Afstudeerscriptie. Verhuizen met kinderen: Het recht van iedere ouder?

Transcriptie

1 Afstudeerscriptie Een onderzoek naar de compensatiemogelijkheden bij verhuizing na echtscheiding tegen de wil van de andere ouder Auteur: Mirjam Sterrenburg Administratienummer: Instelling: Tilburg University Opleiding: Rechtsgeleerdheid Accentprogramma: Privaatrecht Scriptiebegeleider: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Tweede lezer: Mr. L.J. Gremmen Afstudeerdatum: 26 februari 2014 Plaats: Tilburg

2 Voorwoord Het is zover. Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht, aan de Tilburg University. Het afgelopen half jaar is pittig geweest. Ondanks dat heb ik veel plezier gehad in het schrijven van dit onderzoek. Ik heb een erg fijne studietijd aan de Tilburg University gehad waar ik met veel plezier op terugkijk. Het was fijn om mijn scriptie bij de vakgroep personen- en familierecht te kunnen schrijven, omdat dit het rechtsgebied is wat mij op dit moment het meeste aantrekt. Ik hoop dat ik mij in de toekomst verder kan ontwikkelen in het personen- en familierecht. Op deze plaats wil ik een aantal personen bedanken. Ten eerste wil ik mijn scriptiebegeleider de heer Vlaardingerbroek hartelijk bedanken voor zijn inzichten en hulp bij het schrijven van mijn scriptie. Uw grote kennis van het personen- en familierecht en uw fijne persoonlijkheid hebben mij geïnspireerd. Tevens wil ik mevrouw Gremmen bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Ook wil ik Anna Singer, docent aan de Universiteit van Uppsala in Zweden, hartelijk bedanken voor het vriendelijk beantwoorden van mijn vragen over het Zweedse recht. Mijn familie kan ik hier uiteraard niet vergeten. In het bijzonder wil ik mijn dank uiten aan mijn broer Elwin voor alle hulp tijdens mijn studie. Daarnaast wil ik mijn moeder bedanken voor de steun gedurende mijn gehele studie en de vele wandelingen tijdens het schrijven van mijn scriptie. Het was fijn om even de frisse buitenlucht in te gaan en om mijn hoofd leeg te maken. Ten slotte wil ik mijn vriend bedanken voor zijn begrip en steun. Ik ben dankbaar dat je altijd zo geduldig en rustig bent gebleven. Mirjam Sterrenburg 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord... p. 2 Inhoudsopgave... p. 3 Lijst van afkortingen en begrippen... p Inleiding... p Het wettelijk kader... p Inleiding... p Gezamenlijk (ouderlijk) gezag... p Omgang en art. 1:377a BW... p Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding... p Art. 1:247 BW... p Literatuur uitleg norm gelijkwaardig ouderschap... p Art. 1:253a BW... p Ouderschapsplan... p Naleving omgangsplicht... p Conclusie... p Compensatiemogelijkheden in de jurisprudentie en de literatuur... p Inleiding... p Jurisprudentieonderzoek... p Algemene lijn in de jurisprudentie... p Schema verhuizing binnen- en buitenland... p Compensatiemogelijkheden... p Gewijzigde zorg- en contactregeling... p Reiskosten... p Contact via Skype, , sms, telefoon, webcam, MSN, WhatsApp etc.... p Overig... p Literatuur... p Scheiding tussen kinderontvoering en verhuizing... p Conclusie... p Het Zweedse recht... p Inleiding... p Het Zweedse familierecht... p Het Zweedse echtscheidingsrecht: The Marriage Code (Äktenskapsbalken)... p Gezag: Children and Parents Code... p Verblijfplaats en contact... p Zweedse verhuizingen... p Conclusie... p. 37 3

4 4.4.1 Belangrijkste verschillen t.o.v. Nederland... p Antwoord op de subvraag... p Art. 8 EVRM en de verhuizing... p Inleiding... p De verschillende belangen... p Uitspraken EHRM... p Verhuizing na echtscheiding en art. 8 EVRM... p Mogelijkheden om verlies qua omgang en contact op te heffen... p Verhuisclausule in het ouderschapsplan... p Regeling over de kosten van het brengen en halen van kinderen... p Contact via (moderne) communicatiemiddelen... p Omgangsregeling in de rechtspraak... p Recht op informatie... p Mediation... p Dwangsom... p Conclusie... p Conclusie en aanbevelingen... p Inleiding... p Conclusie... p Aanbevelingen... p Tot slot... p. 53 Bronnenlijst... p. 55 Bijlagen... p. 63 Bijlage 1... p. 64 Bijlage 2... p. 76 Bijlage 3... p. 84 Bijlage 4... p. 109 Bijlage 5... p. 116 Bijlage 6... p

5 Lijst met afkortingen en begrippen Afkortingen Aant. Aantekening Art. Artikel(en) BW Burgerlijk Wetboek EB Tijdschrift voor scheidingsrecht EVRM Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens Etc. Etcetera FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht GS Groene Serie Gw Grondwet HKOV Verdrag betreffende de Burgerlijke Aspecten van Internationale Ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 HR Hoge Raad der Nederlanden Hof Gerechtshof IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind jo. juncto Kamerstukken I Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer Km kilometer LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer LOVF Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht m. nt. met noot MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad nr(s). nummer(s) p. pagina par. paragraaf Rb. Rechtbank REP Tijdschrift Relatierecht En Praktijk r.o. rechtsoverweging Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sr Wetboek van Strafrecht 5

6 Stb. T&C t.o.v. WPNR Staatsblad Tekst & Commentaar ten opzichte van Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Begrippen Achterblijvende ouder De ouder die niet verhuist. Niet-verblijfsouder De ouder waarbij het kind zijn of haar hoofdverblijfplaats niet heeft. Verblijfsouder De ouder waarbij het kind zijn of haar hoofdverblijfplaats heeft. 6

