zilla van Roozendaal ANR: Universiteit: Opleiding: Tilburg University Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Plaats en jaar: Tilburg, 2011

3 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van het voltooien van de master rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht, aan de Tilburg University. Mijn interesse voor het onderwerp is ontstaan tijdens de hoorcolleges personen- en familierecht van prof. mr. Vlaardingerbroek. Door mijn bijbaan als buitengriffier bij de rechtbank Breda zag ik kans het ouderschapsplan in de praktijk te onderzoeken. Daarmee was de keuze voor het onderwerp gemaakt. Op deze plaats wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. Ten eerste gaat mijn dank uit naar prof. mr. Vlaardingerbroek voor zijn begeleiding, zeer nuttige feedback, steun en geduld gedurende het schrijfproces. Ook wil ik mr. Smits bedanken voor haar bereidheid om deel uit te maken van de examencommissie. Daarnaast wil ik bedanken mr. Gimbrère-Straetmans, voormalig afdelingshoofd van team Familie bij de rechtbank Breda, voor het mogelijk maken van mijn dossieronderzoek bij deze afdeling en haar hulp daarbij. Zilla van Roozendaal, november 2011

4 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Doelstelling Onderzoeksvraag Maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Opbouw onderzoek 2 Hoofdstuk 2: Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige 3 scheiding 2.1 Inleiding Vechtscheidingen Wijzigingen Doelen Nieuwe normen Verplicht ouderschapsplan Mediation en jeugdzorg Mediation Jeugdzorg Bijzondere curator Conclusie 12 Hoofdstuk 3: Commentaar vanuit de wetenschap en de praktijk Inleiding Verplicht ouderschapsplan Inhoud en vorm Afspraken Eis van ondertekening Betrekken van de kinderen Toetsing door de rechter Gedwongen mediation en sancties De scheidingsrechter als regierechter.. 24

5 3.7 Conclusie 25 Hoofdstuk 4: Jurisprudentie ouderschapsplan Inleiding Niet-ontvankelijkheid Uitzonderingssituatie artikel 815 lid 6 Rv Betrekken van kinderen Controleerbare afspraken Conclusie 39 Hoofdstuk 5: Resultaten dossieronderzoek Inleiding Ouderschapsplan Redenen ontbreken ouderschapsplan Vormen van ouderschapsplannen Invulling van het ouderschapsplan Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken Informatie- en consultatieregeling Kosten van verzorging en opvoeding Betrekken van de kinderen Resultaten herstelbrieven in de praktijk De beschikking Benoeming van de bijzondere curator Conclusie 57 Hoofdstuk 6: Conclusies een aanbevelingen 61 Literatuurlijst Bijlage

6 Hoofdstuk 1: Inleiding Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (hierna te noemen wet ) in werking getreden. Deze wet beoogt de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen. De wet is erop gericht dat de scheidende ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten worden voorkomen. 1 De voornaamste wijzigingen betreffen het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding door middel van de invoering van een wettelijke verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan door scheidende echtgenoten en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap, de zogenaamde flitsscheiding. Dit onderzoek richt zich op het ouderschapsplan in de praktijk. Na eerste ervaringen met de wet is er een aantal knelpunten naar voren gekomen vanuit de wetenschap en de praktijk. In dit onderzoek zal worden bekeken welke problemen zich in de praktijk bij de rechtbank Breda voordoen ten aanzien van het ouderschapsplan en zal, waar nodig, getracht worden aanbevelingen te doen om de werking van de wet te verbeteren. 1.1 Doelstelling Het onderzoek is erop gericht aanbevelingen te doen om de werking van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in de praktijk te verbeteren, aan de hand van het oorspronkelijke doel van de wet. 1.2 Onderzoeksvraag Komt in de huidige rechtspraktijk het oorspronkelijke doel van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ten aanzien van het ouderschapsplan voldoende tot zijn recht en zo nee, wat is nodig om de werking van de wet te doen verbeteren? 1.3 Maatschappelijke relevantie Het onderzoek is maatschappelijk relevant, omdat er jaarlijks veel kinderen betrokken zijn bij echtscheidingen en uit onderzoek blijkt dat deze scheidingskinderen veel meer problemen krijgen dan kinderen uit complete gezinnen. Een kwart van alle echtscheidingen gaat gepaard met ruzies, waardoor vooral de kinderen problemen 1 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 1

7 krijgen. 2 Nu de wet beoogt de scheidingsproblematiek te verminderen, is het van belang de werking van de wet in de praktijk in de onderzoeken. Met behulp van dit onderzoek zal duidelijk worden op welke punten de wet in de praktijk niet tot zijn recht komt en zal getracht worden aanbevelingen te geven om de wet beter tot zijn recht te laten komen. 1.4 Wetenschappelijke relevantie De wet zal drie jaar na de inwerkingtreding worden geëvalueerd. Daarbij zal uiteraard gekeken worden of de wet het gewenste effect bereikt, namelijk het verminderen van de echtscheidingsproblematiek. Daarvoor is het echter van belang dat de wet in de praktijk ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Hier is nog geen onderzoek naar gedaan. 1.5 Opbouw onderzoek Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Daarbij is het van belang te weten wat de achtergrond van de wet is, welke nieuwe normen de wet stelt, welke doelen daarmee worden beoogd en hoe de wetgever tracht deze doelen te bereiken door middel van het ouderschapsplan. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het commentaar vanuit de wetenschap en de praktijk ten aanzien van het ouderschapsplan. De verschillende onderdelen van het ouderschapsplan zullen apart worden besproken. De volgende onderwerpen komen daarbij aan bod: de vraag hoe verplicht een ouderschapsplan nu werkelijk is, de inhoud en vorm van het ouderschapsplan, de toetsing door de rechter en enkele gezichtspunten met betrekking tot de verwijzing naar mediation. In hoofdstuk 4 wordt een overzicht gegeven van de gepubliceerde jurisprudentie ten aanzien van het ouderschapsplan. Hierbij is gekeken naar uitspraken vanaf de inwerkingtreding van de wet. Aan bod komt de ontvankelijkheid van het verzoek, de uitzonderingssituaties, het betrekken van de kinderen bij het ouderschapsplan en de afspraken die daarin dienen te worden opgenomen. In hoofdstuk 5 zullen de resultaten van mijn dossieronderzoek bij team Familie van de rechtbank Breda worden besproken. In totaal zijn 350 verzoeken tot echtscheiding onderzocht vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet. Waar nodig, wordt ingegaan op enkele verbeterpunten. Tot slot zal in hoofdstuk 5 door middel van de conclusies en aanbevelingen antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag. 2 Vlaardingerbroek 2009, 17. 2