7 1. Inleiding Tegenwoordig kan men gemakkelijk in contact komen met mensen over de hele wereld. Een nieuwe partner is soms maar een muisklik weg. Door datingsites kan men elkaar eerst via het internet leren kennen, om vervolgens in de auto te stappen en elkaar op te zoeken. De afstand is, in vergelijking met vroeger, in onze samenleving geen belemmering meer. Partners kunnen in eerste instantie ver van elkaar verwijderd zijn. Indien zij samen verder willen gaan, door bijvoorbeeld te trouwen, moet de ene partner (of beide partners) verhuizen naar een andere woonplaats. Wanneer zij gaan scheiden is het een logische gedachte dat zij wellicht weer naar hun eigen woonplaats terug willen verhuizen. Het kan ook voorkomen dat na een scheiding de ene partner een nieuwe metgezel ontmoet die juist verder weg woont. Wanneer er minderjarige kinderen bij zijn betrokken, kan dit een probleem vormen. De verblijfsouder mag dan namelijk niet zonder toestemming van de andere ouder verhuizen. Wanneer die andere ouder geen toestemming geeft, dan kan de rechter worden verzocht om vervangende toestemming te geven. 1 Dit klinkt wellicht simpel, maar dat is het niet. Er zijn veel verschillende belangen bij deze zaken betrokken. Er worden veel procedures gevoerd rondom deze verhuisproblematiek. Wanneer men de woorden vervangende toestemming verhuizing zoekt in de uitspraken op rechtspraak.nl, komen er rond de 300 hits te voorschijn. In dit onderzoek wordt een gedeelte van de verhuisproblematiek behandeld waar nog niet veel over is geschreven, namelijk de compensatiemogelijkheden. Iedere ouder heeft recht op eerbiediging van zijn of haar familie- en gezinsleven, dit is neergelegd in art. 8 EVRM. Dit recht mag niet zomaar geschonden worden. Wanneer de rechter vervangende toestemming verleent, dan kan de achterblijvende ouder sterk in zijn zorg- en opvoedingstaken worden beperkt. Hij of zij komt op een grotere afstand van het kind te wonen. De niet-verblijfsouder wordt dan sterk in zijn of haar contact met het kind belemmerd. De rechter geeft in sommige gevallen wel een compensatie hiervoor, zodat de gevolgen enigszins worden verzacht. 2 In dit onderzoek wordt onderzocht of deze compensatiemiddelen, gelet op art. 8 EVRM, redelijk zijn voor de achterblijvende ouder. Het antwoord op de vraag of de huidige compensatiemogelijkheden uit de rechtspraak (en eventueel uit de literatuur) voldoende compensatie bieden voor de achterblijvende ouder, en of deze daadwerkelijk voldoen aan de Europese regelgeving, wordt in dit onderzoek beantwoord. Dit onderzoek richt zich op de achterblijvende ouder. Dit kan de niet-verblijfsouder, maar ook de verblijfsouder zijn. De niet-verblijfsouder kan immers ook verhuizen. Het kind kan op deze manier op een grotere afstand van hem of haar komen te wonen en de verblijfsouder moet in dit geval hoogstwaarschijnlijk meer zorg- en opvoedingstaken gaan verrichten. De rechter toetst deze verhuizing niet. De nietverblijfsouder hoeft namelijk geen toestemming aan de andere ouder te vragen als hij of zij wil verhuizen. Er wordt in de onderzoeksvraag daarom ook gesproken over de achterblijvende ouder. Door middel van dit onderzoek wordt er duidelijkheid geboden aan beide ouders en kunnen de banden tussen ouders onderling en de band met hun kind worden versterkt. Kinderen die bijvoorbeeld 1 Art. 1:253a BW. 2 Zie bijvoorbeeld Rb. Gelderland 8 april 2013, LJN BZ

8 opgroeien zonder vader missen een wezenlijke factor in hun leven. 3 Het is van belang dat het kind contact blijft houden met beide ouders. De ouders worden in een richting gestuurd waarbij zij vooraf in overleg moeten treden, waardoor een eventuele verhuizing in de toekomst wellicht rustiger kan verlopen. Echtscheidingen komen tegenwoordig veel voor en een verhuizing nadien kan soms niet uitblijven, omdat beide ouders een ander leven krijgen. Omdat deze problematiek vaak voor komt is het des te belangrijker om dit te onderzoeken. Dit onderzoek heeft tevens wetenschappelijke relevantie. Zoals Schrama 4 in 2010 stelt, wordt er te weinig rechtswetenschappelijk onderzoek verricht op het terrein van de verhuisproblematiek. Door middel van dit onderzoek wordt er nieuwe kennis over de compensatiemogelijkheden gegenereerd. Er wordt bezien of de compensatie die nu wordt gegeven een redelijke compensatie is in het licht van art. 8 EVRM. Tevens wordt er beoogd om meer duidelijkheid te creëren omtrent deze problematiek en de wetenschap kan op dit terrein verder onderzoek verrichten. Met het oog op de ontwikkeling van de verhuisproblematiek is dit zeer zinvol. Het doel van dit onderzoek is om in de eerste plaats een beschrijving te geven van de huidige stand van zaken omtrent de compensatie voor de achterblijvende ouder bij een verhuizing. Tevens zal aan bod komen op welke manier de regelgeving en de jurisprudentie hieraan invulling geeft. De literatuur over dit onderwerp wordt ook onderzocht. Een rechtsvergelijking zal worden gemaakt met Zweden. Er zal vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de compensatie in de zin van art. 8 EVRM redelijk is. Ten slotte zullen er andere mogelijkheden worden aangedragen om de gevolgen voor de achterblijvende ouder bij een verhuizing te verzachten en daarbij worden aanbevelingen gegeven. Het onderzoek zal zich richten op het privaatrecht. Er wordt theorie ontleend vanuit het relatierecht en het jeugdrecht (Boek 1 Burgerlijk Wetboek). Er wordt onder andere gekeken naar het echtscheidingsrecht, omgangsrecht en het gezagsrecht. Tevens zal de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding welke in 2009 in werking is getreden aan bod komen. In hoofdstuk 4 wordt er specifiek gekeken naar het recht in Zweden. De internationale en Europese regelingen zijn ook van belang, in het bijzonder art. 8 EVRM. Hierbij worden ook uitspraken van het EHRM behandeld. Naar aanleiding van hetgeen hierboven is beschreven, is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: Op welke wijze moet er bij een verhuizing compensatie voor de achterblijvende ouder worden geregeld en is deze compensatie redelijk in de zin van art. 8 EVRM? Deze hoofdvraag wordt beantwoord aan de hand van vier subvragen. In hoofdstuk 2 zal de eerste subvraag aan bod komen, waarin het wettelijk kader wordt behandeld. Er wordt onderzocht wat gezamenlijk ouderlijk gezag precies inhoud en welke rechten en plichten dit met zich meebrengt. De volgende subvraag wordt beantwoord: Wat houdt het gezamenlijk ouderlijk gezag in het kader van een omgangsregeling in? Hoofdstuk 3 staat geheel in het teken van de huidige compensatiemogelijkheden. Hier komt de 3 Bommel & Zander Schrama 2010, p

9 rechtspraak uitvoerig aan de orde. Er zijn veel uitspraken te vinden waarin wordt gesproken over een compensatie voor de achterblijvende ouder. In dit hoofdstuk wordt tevens naar de rechtsdoctrine gekeken en wordt de scheiding tussen kinderontvoering en een verhuizing besproken. De tweede subvraag luidt: Hoe wordt er in de jurisprudentie en de literatuur tegen compensatie aangekeken en welke mogelijkheden voor compensatie zijn er aangedragen en aanvaard? In hoofdstuk 4 wordt een uitstapje gemaakt naar het Zweedse recht. Wanneer een ouder in Zweden verhuist, zal het vaak een verhuizing zijn waarbij er grote afstanden worden afgelegd. Het is om die reden interessant om naar het recht in Zweden te kijken en op welke manier dit land inhoud geeft aan de omgangsregeling met het kind en op welke manier zij, wanneer de ene ouder verhuist, de achterblijvende ouder in een compensatie voorziet. Deze subvraag wordt beantwoord: Op welke manier wordt in Zweden de achterblijvende ouder ondersteund wanneer de andere ouder verhuist? In hoofdstuk 5 wordt de laatste subvraag besproken. Hierin wordt artikel 8 EVRM onderzocht en worden er nieuwe compensatiemogelijkheden voorgesteld. Bij de jurisprudentie van het EHRM wordt er gekeken naar internationale kinderontvoering, omdat er geen uitspraken van het EHRM zijn over een verhuizing met kinderen na echtscheiding. De vierde subvraag luidt: Welke rol speelt art. 8 EVRM bij een verhuizing tegen de wil van de andere ouder en welke nieuwe middelen zijn er om de gevolgen van een verhuizing voor de achterblijvende ouder te verzachten? Ten slotte wordt in hoofdstuk 6, aan de hand van de bevindingen van de voorgaande subvragen, de onderzoeksvraag beantwoord. In dit hoofdstuk worden een conclusie en de aanbevelingen gegeven. 9

10 2. Het wettelijk kader 2.1 Inleiding In november 2013 werd Nederland opgeschrikt door een ernstig familiedrama dat plaatsvond in het dorpje Reuver. 5 Een vader schoot eerst zijn ex-vrouw in haar been, waarna hij zich samen met zijn driejarige dochter verschanste in de slaapkamer van de woning van zijn voormalige schoonouders. Toen de politie na vergeefse onderhandelingen binnenviel, troffen zij twee levenloze lichamen aan op een bed. De vader gaf aan dat de frustrerende omgangsregeling hem tot deze daad had aangezet. Uiteraard is dit een uitzonderlijk geval, maar een omgangsregeling kan voor veel frustraties tussen ouders zorgen. In dit hoofdstuk wordt behandeld welke rechten en plichten aan een dergelijke omgangsregeling ten grondslag liggen. Zo speelt bijvoorbeeld gelijkwaardig ouderschap sinds 2009 een grote rol. Er wordt antwoord gegeven op de vraag wat het gezamenlijk ouderlijk gezag in het kader van een omgangsregeling inhoudt. Het begrip omgang is gereserveerd voor een ouder die niet het gezag heeft over het kind. Derhalve spreekt men liever bij een ouder die wel het gezag heeft over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ook wel zorgregeling genoemd). 6 Het woord omgang zou impliceren dat maar één ouder verantwoordelijk is voor de opvoeding en verzorging van het kind en dat de andere ouder het kind slechts af en toe mag zien. In dit hoofdstuk zullen deze begrippen echter door elkaar worden gebruikt, omdat deze scheiding in de praktijk vaak niet wordt gemaakt. In Nederland staat iedere minderjarige onder gezag. 7 Volgens art. 1:245 lid 2 BW wordt onder gezag verstaan ouderlijk gezag, danwel voogdij. Alle vormen van gezag zijn: ouderlijk gezag, gezamenlijk ouderlijk gezag, gezamenlijk gezag, voogdij, gezamenlijke voogdij en tijdelijke voogdij. Het minderjarige kind valt niet meer onder het gezag wanneer hij of zij een leeftijd bereikt van 18 jaar. Ook valt een minderjarige niet meer onder het gezag wanneer er een meerderjarigheidsverklaring wordt uitgesproken door de kinderrechter op basis van art. 1:233 jo 1:253ha BW. 2.2 Gezamenlijk (ouderlijk) gezag Art. 1:251 BW geeft aan dat wanneer een kind wordt geboren in een huwelijk, beide ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag verkrijgen. De hoofdregel is dat na ontbinding van het huwelijk dit gezamenlijk ouderlijk gezag gewoon door blijft lopen. 8 De rechter kan na ontbinding van het huwelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag op verzoek van de ene ouder omzetten in eenhoofdig gezag wanneer hij dit in het belang van het kind nodig acht. 9 Wanneer een ouder via de weg van art. 1:251a BW om eenhoofdig gezag verzoekt, wijst de 5 Vader doodde dochtertje Reuver 1,5 uur eerder dan zichzelf, Hart van Nederland 15 november 2013, (zoek op Reuver). 6 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 4, p Art. 1:245 lid 1 BW. 8 Art. 1:251 lid 2 BW. 9 Art. 1:251a BW. 10