8 Hoofdstuk 2: Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 2.1 Inleiding Om een duidelijk beeld te kunnen vormen over het onderwerp van dit onderzoek zal in dit eerste hoofdstuk uiteengezet worden wat de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (hierna te noemen wet ) inhoudt. Daarbij is het van belang te weten wat de achtergrond van deze wet is, welke nieuwe normen deze wet stelt, welke doelen daarmee worden beoogd, en hoe de wetgever tracht deze doelen te bereiken door middel van het zogenoemde ouderschapsplan. De centrale vraag die in dit hoofdstuk zal worden beantwoord is dan ook: wat is het oorspronkelijke doel van de wet? 2.2 Vechtscheidingen In Nederland vinden volgens cijfers van het CBS 3 jaarlijks ongeveer echtscheidingen plaats. Bij deze echtscheidingen zijn jaarlijks ongeveer kinderen betrokken. Socioloog Ed Spruijt 4 heeft onderzoek gedaan naar scheidingskinderen, waaruit blijkt dat deze kinderen veel meer problemen krijgen dan kinderen uit complete gezinnen. Zo gaat een kwart van alle echtscheidingen gepaard met ruzies. Vooral kinderen krijgen daardoor problemen. 5 Deze problemen kunnen velerlei zijn: gedragsproblemen, internaliserende problemen zoals angst en depressiviteit, minder schoolsucces, problemen met leeftijdsgenoten, meer riskante gewoonten zoals roken, drinken en blowen alsmede een grotere kans op een eigen scheiding later. Onderzoek laat zien dat kinderen vooral schade ondervinden van scheidingen die gepaard gaan met hevige en chronische ouderlijke conflicten. Er worden in de literatuur verschillende argumenten genoemd waarom ouderlijke conflicten zo nadelig zijn voor kinderen. In de eerste plaats veroorzaken voortdurende ouderlijke ruzies angst en stress. In de tweede plaats lopen kinderen het risico meegetrokken te worden in de ouderlijke ruzies om vervolgens voor een van beide ouders te moeten kiezen. Tot slot leiden conflicten vaak tot inconsistent ouderschap en zijn ruziënde ouders slechte rolmodellen voor hun kinderen. 6 Als partners er in slagen hun relatie op minnelijke wijze te beëindigen zijn de gevolgen minder ernstig, zo blijkt uit de literatuur. 7 Zowel de partners, hun eventuele kinderen, hun wederzijdse families alsook de samenleving hebben er dan ook veel belang 3 CBS (2009) cijfers geraadpleegd op 8 januari Universiteit Utrecht 5 Vlaardingerbroek 2009, Spruijt 2009, Spruijt 2009, 18. 3

9 bij dat het huwelijk, als het niet meer te redden valt, op een goede manier wordt beëindigd Wijzigingen Op 1 maart 2009 is de wet in werking getreden. Deze wet heeft Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gewijzigd. De voornaamste wijzigingen betreffen het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding door middel van de invoering van een wettelijke verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan door scheidende echtgenoten en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap, de zogenaamde flitsscheiding. 2.4 Doelen Met de wet beoogt de wetgever de bestaande scheidingsproblematiek te verminderen. Het is voor de ontwikkeling van een kind belangrijk dat het, ook na de scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling. Te vaak nog staan scheidende partners, die wel de vermogensrechtelijke gevolgen van hun scheiding regelen, onvoldoende stil bij de afspraken die ook op langere termijn voor hun kinderen gemaakt moeten worden. Goede afspraken bij de scheiding kunnen voorkomen dat er later onnodige conflicten ontstaan. 9 De wet is er dan ook op gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten worden voorkomen Nieuwe normen Teneinde bovenstaande doelen te bereiken zijn in de wet nieuwe normen opgenomen. De wet gaat ervan uit dat voortgezet ouderschap bij scheiding de norm is en dat beide ouders, ook na scheiding, verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. Deze verantwoordelijkheid komt tot uitdrukking in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. In de wet zijn twee normen opgenomen die de bestaande normen ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid expliciteren Spruijt 2009, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 10 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 11 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, voorblad (MvT). 4

10 Dit zijn de volgende normen: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen (wijziging art.1: 247 BW); daarnaast bestaat een verplichting tot omgang, die zich richt tot de ouder die niet het gezag uitoefent (wijziging van art. 1: 377a lid 3 BW). Hierbij dient te worden opgemerkt dat de wet spreekt van omgang indien het gaat om een omgang tussen een kind met een niet met gezag belaste ouder. Indien sprake is van gezamenlijk gezag (dit blijft van rechtswege voortbestaan na echtscheiding, zie art. 1: 250 BW), wordt gesproken van contact in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. In art. 1: 377a lid 1 BW is het recht van een kind op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat opgenomen. Dit recht is gebaseerd op het recht van het kind, zoals geformuleerd in art. 9 IVRK. Dit recht waarborgt dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, tenzij (..) deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Dit recht zal met name betekenis hebben in situaties dat beide ouders niet het gezag over hun kind uitoefenen, bijvoorbeeld na een ontheffing, maar ook in situaties dat één ouder het gezag uitoefent. 12 In lid 1 is tevens de verplichting tot omgang als norm in de wet opgenomen. Deze verplichting geldt voor de ouder zonder gezag jegens zijn kind en niet omgekeerd. Voor ouders die het gezag hebben, is een vergelijkbare norm neergelegd in art. 1: 247 lid 3 BW. De verplichting van een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, om omgang met zijn of haar kind te hebben vloeit ook voort uit het eerste lid van dat artikel. Ingevolge die bepaling omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht het kind te verzorgen en op te voeden. 13 Een rechter kan, indien hiertoe aanleiding bestaat, een dwangsom opleggen aan de ouder die de regeling niet nakomt. De biologische vader (dus niet de juridische vader) die niet in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, kan niet gedwongen worden tot omgang. 14 Door deze wijziging kan ook degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind op grond van art. 1: 377a BW een verzoek doen tot het vaststellen van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht. 12 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 13 (MvT). 13 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 13 (MvT). 14 HR 22 december 1995, NJ 1996,

11 Als gezegd, is in art. 1: 247 lid 3 BW opgenomen dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot de ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als de ouder die alleen het ouderlijk gezag uitoefent. 15 In het vierde lid is het recht van een kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders opgenomen. Het vijfde lid vermeldt dat ouders bij de uitvoering van het vierde lid rekening kunnen houden met praktische belemmeringen, echter uitsluitend voor zover en zolang desbetreffende belemmeringen bestaan. Ouders die gaan scheiden zullen rekening moeten houden met deze normen. Concreet betekent de norm dat het in beginsel niet mogelijk is dat de ouders in het ouderschapsplan vastleggen dat het kind geen contact heeft met één van zijn ouders. Verder heeft de Hoge Raad bepaald dat in geval van gezamenlijk gezag elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind tijdelijk van aard is. 16 De rechter zal deze norm in zijn ambtshalve toets van het verzoekschrift meenemen en kan aanleiding vinden om de ouders te vragen het ouderschapsplan te wijzigen indien het niet voldoet aan de in art.1:247 BW gestelde norm Verplicht ouderschapsplan Teneinde te bevorderen dat beide ouders zich bij de scheiding rekenschap geven van de gevolgen van die scheiding voor de kinderen en daadwerkelijk controleerbare afspraken maken over die gevolgen dient in het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan te worden opgenomen. 18 Deze verplichting is opgenomen in art. 815 lid 2 Rv. Evenals de ouders ten tijde van hun relatie afspraken maken over hun kinderen, dienen zij dit ook na de scheiding te doen. Het opstellen van een ouderschapsplan, al dan niet met behulp van een mediator, past binnen deze verantwoordelijkheid. 19 Gedurende het opstellen van het ouderschapsplan worden de ouders gedwongen om na te denken over de invulling die zij willen geven aan het ouderlijk gezag na scheiding. 20 Ingevolge art. 815 lid 2 Rv dient het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van: a. hun gezamenlijke minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen; b. de minderjarige kinderen over wie de echtgenoten ingevolge art. 1: 253sa of 15 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 3 (MvT). 16 HR 27 februari 2009, LJN BG Jansen 2010, aantekening 3B. 18 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 19 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 3 (MvT). 20 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 6

12 art. 1: 253t het gezag gezamenlijk uitoefenen. Uit de praktijk blijkt dat een groot aantal punten van belang is om te bespreken: de dagelijkse zorg voor de kinderen (waar verblijven de kinderen, eten en drinken, huisregels e.d.), school, sport, beslissingen omtrent medische zorg, vakantie, bijzondere dagen (verjaardagen e.d.), financiën (beheer spaarrekeningen, bijdrage van de nietverzorgende ouder), communicatie tussen de ouders (informeren en raadplegen) en halen en brengen van de kinderen. 21 De wetgever heeft een aantal minimumeisen opgesteld. Het is verder aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Ingevolge art. 815 lid 3 Rv dienen in het ouderschapsplan in ieder geval afspraken te worden opgenomen over: a. de wijze waarop de echtgenoten de zorg-en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vormgeven; b. de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen; c. de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. Voorts dient het verzoekschrift ingevolge art. 815 lid 4 Rv te vermelden over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welke van de gevraagde voorzieningen een verschil van mening bestaat met de gronden daarvoor. Deze eis sluit aan bij de substantiëringsplicht (art. 111 lid 3 Rv) in het civiele procesrecht en betekent onder meer dat moet worden aangegeven welke pogingen de partijen hebben gedaan om het conflict te beslechten, bijvoorbeeld of mediation is geprobeerd. Deze informatie is voor een rechter belangrijk om te bepalen of een verwijzing naar een mediator nog zinvol is. 22 Op grond van art. 818 lid 2 Rv kan de rechter partijen naar een mediator verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over één of meer gevolgen van de echtscheiding te laten komen indien het verzoekschrift of de behandeling ter terechtzitting daartoe aanleiding geeft. Deze verwijzing kan zowel schriftelijk, voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting plaatsvinden, als door de rechter ter zitting. De verwijzing houdt in dat in zaken die daartoe geschikt worden 21 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 14 (MvT). 22 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 7

13 bevonden een mediationaanbod wordt gedaan. 23 Partijen zijn echter niet verplicht hierop in te gaan. De laatste zin van lid 4 bevat de laatste te bespreken eis. Het verzoekschrift dient te vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. De mate waarin dit mogelijk is, is uiteraard afhankelijk van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind. Deze informatie is voor de rechter belangrijk omdat de rechter onder meer moet beoordelen of de regeling strookt met het belang van de betrokken minderjarige(n). 24 Hierbij dient te worden opgemerkt dat zowel in de wet als in de Memorie van Toelichting geen minimumleeftijd wordt aangegeven waarop een kind bij het opstellen van het ouderschap betrokken dient te worden. Ingevolge art. 809 lid 1 Rv geldt dat minderjarigen van 12 jaar of ouder in de gelegenheid worden gesteld hun mening kenbaar te maken. De rechter kan in hetgeen partijen aangeven in het verzoekschrift aanleiding zien om ook een kind te horen dat jonger is dan 12 jaar. Daartoe heeft de rechter ook alle ruimte, gelet op de laatste zin in art. 809 lid 1 Rv. De wetgever heeft er niet voor gekozen om de leeftijd waarop de rechter verplicht is om het kind in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken te verlagen, omdat de huidige regeling volgens de wetgever voldoende ruimte biedt voor kinderen om hun stem te laten horen. 25 Later in dit onderzoek zal echter blijken dat dit enige problemen oplevert in de praktijk. Zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te bevatten. 26 Deze verplichting geldt ook voor geregistreerde partners met minderjarige kinderen, zie art. 828 Rv. Ook indien een aantekening als bedoeld in art.1: 252 lid 1, is geplaatst en de ouders hun samenleving beëindigen, dienen zij een ouderschapsplan op te stellen, zie art.1: 247a BW. Hier zal verder niet op worden ingegaan nu dit onderzoek zich enkel richt op verzoeken tot echtscheiding. In het voorstel van wet was tevens de eis gesteld dat het ouderschapsplan door beide ouders ondertekend moest zijn. 27 Deze eis van ondertekening betekende ook dat het ouderschapsplan desgewenst in het echtscheidingsconvenant kon worden opgenomen, danwel als afzonderlijk document bij het verzoekschrift kon worden gevoegd, mits door beide ouders ondertekent. De Memorie van Toelichting meldt dat het ouderschapsplan ook in het verzoekschrift zelf kan worden opgenomen. In dat geval dienen beide ouders 23 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 15 (MvT). 24 Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 5 (MvT). 25 Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 4 (MvT). 27 Kamerstukken II 2004/05, nr. 2, p. 2. 8