11 rechter dit verzoek slechts toe indien er wordt voldaan aan één van de twee vereisten in dit artikel. Er moet sprake zijn van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt of een wijziging van het gezag moet anderszins in het belang van het kind noodzakelijk zijn. Niet alleen gehuwde ouders krijgen automatisch gezamenlijk ouderlijk gezag. Vanaf 2002 krijgen ook geregistreerd partners, die hun partnerschap zijn aangegaan voordat het kind werd geboren, gezamenlijk ouderlijk gezag. 10 De vader moet hierbij wel de juridische ouder zijn. Dit betekent dat hij het kind heeft erkend 11 of dat er sprake is geweest van een gerechtelijke vaststelling vaderschap. 12 Partners die niet zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, moeten de weg van art. 1:252 BW bewandelen om gezamenlijk ouderlijk gezag te verkrijgen. Zij moeten dan samen het gezag laten aantekenen in het register. De griffier kan de aantekening weigeren op één van de gronden die zijn opgenomen in lid 2 van dit artikel. Wanneer de ouders nu uiteen gaan, blijft ook in dit geval in beginsel het gezamenlijk ouderlijk gezag doorlopen. 13 Doordat er steeds meer stellen zijn die samenleven met een contract boven het huwelijk verkiezen, zijn er ook meer vaders die niet automatisch het gezag over het kind verkrijgen. Gezagsaantekening kan snel worden vergeten en wanneer de ouders dan uit elkaar gaan zal de vader hard moeten strijden om toch het gezamenlijk ouderlijk gezag te verkrijgen. 2.3 Omgang en art. 1:377a BW Het omgangsrecht is afgeleid van het recht op eerbiediging van het gezinsleven, zoals neergelegd in art. 8 EVRM. 14 Ook valt het af te leiden uit art. 9 lid 3 IVRK, hierin is namelijk het volgende opgenomen: De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Dit uitgangspunt is ook opgenomen in art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Uit het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag, vloeit het omgangsrecht direct voort. 15 Wanneer beide ouders samenwonen met het kind, hoeft hier geen nadere regeling voor te worden getroffen. 16 Dit wijzigt niet wanneer de ouder niet meer bij het kind woont. Zonder omgangsregeling moet er steeds overleg tussen de ouders plaatsvinden met betrekking tot de uitoefening van het omgangsrecht. 17 De ouder met gezag heeft de uiteindelijke zeggenschap wanneer er sprake is van eenhoofdig gezag. De uitoefening van het ouderlijk gezag over een kind veronderstelt dat de ouder nauw contact heeft met het kind. 18 Art. 1:377a BW geeft aan dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in 10 Art. 1:253aa BW. 11 Art. 1:203 BW. 12 Art. 1:207 BW. 13 HR 28 maart 2003, LJN AF Asser/De Boer 2010 (1*), nr Asser/De Boer 2010 (1*), nr Asser/De Boer 2010 (1*), nr Asser/De Boer 2010 (1*), nr Asser/De Boer 2010 (1*), nr

12 een nauwe persoonlijke betrekking tot hem of haar staat. De niet met gezag belaste ouder heeft het recht en de verplichting tot omgang met zijn kind. In lid 2 van ditzelfde artikel wordt weergegeven dat een ouder een verzoek kan indienen bij de rechter tot het vastleggen van een omgangsregeling of het al dan niet voor bepaalde tijd ontzeggen van de omgangsregeling. De rechter kan het recht op omgang alleen ontzeggen wanneer één van de in lid 3 van art. 1:377a BW beschreven situaties voorkomen. 19 Art. 1:377a BW ziet op alle gevallen van omgang tussen een kind en de ouder. 20 Dit artikel ziet dus ook op de situatie waarbij het kind niet zijn of haar hoofdverblijfplaats bij de desbetreffende ouder heeft. De uitoefening van het recht op omgang zal vanwege de feitelijke situatie en de belangen van de betrokkenen altijd beperkingen ondervinden. 21 De belangen van de ouders en het kind moeten bij de concretisering van het omgangsrecht tot een omgangsregeling zo goed mogelijk met elkaar in overeenstemming worden gebracht. Een juridische ouder is altijd ontvankelijk in zijn verzoek met betrekking tot omgang. Family life hoeft niet te worden bewezen. 22 Het recht op omgang kan worden uitgeoefend wanneer de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of, indien de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. 23 Lid 2 van art. 1:377d BW geeft aan dat de uitoefening van het recht op omgang niet eerder aanvangt dan op het tijdstip waarop voor de andere ouder of voor de voogd het gezag is begonnen, indien tevens een beschikking inzake het gezag is of wordt gegeven. De omgangsregeling kan op verzoek van de ouders, van één van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind worden gewijzigd. 24 Hierbij moet sprake zijn van een wijziging van omstandigheden of er moet bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan. Wanneer de omgangsregeling een te zware belasting voor één of meer betrokkenen is gaan vormen, dan kan dat als een wijziging van omstandigheden worden aangemerkt. 25 De rechter moet, wanneer er sprake is van een wijziging van omstandigheden, ex nunc beslissen. 26 Dit betekent dat hij moet beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het maken van zijn beslissing daadwerkelijk beschikt. De omgangsplicht van de niet met gezag belaste ouder is in 2009 in art. 1:377a BW vastgelegd. 27 Voor de ouder met gezag is deze vastgelegd in art. 1:247 BW. Het verschil tussen beide is dat de plicht van de niet met gezag belaste ouder geen wederkerige plicht is. Dit houdt in dat deze plicht niet op het kind rust. Bij art. 1:247 BW is dit wel het geval. 19 Hof Den Haag 17 april 2013, LJN BZ9540. In deze zaak was er geen omgang tussen de niet met gezag belaste vader en het kind. De vader heeft hulpverlening voor zichzelf ingeschakeld en deze ook benut. De moeder is echter wantrouwend. Het hof beslist dat er geen grond meer is om de vader het recht op omgang te ontzeggen. Het feit dat het kind samen met de moeder in het buitenland woont, doet daar niets aan af. Bij Hof Den Haag 22 mei 2013, LJN CA2831 werd beslist dat omgang van de moeder met het kind op dat moment ernstig nadeel opleverde voor de geestelijke ontwikkeling van de minderjarige en dat de moeder na één jaar weer een verzoek tot omgang kon indienen. 20 GS Personen- & Familierecht/Wortmann 2012, art. 377a, Boek 1, aant Asser/De Boer 2010 (1*), nr HR 8 februari 1991, NJ 1992, Art. 1:377d lid 1 BW. 24 Art. 1:377e BW. 25 HR 10 augustus 1984, NJ 1985, Asser/De Boer 2010 (1*), nr Asser/De Boer 2010 (1*), nr. 1007a. 12