14 dit deel van het verzoekschrift te ondertekenen. 28 Deze eis is echter niet opgenomen in de wet. De wetgever heeft voorzien dat het in een aantal gevallen redelijkerwijs niet mogelijk zal zijn om overeenstemming te bereiken over het ouderschapsplan of om het gezamenlijk op te stellen. Hierbij heeft de wetgever gedacht aan situaties waarin er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, de moeder in een blijf van mijn lijf huis zit of een ouder wegens een psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft. 29 Zoals gezegd geldt ook in geval van een eenzijdig verzoek de eis van het ouderschapsplan. Naast de principiële reden (alle ouders dienen immers een ouderschapsplan op te stellen) heeft de wetgever ook een andere reden om vast te houden aan de eis in alle situaties, namelijk het voorkomen dat een eenvoudige mogelijkheid ontstaat om het opstellen van een ouderschapsplan te ontlopen. 30 Wanneer de plicht tot het opstellen van een ouderschapsplan niet zou gelden voor een eenzijdig verzoek, zouden partijen kunnen afspreken dat één van de echtgenoten een verzoek indient waaraan de andere echtgenoot zich vervolgens refereert. Dit is volgens de wetgever ongewenst omdat het niet bijdraagt aan een bewustmaking van beide ouders van hun beider verantwoordelijkheid voor het kind óók na de scheiding. 31 Ingevolge art. 815 lid 6 Rv kunnen de ouders op een andere wijze aan de wettelijke eis van het ouderschapsplan voldoen opdat het verzoekschrift wel ontvankelijk zal worden verklaard, indien het niet lukt om binnen een redelijke termijn gezamenlijk een ouderschapsplan op te stellen. Een en ander ter beoordeling van de rechter. Blijkens de Memorie van Toelichting moet een ouder in dat geval gemotiveerd aangeven waarom het niet mogelijk is gezamenlijk een ouderschapsplan op te stellen. Vervolgens kan deze ouder eenzijdig aangeven hoe hij of zij vindt dat het voortgezet ouderschap moet worden vormgegeven. De andere ouder zal zich vervolgens refereren aan het verzoekschrift of zal verweer voeren en daarbij aangeven hoe hij of zij vindt dat de ouderlijke verantwoordelijkheid na de scheiding moet worden ingevuld. 32 Het is aan de rechter om te beoordelen of de overgelegde stukken voldoende zijn. Tevens zal hij in het bijzonder moeten bepalen of het ouderschapsplan (of het stuk dat ter vervanging daarvan wordt aangeboden) voldoet aan de vereisten. De rechter zal ten aanzien van het nog niet tot stand gekomen ouderschapsplan een schikkende rol kunnen 28 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 29 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 30 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 31 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 32 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5 (MvT). 9

15 vervullen. Ook kan hij de behandeling van de zaak aanhouden teneinde de ouders in de gelegenheid te stellen om met hun advocaten alsnog tot een ouderschapsplan te komen. Verder kan de rechter daarbij zonodig verwijzen naar mediation. Hij kan in zorgwekkende situaties met betrekking tot de kinderen de Raad voor de Kinderbescherming inschakelen. In het uiterste geval kan de rechter bij een geheel vastgelopen conflict tussen scheidende partijen overgaan tot forensische conflictbemiddeling (deskundigenbericht met toepassing van mediation). Verschijnt de andere echtgenoot niet in de procedure, dan zijn de mogelijkheden van de rechter beperkter. 33 Het ouderschapsplan is in de wet dus geformuleerd als een processuele eis bij een verzoek tot echtscheiding. Het ouderschapsplan is de toegangsdeur tot de echtscheidingsprocedure. Indien de afspraken niet in de beschikking worden opgenomen zijn deze niet rechtens afdwingbaar. Op grond van art. 819 Rv heeft de rechter wel de mogelijkheid om, op verzoek, afspraken in de beschikking op te nemen waardoor de afspraken van een executoriale titel worden voorzien. De toegang tot de rechter is echter te allen tijde gegarandeerd doordat het mogelijk is eenzijdig een verzoekschrift in te dienen. 2.6 Mediation en jeugdzorg Uitgangspunt bij de aanpak van de scheidings- en omgangsproblematiek is dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk (blijven) voelen voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen voor én na scheiding. In aanvulling op deze primaire verantwoordelijkheid heeft de overheid op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een positieve verplichting om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders. Dit volgt ook uit artikel 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). 34 Ondanks de goede ontwikkelingen in de praktijk en de wijziging van de wet kan niet voorkomen worden dat er conflictueuze scheidingen zullen blijven bestaan, waarvan kinderen de dupe zijn. Niet in alle gevallen zullen de ouders in staat zijn om afspraken te maken over de scheiding of om conflicten die na de scheiding ontstaan, op te lossen. Inzet van derden om de kinderen en hun ouders te ondersteunen, afspraken te maken of conflicten te beslechten is dan gewenst. Hiertoe zijn op twee gebieden initiatieven genomen, namelijk mediation en jeugdzorg. Deze initiatieven zullen de werking van de wet ondersteunen en versterken Teeffelen 2006, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 3 (MvT). 35 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 3 (MvT). 10

16 2.6.1 Mediation Uit de resultaten van de experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling is onder meer gebleken dat bemiddeling in vergelijking met de reguliere procedure een positieve bijdrage levert aan zowel de afhandeling van de scheiding als de oplossing van een conflict over de omgang met de kinderen. 36 Art. 818 lid 2 Rv geeft de rechter dan ook de mogelijkheid om de echtgenoten te verwijzen naar een bemiddelaar met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over één of meer gevolgen van de echtscheiding te laten komen. Om te voorkomen dat voor partijen onaanvaardbare financiële drempels zouden bestaan voor deelname aan mediation werd een tweetal financiële maatregelen ingevoerd. Zo is voor minder draagkrachtigen een tegemoetkoming in de kosten van mediation geregeld. Daarnaast werd als tijdelijke maatregel een stimuleringsbijdrage beschikbaar gesteld voor partijen die zich op verzoek van de rechter laten doorverwijzen naar een mediator. 37 Deze laatste maatregel is afgeschaft per 1 januari Jeugdzorg Wanneer kinderen te maken krijgen met scheidings- en omgangsproblemen, moet voorkomen worden dat zij in de knel komen en in hun ontwikkeling worden bedreigd. Kinderen en hun ouders kunnen in dat geval, net als kinderen met andere opvoed- en opgroeiproblemen, een beroep doen op de lokale voorzieningen of de jeugdzorg. Zowel de ontwikkeling van mediation als het realiseren van adequate jeugdzorg, zijn zeer belangrijke ontwikkelingen die niet los kunnen worden gezien van de wet. 39 De wetgever verwacht dat de ouders beter voorbereid aan een echtscheidingsprocedure zullen beginnen en dat bewustwording van de ouders in de beginfase juist problemen op lange termijn en het daarmee samenhangende tijdsverlies door langdurige en kostbare procedures voorkomt. Dit zal tijdwinst opleveren. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid van een verwijzing naar een bemiddelaar. Indien de ouders met behulp van de bemiddelaar overeenstemming weten te bereiken, kunnen nadien procedures worden voorkomen Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 2 (MvT). 37 Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 2 (MvT). 38 CBb. Den Haag 23 december Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 3 (MvT). 40 Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p. 9 (MvT). 11

17 2.7 Bijzondere curator Een kind kan in een echtscheidingsprocedure onderwerp worden van strijd tussen zijn ouders. Om de positie van het kind in de procedure te verbeteren is voorgesteld om het benoemen van een bijzondere curator te vergemakkelijken (art. 1:250 BW). De bijzondere curator behartigt de belangen van de kinderen in en buiten rechte. In een echtscheidingsprocedure kan de bijzondere curator de ouders meehelpen om een ouderschapsplan op te stellen door het belang van het kind bij het ouderschapsplan te verwoorden. Ook kan de bijzondere curator het kind ondersteunen bij het voeren van gesprekken met zijn ouders over het ouderschapsplan, uiteraard in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. Gezien deze mogelijkheden van de bijzondere curator is het denkbaar dat een rechter, bijvoorbeeld gelijktijdig met een verwijzing van de ouders naar een mediator teneinde afspraken te maken over de zorgverdeling, een bijzondere curator benoemt. Daarnaast kan de bijzondere curator de minderjarige ondersteunen bij het zelfstandig vragen van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag of een verzoek om de vader of de moeder alleen met het gezag te belasten Conclusie Met de wet beoogt de wetgever de bestaande scheidingsproblematiek te verminderen. Goede afspraken bij de scheiding kunnen voorkomen dat er later onnodige conflicten ontstaan. 42 De wet is er dan ook op gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten worden voorkomen. 43 Teneinde deze doelen te bereiken zijn in de wet twee normen opgenomen die bestaande normen ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid expliciteren, zie art.1: 247 BW en art.1: 377a lid 3 BW. 44 Teneinde te bevorderen dat beide ouders zich bij de scheiding rekenschap geven van de gevolgen van die scheiding voor de kinderen en daadwerkelijk controleerbare afspraken maken over die gevolgen dient in het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan te worden opgenomen. 45 Ingevolge art.815 lid 3 Rv dienen in het ouderschapsplan in ieder geval afspraken te worden opgenomen over: a) de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken verdelen, b) de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen en c) de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. 41 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 6 (MvT). 42 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 43 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 44 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, voorblad (MvT). 45 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 (MvT). 12

18 Ingevolge art.815 lid 6 Rv kunnen de ouders op een andere wijze aan de wettelijke eis van het ouderschapsplan voldoen, indien het niet lukt om binnen een redelijke termijn een ouderschapsplan op te stellen. Een en ander ter beoordeling van de rechter. Het ouderschapsplan is de toegangsdeur tot de echtscheidingsprocedure. De toegang tot de rechter is echter te allen tijde gegarandeerd doordat het mogelijk is eenzijdig een verzoekschrift in te dienen. 13

19 Hoofdstuk 3: Commentaar vanuit de wetenschap en de praktijk 3.1 Inleiding In dit tweede hoofdstuk staat het commentaar vanuit de wetenschap en de praktijk ten aanzien van het ouderschapsplan centraal. Na eerste ervaringen met de wet is een aantal knelpunten naar voren gekomen. De verschillende onderdelen van het ouderschapsplan zullen apart worden besproken. De volgende onderwerpen komen daarbij aan bod: de vraag hoe verplicht een ouderschapsplan nu werkelijk is, de inhoud en vorm van het ouderschapsplan, de toetsing door de rechter en enkele gezichtspunten met betrekking tot de verwijzing naar mediation. Tot slot zal ingegaan worden op een mogelijke rol van de rechter in echtscheidingszaken: de zogenoemde regierechter. 3.2 Verplicht ouderschapsplan Prof. mr. S.F.M. Wortmann concludeert dat het ouderschapsplan minder verplichtend is dan aanvankelijk gedacht. Volgens haar is het ouderschapsplan een stimulans voor scheidende ouders om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop zij de verzorging en opvoeding na de scheiding zullen vormgeven, maar vormt het geen belemmering om te scheiden. 46 Deze conclusie lijkt mij juist. In mediationtrajecten bewijst het ouderschapsplan zijn nut. 47 In dat verband wordt soms gesproken over een zorgmodel, waarin een na de scheiding geherstructureerd ouderschap tot uitdrukking wordt gebracht. 48 Zo n plan maakt onderdeel uit van een veel breder traject. Van het nuttige ouderschapsplan of zorgmodel in mediationtrajecten hebben advocatenmediators de stap gezet naar juridisch houdbare afspraken. Die afspraken gaan onderdeel uitmaken van een breder pakket van afspraken over de gevolgen van de scheiding: het echtscheidingsconvenant. 49 Een gemeenschappelijk verzoek tot scheiding kan vergezeld gaan van een echtscheidingsconvenant. De afspraken over de kinderen, die deel uitmaken van dat echtscheidingsconvenant, zullen volgens Wortmann in de praktijk voldoen aan de vereisten gesteld in art. 815 lid 2 Rv. De rechter toetst een echtscheidingsconvenant marginaal. Het uitgangspunt van de minister dat bij een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding geen convenant wordt overgelegd komt op Wortmann voor als een casus non dabilis. Zij is van mening dat normale afspraken over het hoofdverblijf van de kinderen bij een van de ouders, een standaard omgangs,- informatie- en 46 Wortmann Wortmann Van Leuven & Hendriks 2005, Hoofdstuk 4 en bijlage Wortmann