13 2.4 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Art. 1:247 BW Zoals art. 1:247 BW beschrijft, omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Dit artikel geeft dus de inhoud van het ouderlijk gezag weer. 28 Het woord plicht komt voor recht, omdat de met gezag belaste ouders verplicht zijn zelf hun kinderen op te voeden. Dit sluit echter niet uit dat de ouders het kind tijdelijk aan een ander, zoals een pleegouder, mogen toevertrouwen. 29 In het advies van de Raad van State met betrekking tot het voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, wordt aangegeven dat de ouder, die gezamenlijk het gezag met de andere ouder uitoefent maar bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats niet heeft, de verplichting heeft om contact met zijn of haar kind te hebben. 30 Dit vloeit voort uit art. 1:247 BW. Deze verplichting uit lid 1 kan bezwaarlijk worden verwezenlijkt zonder het kind regelmatig in persoon te ontmoeten. Het ouderlijk gezag wordt hier gezien als een doelbevoegdheid. 31 Dit is tot uitdrukking gekomen in een uitspraak van de Hoge Raad op 25 september In casu ging het over de vraag of het RIAGG onrechtmatig had gehandeld. Zij hadden een 14-jarig meisje, dat zich in een crisissituatie bevond, zonder voorafgaande toestemming van de ouders en nog voordat een maatregel van kinderbescherming was opgelegd, ondergebracht in een opvangtehuis. Dit meisje werd door deze actie van haar ouders afgeschermd. De Hoge Raad stelde voorop dat het ouderlijk gezag weliswaar een aan de ouders toekomend recht is, maar dat dit recht is gegeven in het belang van het kind en dat dit recht daarom niet los kan worden gezien van de verplichting dat belang te dienen. 33 Het tweede lid van art. 1:247 BW omvat wat er onder de verzorging en opvoeding moet worden verstaan, namelijk de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid. Geen geweld of andere vernederende behandelingen mogen worden toegepast. Het gaat bij de verzorging en opvoeding onder andere om het begeleiden en stimuleren van de minderjarige in zijn of haar ontwikkelingsen ontplooiingsactiviteiten. 34 Het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap is op 1 maart 2009 in werking getreden. 35 Lid 3, 4 en 5 zijn toen aan art. 1:247 BW toegevoegd. Dit betreft een deel van de zogenaamde Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Deze nieuwe leden houden in dat het ouderlijk gezag ook de verplichting omvat van de ene ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn of haar kind met de 28 Asser/De Boer 2010 (1*), nr GS Personen- & Familierecht 2012, art. 247, Boek 1, aant Kamerstukken II 2004/05, , nr. 4, p GS Personen- & Familierecht 2012, art. 247, Boek 1, aant HR 25 september 1998, NJ 1999, Deze zienswijze was door het EHRM, in het kader van art. 8 EVRM, reeds verwoord in een uitspraak van het EHRM 28 november 1988, Serie A, nr. 144, NJ 1991, 541, par. 61 (Nielsen v. Denmark). 34 Asser/De Boer 2010 (1*), nr. 818a. 35 Wet van 27 november 2008, Stb

14 andere ouder te bevorderen. Deze regel geldt ook wanneer ouders zijn gescheiden en het gezamenlijk ouderlijk gezag doorloopt. De ouders kunnen in het ouderschapsplan rekening houden met de belemmeringen die voortvloeien uit het vierde lid. De norm uit lid 3 richt zich tot al dan niet samenwonende ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen. 36 De norm richt zich ook tot de ouder die alleen het gezag uitoefent. Deze norm betreft een bestaande norm die is vastgelegd in de wet. 37 Het is daarom in beginsel niet toegestaan om in het ouderschapsplan vast te leggen dat het kind geen contact heeft met één van de ouders. De rechter kan echter een tijdelijk verbod opleggen aan een ouder om contact te hebben met het kind. 38 Wanneer men hier naar kijkt zou het wel toegestaan zijn om in een ouderschapsplan te bepalen dat een ouder tijdelijk geen contact heeft met het kind. Bij amendement van De Wit zijn de leden 4 en 5 aan art. 1:247 BW toegevoegd. 39 De Wit geeft hierbij aan dat het in het belang van het kind is dat hij of zij contact heeft met beide ouders en ook wordt verzorgd door beide ouders. Gelijke rechten en plichten voor de ouders is de basis om beide ouders onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Zij hebben beiden het recht, maar ook de plicht, om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen. Er wordt hierbij opgemerkt dat ouderschap uitsluitend is gebaseerd op de relatie tussen kind-ouder en niet op die van de ouders onderling. Lid 4 en 5 zijn derhalve toegevoegd om expliciet duidelijk te maken dat beide ouders gelijke rechten en plichten hebben. Hierbij wordt gelijkwaardig ouderschap de norm. Uit de MvA blijkt dat dit geen 50-50%-verdeling van de tijd en niet een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken hoeft te betekenen 40, dus een uitgangspunt, waarop alleen praktische belemmeringen een uitzondering zouden kunnen vormen. Ook in de rechtspraak is dit aangenomen. 41 Deze normen brengen tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ook de regeling over de uitoefening van het ouderlijk gezag in de beschikking van de rechter) moeten worden nagekomen door beide ouders. 42 De rechter kan een dwangmiddel opleggen wanneer ouders dat niet doen. Tevens kan de rechter, indien daar een grond voor is, het gezag wijzigen. De plicht die is opgenomen in de wet leidt er toe dat de ouder die afwezig is door de andere ouder tot orde kan worden geroepen om zijn aandeel in de verzorging en opvoeding op zich te nemen bij het maken van afspraken voor het ouderschapsplan in de periode na de scheiding. 43 Schonewille geeft aan dat de ouder dat kan doen in het belang van het kind, maar ook omdat er bij hem of haar een eigenbelang bestaat. In het artikel wordt weergegeven dat dit emancipatie-argument tot op heden ten onrechte onderbelicht is gebleven. 36 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p T&C/Ter Haar 2013, art. 247, Boek HR 27 februari 2009, LJN BG Kamerstukken II 2006/07, , nr Kamerstukken I 2007/08, , C, p HR 21 mei 2010, LJN BL HR 9 juli 2010, LJN BM Schonewille 2009, p