20 consultatieregeling en dito kinderalimentatie door de rechter al snel voldoende bevonden zullen worden. Deze conclusie wordt ondersteund door mijn dossieronderzoek in hoofdstuk 4. De rechter heeft geen ambtshalve bevoegdheden tot vaststelling van regelingen ten aanzien van de kinderen. Nevenverzoeken tot opneming in de echtscheidingsbeschikking van de voor executie vatbare onderdelen van het convenant zullen worden toegewezen. 50 Komen er geen afspraken tot stand, dan kan een eenzijdig scheidingsverzoek worden ingediend. Daarin zal duidelijk moeten worden gemaakt waarom het niet is gelukt gezamenlijk een ouderschapsplan te maken en hoe de verzoeker denkt over de invulling van het ouderschap na scheiding. Dat laatste spreekt voor zich, aangezien bij het eenzijdig verzoek nevenvoorzieningen worden verzocht over de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de omgang die bij gezamenlijk gezag ook zorgregeling wordt genoemd, de informatie-en consultatieregeling en de kinderalimentatie. De substantiëringsplicht kan inhouden dat - voor zover bekend het standpunt hierover van de andere ouder, door de wederpartij wordt weergegeven. De wetsgeschiedenis heeft duidelijk gemaakt dat het redelijkerwijs niet kunnen overleggen van stukken, zoals verwoord in het zesde lid van art. 815 Rv, wat het ouderschapsplan betreft ruim moet worden opgevat. Dat is ook wenselijk omdat een echtgenoot de scheidingsprocedure niet onredelijk moet kunnen vertragen of blokkeren door medewerking aan het ouderschapsplan te weigeren. Op deze wijze wordt de toegang tot de rechter gewaarborgd. Een eenzijdig scheidingsverzoek dat geen ouderschapsplan omvat, zal daarom nimmer om deze reden niet-ontvankelijk mogen zijn. Daarbij merkt Wortmann op dat de verwijzing van de minister naar de mogelijkheid van mediation op grond van art. 818 Rv impliceert dat het verzoek in behandeling is genomen. Een niet-ontvankelijkheid is dan niet meer aan de orde. 51 Mr. L.M. Coenraad concludeert dat het ouderschapsplan als ontvankelijkheidsvereiste voor verzoeken tot echtscheiding een niet heel gelukkige constructie is gebleken. De wetgever heeft zich blijkens de parlementaire geschiedenis in allerlei bochten moeten wringen om de toegang tot de rechter voldoende te waarborgen. De uitkomst van deze manoeuvre is dat de rechter slechts in uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkheid zal oordelen, zodat geen sprake is van een effectieve sanctie op het niet-overleggen van een voldoende ouderschapsplan. Voorts leidt deze constructie, in geval van een ontbrekend of onvoldoende ouderschapsplan, veelal tot het stilleggen van de behandeling van het verzoek tot echtscheiding en van niet-kindgerelateerde nevenverzoeken. De voortgang van de procedure bij scheidingen heeft dus te lijden onder de gekozen constructie van het ouderschapsplan als verplicht onderdeel van het verzoekschrift tot 50 Wortmann Wortmann

21 scheiding. Er is dan ook voldoende reden om de constructie van het ouderschapsplan als ontvankelijkheidsvereiste voor (eenzijdige én gemeenschappelijke) echtscheidingsverzoeken ter discussie te stellen. De pijn zit hem volgens Coenraad in de keuze voor het aanmerken van het ouderschapsplan als onderdeel van het echtscheidingsverzoek in art. 815 lid 2 Rv. Het ouderschapsplan zou veeleer aan nevenverzoeken omtrent de kinderen krachtens art. 819 Rv en art. 827 Rv gekoppeld moeten worden. Het ligt veel meer voor de hand dat de voortgang van de behandeling van dergelijke nevenverzoeken afhankelijk is van het bestaan en de kwaliteit van een ouderschapsplan. Coenraad stelt dan ook voor om het ouderschapsplan en het echtscheidingsverzoek los te koppelen. 52 Ik kan mij niet vinden in dit voorstel. De wet vindt zijn oorsprong mede in het gegeven dat scheidende partners vaak wel de vermogensrechtelijke gevolgen van hun scheiding regelen, maar onvoldoende stilstaan bij afspraken die ook op langere termijn voor hun kinderen gemaakt moeten worden. 53 Juist om ervoor te zorgen dat ouders zich daarvan rekenschap geven en daadwerkelijk afspraken maken is het ouderschapsplan als verplichting opgenomen in art. 815 Rv. Door de processuele eis van het ouderschapsplan te stellen, zal in de procedure in ieder geval aandacht zijn voor het voortgezet ouderschap. 54 Voorts blijkt uit mijn dossieronderzoek in hoofdstuk 4 dat de procedure niet te lijden heeft onder de gekozen constructie. 3.3 Inhoud en vorm Afspraken De wettelijke eisen aan het ouderschapsplan zijn opgenomen in art. 815 Rv. Volgens Coenraad zijn ook de eisen die níet door de wet worden gesteld belangrijk. De opsomming in art. 815 lid 3 Rv is niet limitatief en het staat ouders dus vrij om ook andere zaken aangaande de kinderen te regelen, bijvoorbeeld contact met grootouders, de schoolkeuze voor het kind, huisdieren, spelen met vriendjes, het regelen van oppas en eetgewoonten. Deze onderwerpen zijn als concretiseringen onder te brengen bij de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De wettekst stelt evenmin nadere eisen aan de gedetailleerdheid of concreetheid van de afspraken over de verplichte onderwerpen. Ouders zijn daarin in beginsel dus vrij. Hierbij dient echter gedacht te worden aan de toets door de rechter, waarover meer in de volgende paragraaf. Coenraad denkt dat dit een verstandige keuze van de wetgever is geweest. 55 Voor veel ouders zal het maken van afspraken in een scheidingssetting al lastig zijn, laat staan het maken van 52 Coenraad 2010, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p.1 (MvT). 54 Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p Coenraad 2010,

22 gedetailleerde afspraken. Daarbij komt dat afspraken op details enerzijds zekerheid kunnen bieden maar in de toekomst een extra bron van conflicten kunnen vormen vooral wanneer afspraken vanuit een zeker wantrouwen tot in detail zijn uitgewerkt, bijvoorbeeld een afspraak waarin de maximale afstand tussen de woonplaatsen van de ouders wordt geregeld. Vanwege toekomstige werk- of relatiegerelateerde veranderingen in het leven van een van de ouders zou de afspraak problematisch kunnen worden. Het zal dus van het geval afhangen of gedetailleerde of meer concrete afspraken in het plan worden opgenomen en zo ja, of ze aangewezen zijn. 56 In hoofdstuk 3 zal ingegaan worden op de invulling van deze eis in de rechtspraak Eis van ondertekening Aanvankelijk was in het wetsvoorstel de eis van ondertekening opgenomen, deze is zonder nadere motivering komen te vervallen ten gevolge van een amendement ter verduidelijk van andere punten. Het Landelijk Overleg van Voorzitters Familie- en jeugdsectoren (LOVF) heeft zich over deze kwestie gebogen en de meningen onder de rechtbanken blijken erg verdeeld te zijn. Mr. dr. J.C.E. Ackermans-Wijn en mr. dr. G.W. Brands-Bottema zijn van oordeel dat het ouderschapsplan door beide ouders ondertekend moet zijn, gelet op de intentie van de wet. 57 De bedoeling is dat duidelijk wordt dat de ouders gezamenlijk afspraken hebben gemaakt over de verzorging en opvoeding van de kinderen na de scheiding. Dit probleem speelt overigens alleen bij eenzijdige verzoekschriften omdat bij gemeenschappelijke verzoekschriften in de praktijk vrijwel altijd sprake is van een door beiden ondertekend ouderschapsplan. Anders ligt het als ouders een convenant hebben ondertekend waarin wordt verwezen naar een bijgevoegd ouderschapsplan. Als zij bepalen dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van het convenant, dan hoeft dit niet ondertekend te zijn. Indien bij een eenzijdig verzoek een ouderschapsplan is overgelegd dat slechts door één ouder is ondertekend met een standaard referteverklaring van de andere ouder dan is dat volgens Ackermans & Brands onvoldoende. Een referte wil zeggen: ik voer geen verweer. Dit is wat anders dan: ik ben het ermee eens. Niet kan worden volgehouden dat sprake is van wilsovereenstemming. 58 Volgens Ackermans & Brands zou het een praktische oplossing kunnen zijn om aan een referteverklaring toe te voegen: ondergetekende is akkoord met het ouderschapsplan. Indien bij een eenzijdig verzoek tot echtscheiding een door één ouder ondertekend ouderschapsplan wordt overgelegd, is het niet mogelijk dat de rechtbank de echtscheiding uitspreekt met aanhechting van dat ouderschapsplan. 56 Coenraad Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009,

23 De oplossing voor deze situatie is volgens Ackermans & Brands dat verzoeker niet vraagt om opname van het ouderschapsplan, maar de door hem gewenste afspraken als nevenvoorzieningen verzoekt. Wordt er verweer gevoerd dan worden de voorzieningen op de zitting behandeld, wordt er geen verweer gevoerd of is er sprake van een referte, dan kunnen de voorzieningen in principe worden toegewezen als verzocht. 59 Ik ben het ermee eens dat het ouderschapsplan door beide ouders ondertekend moet zijn. Uit mijn dossieronderzoek bij de rechtbank Breda blijkt dat dit in de praktijk ook vaak gebeurt. Ik kom hier op terug in hoofdstuk Betrekken van de kinderen Daarnaast dient het verzoekschrift te vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. In het LOVF is erkend dat de bepaling voor zeer jonge kinderen moeilijk te handhaven is. Derhalve staat het LOVF voor dat alleen ten aanzien van kinderen van vijf jaar en ouder vermeld moet worden op welke wijze zij bij het ouderschapsplan betrokken zijn. Als niets is vermeld wordt dit door de griffie nagevraagd. Dit laat onverlet dat kinderen van 12 jaar en ouder altijd door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk of mondeling hun mening kenbaar te maken. Volgens Ackermans & Brands is het positief dat de minderjarige evident en controleerbaar bij het regelen van de gevolgen van de echtscheiding wordt betrokken. De wijze waarop is echter voor discussie vatbaar. Volgens Ackermans & Brands is een zogenaamde kindverklaring uit den boze. Dit is een formulier waarop de minderjarige aankruist bij welke ouder hij of zij wil wonen, wie van de ouders het gezag zou moeten hebben en op welke wijze een omgangsregeling vastgesteld zou moeten worden. 60 Tevens was in dit formulier opgenomen of de minderjarige wel of niet met de kinderrechter zou willen praten. Op deze wijze wordt de minderjarige in een aparte positie tegenover de ouders geplaatst. Dit lijkt niet te stroken met de bedoeling van de wet, die juist de verbondenheid van ouders en kinderen in een echtscheidingssituatie wil stimuleren. 61 In de praktijk blijkt een kindverklaring niet voor te komen. Volgens de memorie van toelichting is informatie over de wijze waarop ouders het kind bij het ouderschapsplan hebben betrokken voor de rechter belangrijk omdat deze onder meer moet beoordelen of de regeling strookt met het belang van de betrokken minderjarige(n). 62 Volgens Ackermans & Brands is het voorstelbaar dat instemming van de minderjarige met een zorgregeling relevant is. Hoe ouder de minderjarige, hoe meer 59 Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 18