15 Er is met deze regeling beoogd een omslag te bewerkstelligen ten opzichte van de praktijk in de rechtspraak van voor Men probeert te voorkomen dat de moeder automatisch het kind krijgt en de vader maar moet zien of hij een omgangsrecht krijgt. De minister geeft in de MvA aan dat onder de in lid 5 genoemde praktische belemmeringen factoren worden verstaan die ook een rol spelen in het vaststellen van een zorgregeling. 45 Hieronder kunnen worden verstaan de werktijden van de ouders, de woonomstandigheden en de school- en sporttijden van kinderen. Hierbij wordt aangegeven dat het begrip praktische belemmeringen in de komende jaren in de rechtspraktijk zijn invulling zal krijgen. Zoals De Boer beschrijft, moet men aannemen dat ouders alle bevoegdheden bezitten die zij voor de vervulling van de rechten en de plichten nodig hebben. 46 In beginsel moet aan de ouders de mogelijkheid worden gegeven om de zorg- en opvoedingstaken naar eigen inzicht in te vullen. 47 Naarmate het kind ouder wordt, zal de mening van de ouders steeds minder van doorslaggevend belang worden geacht Literatuur uitleg norm gelijkwaardig ouderschap Het beginsel van gelijkwaardig ouderschap wordt in de literatuur verschillend geïnterpreteerd. Schonewille 48 geeft aan dat twee citaten naar zijn mening ervoor zorgen dat de klassieke omgangsregeling door de bodem zakt. Het ene citaat staat in de MvA en dat gaat erover dat men kan voorkomen, door het maken van een goed ouderschapsplan waarin een meer gelijkwaardige rol in de zorg- en opvoedingstaken van beide ouders is vastgelegd, dat men bijna automatisch in het traditionele patroon komt waarbij de kinderen bij de moeder verblijven en de vader zo nu en dan omgang met het kind mag hebben. Het tweede citaat dat Schonewille aanhaalt komt uit de MvT waarin is opgenomen dat het duidelijk moet zijn dat de scheiding in beginsel geen verandering in het vormgeven van het ouderschap teweegbrengt. De norm moet bevestigen dat de wetgever geen onderscheid maakt tussen de ouders en daarom is lid 4 van art. 1:247 BW ingevoerd. Kok 49 voert aan dat gelijkwaardig ouderschap zou moeten worden opgevat in de zin dat de ene ouder niet tot méér is gerechtigd dan de andere ouder bij de uitoefening van het gezag na scheiding. Schrama & Vonk 50 geven weer dat wanneer men uitgaat van het idee dat gelijkwaardig ouderschap een kwalitatieve verplichting is, dus niet een resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis, dat het dan niet de factor tijd is die bepaalt of ouders aan deze verplichting voldoen. Het is juist de manier waarop ouders betrokken zijn bij de opvoeding van de kinderen na hun uiteengaan. Beslissingen over ouderschap na scheiding is daarom maatwerk en hierbij past een flexibele interpretatie van het begrip gelijkwaardig ouderschap. 44 Kamerstukken I 2007/08, , C, p Kamerstukken I 2007/08, , C, p Asser/De Boer 2010 (1*), nr. 818d. 47 Asser/De Boer 2010 (1*), nr. 818e. 48 Schonewille 2009, p Kok 2007, p Schrama & Vonk 2009, p

16 Wanneer een overeenkomst ontbreekt kan dat, volgens Van Bommel & Zander 51, betekenen dat er kwantitatief een 50-50%-verdeling van de zorg plaatsvindt. Zij geven weer dat deze wettelijke en juridische basis voor gelijkwaardig ouderschap de ouders juist een veilige uitgangspositie geeft om gezamenlijk tot een, bij hun situatie passende, oplossing te komen. Het kind wordt dan niet opgescheept met de keuze om te kiezen tussen de vader of de moeder, wat een georganiseerd gebrek aan respect voor ouderschap en integriteit met zich mee kan brengen. Hiermee voorkomt het volgens hen schade aan het kind Art. 1:253a BW Art. 1:253a BW betreft de geschillenregeling. Wanneer ouders samen het gezag uitoefenen en zij een geschil hebben omtrent dit gezag dan kunnen zij samen of dan kan één van hen dit verzoek voorleggen aan de rechtbank. Lid 2 van art. 1:253a BW geeft weer dat de rechtbank op verzoek tevens een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Een dergelijke regeling kan over de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken gaan, de beslissing waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, de wijze van informatieverstrekking en de wijze waarop informatie door derden wordt verschaft. Deze opsomming wordt niet-limitatief geacht. 52 Lid 4 geeft weer dat de artikelen betreffende de ontzegging van de omgang, de wijziging van de omgang en de informele rechtsingang van het kind van overeenkomstige toepassing zijn. Verder duidt het lid een terminologisch onderscheid aan, zoals weergegeven in de inleiding. De rechtbank kijkt eerst of de mogelijkheid bestaat dat de ouders er samen uit kunnen komen. 53 Lid 6 geeft aan dat de behandeling binnen zes weken moet plaatsvinden. Art. 1:253a BW is ook ontstaan uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. 54 Het eerste lid is overgenomen vanuit de oude regeling en de overige leden zijn óf gewijzigd óf nieuw ingevoegd. Wanneer ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben en één van hen wil verhuizen, dan kan die ouder via dit artikel de rechter verzoeken om vervangende toestemming te geven indien de andere ouder geen toestemming geeft. De rechter moet alle omstandigheden in acht nemen en alle belangen afwegen. 55 Het belang van het kind weegt niet altijd zwaarder dan andere belangen. Verschillende criteria kunnen van doorslaggevende betekenis zijn zoals: de noodzaak om te verhuizen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid en of de verhuizende ouder alternatieven en maatregelen heeft geboden om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren. 56 Bij de gezamenlijke gezagsuitoefening kan tijdelijk de omgang met het kind worden geschorst jegens de ouder bij wie het kind niet verblijft. 57 Dat is mogelijk op grond van het tweede lid van dit artikel. De Hoge Raad heeft in 2009 besloten dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een 51 Bommel & Zander Van der Kamp 2009, p Art. 1:253a lid 5 BW. 54 Wet van 27 november 2008, Stb HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 (Zwitserland verhuizing). 56 Deze criteria worden onder andere uitgesproken in een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN BZ T&C/Ter Haar 2013, art. 247, Boek 1. 16

17 omgangsregeling van tijdelijke aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek tot omgang is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden in ieder geval na een jaar opnieuw de rechter kan verzoeken om een omgangsregeling Ouderschapsplan Het verplichte ouderschapsplan is tevens opgenomen in deze wet. Wanneer ouders uit elkaar gaan moeten zij op grond van art. 815 Rv verplicht een ouderschapsplan opstellen. Dit ouderschapsplan heeft betrekking op de gezamenlijke minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen en de minderjarige kinderen over wie de echtgenoten ingevolge art. 1:253sa BW of 1:253t BW het gezag gezamenlijk uitoefenen. 59 In het ouderschapsplan móeten een aantal afspraken worden opgenomen, zo blijkt uit art. 815 lid 3 Rv. De ouders moeten onder andere de wijze waarop zij de zorg- en opvoedingstaken verdelen (art. 1:247 BW) of het recht en de verplichting tot omgang vormgeven (art. 1:377a BW) in het ouderschapsplan opnemen. 60 Wanneer de ouders niet zijn getrouwd, zij wel gezamenlijk het gezag over de kinderen hebben verworven, zij bij het uit elkaar gaan geen ouderschapsplan hebben opgesteld en zij een geschil krijgen, dan houdt de rechter de beslissing volgens art. 1:253a lid 3 BW aan totdat een ouderschapsplan is opgesteld. Hier is dus geen sprake van een controlemoment totdat een verzoek wordt ingediend op basis van art. 1:253a BW. 61 Het ouderschapsplan is ingesteld om er voor te zorgen dat ouders van tevoren nadenken over hoe zij bepaalde dingen regelen met betrekking tot de kinderen, zodat dit in overleg met elkaar en soepel kan verlopen. Lid 4 van art. 815 Rv geeft onder andere aan dat in het verzoekschrift vermeldt moet worden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Er zijn nog steeds veel vragen omtrent dit ouderschapsplan. Zo zijn er door het Landelijk Overleg van Voorzitters van Familie- en jeugdrecht van de rechtbanken (het LOVF) aanbevelingen verspreid hoe om te gaan met vragen hierover. 62 Chin-A-Fat uitte zich in 2009 kritisch jegens deze nieuwe regeling 63 en Ackermans-Wijn & Brands-Bottema geven in 2009 weer dat de eerste ervaringen met het ouderschapsplan niet onverdeeld gunstig zijn. 64 Twee voorbeelden van ouderschapsplanmodellen zijn opgenomen in bijlage 1. Hieruit is op te maken dat de omgangsregeling uitvoerig kan worden besproken in het ouderschapsplan. Echter, na een aantal jaren kan de situatie zo veranderd zijn dat het huidige ouderschapsplan niet meer voldoet. Er bestaat geen plicht om een dergelijk ouderschapsplan bijvoorbeeld iedere twee jaar te evalueren en aan te passen. Ouders mogen ook over andere dingen afspraken maken in dit ouderschapsplan, zoals het regelen van een eventuele verhuizing in de toekomst. Dit is echter niet verplicht. Timmermans geeft in haar artikel 58 HR 27 februari 2009, LJN BG Art. 815 lid 2 BW. 60 Art. 815 lid 3 sub a Rv. 61 Chin-A-Fat 2009, p Ackermans-Wijn 2012, p Chin-A-Fat 2009, p Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, p

18 weer dat het opnemen van een verhuisclausule veel problemen kan voorkomen. 65 Het zou ouders namelijk verplichten om in een vroeg stadium afspraken te maken en na te denken over welke gevolgen een verhuizing voor de kinderen kan hebben. Een voorbeeld van een uitspraak waarin ouders inderdaad een verhuisclausule in het ouderschapsplan hadden opgenomen is de zaak die diende bij het Gerechtshof Leeuwarden. 66 Hierin was het volgende opgenomen: ( ) Bij een voorgenomen verhuizing zullen de ouders dit vooraf schriftelijk bekend maken aan de andere ouder en met elkaar in overleg treden om met elkaar de gevolgen van die voorgenomen verhuizing met betrekking tot de kinderen te bespreken. Partijen hebben overigens niet de intentie te gaan verhuizen naar een andere woonomgeving dan hun huidige woonplaats, aangezien zij een verhuizing niet in het belang van de kinderen achten. ( ). Het gerechtshof heeft in deze zaak overigens de vervangende toestemming verleend. 2.5 Naleving omgangsplicht Een omgangsplicht en recht hebben is één ding, maar het nakomen van de omgangsregeling door de andere ouder is een andere. Wanneer de verblijfsouder een kind onder zijn of haar hoede heeft en die ouder het kind niet naar de niet-verblijfsouder wil laten gaan, kan dat voor grote problemen zorgen. Uit een uitspraak van het EHRM 67 kan worden afgeleid dat op de overheid een uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve, maar geen absolute, plicht rust om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren in de gegeven omstandigheden. Het is wel belangrijk dat alle betrokkenen medewerking verlenen voor de slagingskans van een omgangsregeling, maar die medewerking kan niet steeds worden afgedwongen. 68 Het niet nakomen van de omgangsregeling levert niet automatisch een grond op voor gezagswijziging. 69 Wat dan nog rest zijn de dwangmiddelen. Art. 1:253a lid 5 BW geeft weer dat wanneer het belang van het kind zich daar niet tegen verzet, de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen. De rechter zal echter steeds in ieder concreet geval een belangenafweging moeten maken. 70 Toch blijft het moeilijk om omgang af te dwingen. Deze volgende mogelijkheden zijn al dan niet aanvaard: Reële executie (art. 812 Rv), een strafrechtelijke sanctie (art. 279 Sr) 71, dwangsom (art. 611a Rv), opschorting van alimentatiebetaling, vermindering of ontzegging van ex-echtgenotenalimentatie, gijzeling (art. 587 lid 2 Rv), wijziging hoofdverblijfplaats, gezagswijziging, een kinderbeschermingsmaatregel 72, omgangscurator (art. 1:250 BW), omgangsbegeleiding 73 en omgangsbemiddeling (art. 1:253a BW). 74 Ten 65 Timmermans Hof Leeuwarden 27 september 2012, LJN BY EHRM 19 september 2000, nr /96, par. 66 (Glaser v. Verenigd Koninkrijk). 68 GS Personen- en Familierecht/Wortmann 2012, Artikel 377a, Boek 1, aant. 20. Zie voor informatie over het ouderschapsplan in het buitenland Ibili 2009, p HR 9 juli 2010, LJN BM Kamerstukken II 2006/07, , nr. 6, p Zie hierover Vos 2009, p en Vlaardingerbroek 2009, p HR 1 april 2011, LJN BP3279. Slechts enkel het niet-naleven van de omgangsregeling is niet een grond om een ondertoezichtstelling op te leggen, er moet meer aan de hand zijn. 73 Rb. Limburg 27 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7660. Uit deze uitspraak blijkt dat begeleide omgang een noodoplossing is en moet gezien worden als een tijdelijke maatregel. 74 Asser/De Boer 2010 (1*), nr & GS Personen- en Familierecht/Wortmann, Artikel 377a, Boek 1, aant