24 hij zijn belangen kan beoordelen en hoe meer het bij zijn ontwikkeling hoort om zijn stem te laten horen. Bij jongere kinderen zal het accent meer liggen op het gezamenlijk inlichten door de ouders van de wijze waarop zij het ouderschapsplan zullen invullen bij gescheiden woonplekken. Dit gezamenlijk inlichten is belangrijk voor een kind omdat het zo van beide ouders de toestemming zal ervaren om afwisselend bij de een en bij de ander te mogen zijn. Om het belang van een kind te kunnen beoordelen is minimaal nodig dat in het verzoekschrift wordt aangegeven of beide ouders met het kind hebben gesproken over het ouderschapsplan en of het kind, gelet op de leeftijd en ontwikkeling, meegedacht heeft over de concrete invulling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. 63 Uit de eerste ervaringen met de wet is gebleken dat uit geen enkel verzoekschrift blijkt dat een advocaat of mediator zelf met het kind gesproken heeft bij de opstelling van het ouderschapsplan. Steeds werd aangegeven dat een of beide ouders met het kind hadden gesproken. 64 Als het voor ouders niet mogelijk is om gezamenlijk met hun kind te spreken over de gevolgen van de echtscheiding, zou volgens Ackermans & Brands een advocaat hierbij een bemiddelende rol kunnen vervullen. Er zal dan wel voor gewaakt moeten worden dat de minderjarige de indruk krijgt dat de advocaat hetgeen hij vertelt gaat vastleggen in het ouderschapsplan. Een goede voorbereiding in de vorm van een opleiding lijkt het minste, voordat een advocaat met kinderen gaat praten over de inhoud van een ouderschapsplan. 65 Uit mijn dossieronderzoek blijkt ook dat een advocaat zelden tot nooit zelf met het kind heeft gesproken. Ik ben het eens met Ackermans & Brands dat een advocaat een bemiddelende rol zou kunnen vervullen bij het betrekken van een kind bij het ouderschapsplan. Mijns inziens gebeurt dit in de praktijk echter niet vanwege de hoge kosten van de advocaat. Advocaten besteden hun tijd voornamelijk aan de financiële afwikkeling van de echtscheiding. Ik zie eerder een bemiddelende rol weggelegd voor een mediator, maar ook hier speelt het financiële aspect een rol waardoor ouders niet snel een mediator om hulp zullen vragen. 3.4 Toetsing door de rechter Volgens Coenraad propageren de verantwoordelijke ministers een uitgebreide toets van partijafspraken, waarbij niet alleen aan de wet, verdragen en jurisprudentie getoetst dient te worden, maar ook aan het belang van het kind of de zwakkere echtgenoot. Praktisch gezien maakt het verloop van procedures op gemeenschappelijk verzoek in 63 Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009,

25 beginsel immers zonder mondelinge behandeling een toets aan het belang van het kind of de zwakkere echtgenoot doorgaans echter niet goed mogelijk. 66 Aan dit procesverloop ligt de principiële gedachte ten grondslag van beschikkingsvrijheid en autonomie van partijen: het procesverloop brengt tot uitdrukking dat het juist de bedoeling is dat de rechter zich slechts in beperkte mate kan bemoeien met de inhoud van de afspraken tussen partijen. Het geeft uitdrukking aan de (liberale) idee dat inmenging van de overheid in de persoon van de rechter in dergelijke consensuele gevallen tot een minimum beperkt moet blijven. Uit de regels van procesrecht vloeit dus een bewust beperkte slagkracht van de rechter voort, indien partijen het onderling eens zijn geworden over de gevolgen van hun echtscheiding. Een uitgebreide rechterlijke toets van partijafspraken impliceert een beperkte beschikkingsvrijheid van partijen. In zoverre staat volgens Coenraad de door de ministers bepleite uitgebreide toets dus op gespannen voet met deze regels van procesrecht en de daaraan ten grondslag liggende gedachte. Anderzijds is het in de politieke discussie wel geschetste beeld van een rechter die partijafspraken in het geheel niet zou toetsen niet juist. 67 De ervaringen met het ouderschapsplan sinds 1 maart 2009 laten zien dat rechters in eerste aanleg ouderschapsplannen marginaal, maar wel serieus toetsen. Wel blijkt dat rechtbanken uitsluitend toetsen of voldaan is aan de wettelijke minimumeisen voor het ouderschapsplan, zonder dat zij inhoudelijk ingaan op de vraag of de afspraken daadwerkelijk in het belang van het kind zijn. Indien aanleiding bestaat om de afspraken meer dan marginaal te toetsen is de rechter daartoe, gelet op de opvatting van de ministers, bevoegd. Een kinderverhoor kan de rechter bijvoorbeeld doen besluiten om een zaak toch op zitting te plaatsen, zodat hij in staat zal zijn om afspraken wel aan het belang van het kind te toetsen en zo nodig ambtshalve een van de afspraken van partijen afwijkende beslissing te nemen. De artikelen 1: 251a lid 4 en 1: 377g BW bieden de rechter de gelegenheid om ambtshalve te beslissen tot eenhoofdig gezag resp. over omgang en informatie en consultatie, mits blijkt dat de minderjarige van 12 jaar of ouder hierop prijsstelt. 68 Uit mijn dossieronderzoek bij de rechtbank Breda blijkt eveneens dat de rechters uitsluitend toetsen of voldaan is aan de wettelijke minimumeisen voor het ouderschapsplan. Ik ben het eens met het idee dat inmenging van de overheid tot een minimum beperkt moet blijven indien partijen het onderling eens zijn geworden over de gevolgen van hun echtscheiding. Gelet op de achtergrond van de wet ben ik van mening dat het wel van belang is dat de rechter, binnen de beperkte mogelijkheden, erop toe ziet dat het kind wordt betrokken bij het ouderschapsplan. Ik kom hier op terug in hoofdstuk Coenraad Coenraad Coenraad