19 slotte kan de ouder berusten in de situatie en dit eventueel vastleggen in een beschikking of een procesverbaal op een zitting. 2.6 Conclusie Wanneer ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind hebben verkregen, betekent dit dat zij een recht en een plicht hebben om omgang met het kind te hebben. Zij moeten zich onder andere houden aan de verplichtingen opgenomen in art. 1:247 BW. Het recht van omgang met het kind vloeit direct voort uit het gezag en het zijn van ouder. Het gezamenlijk ouderlijk gezag in het kader van de omgangsregeling houdt in dat er sprake is van gelijkwaardig ouderschap. Dit betekent niet dat er een 50-50%-verdeling van de tijd moet zijn. De ouders zijn verplicht om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Beide ouders hebben dezelfde rechten en plichten. Gelijkwaardig ouderschap wordt in de literatuur verschillend geïnterpreteerd. De plicht van omgang is voor de gezagsouder neergelegd in art. 1:247 BW en voor de niet met gezag belaste ouder in art. 1:377a BW. Alleen de plicht van de gezagsouder betreft een wederkerige plicht. Wanneer de ouders een geschil hebben over de omgangsregeling of omtrent een eventuele verhuizing, dan kunnen zij dit op basis van art. 1:253a BW voorleggen aan de rechter. Wanneer ouders uit elkaar gaan zijn zij verplicht om een ouderschapsplan op te stellen. Zij zijn onder andere verplicht om hierin op te nemen hoe zij de omgang willen regelen. Wanneer de ouders gezamenlijk ouderlijk gezag hebben en de andere ouder houdt zich niet aan de omgangsregeling dan is het erg lastig om dit af te dwingen. Hoewel een ouder het gezag heeft over het kind kan het toch voorkomen dat de niet-verblijfsouder het kind niet te zien krijgt, terwijl hij of zij wel een plicht en een recht heeft om het kind te zien. 19

20 3. Compensatiemogelijkheden in de jurisprudentie en de literatuur 3.1 Inleiding Er zijn veel uitspraken gewezen over het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing. Door de rechter wordt niet altijd een compensatie toegewezen. In de tweede paragraaf zal worden weergegeven welke redenen aan een toe- of afwijzing ten grondslag liggen. Hierbij wordt vooral gekeken naar de zorg- en contactregeling. Vervolgens zijn ongeveer 50 uitspraken van de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad omtrent de verhuizing in het binnenland of naar het buitenland geanalyseerd waarin vervangende toestemming is toegewezen. De uitspraken tot en met vijf jaar terug worden behandeld. Hiervan is een overzicht gemaakt, waarin duidelijk naar voren komt in welke uitspraken wel of geen compensatie wordt toegewezen, op welke manier er wordt gecompenseerd en wat de afstand van de verhuizing is. Uitspraken waarin een verhuisverbod is uitgesproken (van bijvoorbeeld 25 of 50 km), zijn buiten beschouwing gelaten. In de derde paragraaf wordt de literatuur over dit onderwerp behandeld. Hieruit blijkt dat dit een onderwerp is dat in de literatuur tot nu toe onbelicht is gebleven. In het jurisprudentieonderzoek worden uitspraken behandeld waarin er vervangende toestemming wordt verleend om naar het buitenland te verhuizen en in subvraag 4 worden uitspraken over internationale kinderontvoering besproken. Om die reden komt in de vierde paragraaf kort de scheiding tussen kinderontvoering en de verhuizing na echtscheiding tegen de wil van de andere ouder aan bod. In de laatste paragraaf wordt de conclusie gegeven. 3.2 Jurisprudentieonderzoek Algemene lijn in de jurisprudentie Om een breder beeld te scheppen wordt er in deze paragraaf geprobeerd om de algemene lijn te ontdekken in de rechtspraak. Er wordt voornamelijk gekeken naar de omgangsregeling en de mate van contact van de nietverblijfsouder met het kind. Hierbij komen ook uitspraken aan bod die een afwijzing van vervangende toestemming voor verhuizing betreffen. Vrijwel de belangrijkste uitspraak op het gebied van de verhuizing is de Zwitserland-zaak. 75 De rechter moet in zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht nemen en dit kan er toe leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind. Het belang van het kind moet echter wel een overweging van de eerste orde zijn. Het belang van het kind kan samenhangen met het belang van de verblijfsouder. 76 De rechter dient dus alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en alle belangen van de betrokkenen af te wegen. In de vaste rechtspraak zijn hier criteria voor ontwikkeld. 77 Deze omstandigheden 75 HR 25 april 2008, LJN BC Hof Amsterdam 30 oktober 2012, LJN CA Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN BZ

21 zijn voor het wel of niet geven van vervangende toestemming van belang: de noodzaak om te verhuizen; de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid; de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren; de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg; de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving; de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg; de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing; de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen; de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing. In beginsel is het de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft toegestaan om met het kind te verhuizen. 78 Dit is het uitgangspunt. Men is in principe vrij om te gaan en staan waar men wil. Echter, er moet van dit uitgangspunt worden afgeweken wanneer het belang van het kind of het belang van de achterblijvende ouder tegen de verhuizing zwaarder weegt. Er wordt vaak aangehaald dat de verhuizing er niet toe mag leiden dat de inhoud en frequentie van het contact tussen het kind en de niet-verblijfsouder tot een onacceptabel niveau wordt gereduceerd. 79 Uit een aantal uitspraken komt naar voren dat wanneer er toestemming wordt verleend de contact- en zorgregeling wordt gewijzigd zodat het contact minder frequent wordt, maar wel even lang blijft. De regeling wordt dan zo vastgesteld dat het kind langere periodes bij de ouder is dan voorheen, maar wel minder vaak. De frequentie wordt dus minder, maar de duur niet en daarom wordt het als een acceptabele beperking gezien. Er is zelfs een uitspraak gewezen waarin de vader juist meer dagen omgang kreeg. 80 Een inperking van de contactregeling betekent niet automatisch dat aan kwaliteit van het contact wordt ingeboet, aldus de Rechtbank Breda. 81 Inperking van contact tussen het kind en niet-verzorgende ouder is in meer of mindere mate inherent aan situaties waarin van een echtscheiding sprake is. Een enkele keer wordt vervangende toestemming afgewezen omdat het belang van de nietverblijfsouder en het kind op omgang met elkaar belangrijker is dan het belang van de verblijfsouder om te verhuizen. Dit doet zich met name voor wanneer er sprake is van een co-ouderschapsregeling 82 (maar dat 78 Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN BZ Zie o.a. Hof Amsterdam 6 september 2011, LJN BU8155, Rb. Gelderland 8 april 2013, LJN BZ9997, Rb. Alkmaar 28 december 2011, LJN BV3536 en Rb. Middelburg 11 augustus 2010, EB 2011, 67 waarin de omgang niet tot een onacceptabel niveau werd gereduceerd. Bij Rb. Rotterdam 23 juli 2007, LJN BB0581 zou de omgang wel tot een onacceptabel niveau worden teruggeschroefd. 80 Hof Arnhem 15 april 2008, LJN BD Rb. Breda 16 mei 2012, LJN BY Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BU3801, Rb. Zwolle-Lelystad 20 juni 2011, LJN BQ9836, Rb. Dordrecht 19 september 2012, LJN BX9134 en Hof s-hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013: