Gelijkwaardig ouderschap en verhuizing: Wat is het beoordelingskader anno 2011?

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT VAN TILBURG Gelijkwaardig ouderschap en verhuizing: Wat is het beoordelingskader anno 2011? De bewegingsvrijheid van een ouder versus de ouderlijke verantwoordelijkheden. Afstudeerscriptie Sven Evers Tilburg Law School Studentnummer Rechtsgeleerdheid, afstudeerrichting accent privaatrecht Onder begeleiding van mw. mr. R. de Jong en mw. mr. V.M. Smits I

2 Voorwoord Mijn studie-carriere was soms best een achtbaan. Na eerst de HAVO te hebben afgerond moest ik mijn keuze maken voor een vervolgopleiding. Ik had werkelijk geen idee. Het duurde even maar ik kwam de toen nog redelijk nieuwe opleiding HBO-Rechten tegen. Rechten, dat past wel bij mij. Het fijne weten van regels en rechtvaardigheid, zo dacht ik. De opleiding werd afgerond en ik moest het werkveld in. Ik had echter het gevoel nog iets te missen. En dat bleek een keuze te zijn voor een beroep. Werken als een advocaat, mensen in nood bijstaan en ze van advies voorzien over hoe het beste te handelen. Daarvoor diende ik echter nog een opleiding te volgen. En zo belandde ik bij de Tilburg Law School. Het enige wat ik nog niet wist was de specialisatie. Maar toen ik vakken van professor Vlaardingerbroek ging volgen was ik meteen geboeid. Het personen- en familierecht. Meteen ook het gebied waarbij je in aanraking zult komen met mensen die vaak op hun slechtst zijn. Bijvoorbeeld door een echtscheiding, of een moeizame verdeling van een erfenis. Ik wil daar graag een positieve rol in spelen. Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn opleiding. Het onderwerp is gevoelig en raakt de kern van het gezinsleven. Ik hoop u te intrigeren in mijn zoektocht naar antwoorden op het gebied van een internationale verhuizing en echtscheiding waar kinderen bij betrokken zijn, in de situatie dat zij tussen twee ruziënde ouders in zitten. Botsende belangen waarbij de ouders ten einde raad de rechter moeten vragen om een knoop door te hakken. Ik hoop antwoorden te kunnen geven op vragen die in de rechtspraktijk hierover leven. Het afstuderen maar ook de pre-master heb ik gecombineerd met een baan bij een advocatenkantoor. Het waren dan ook twee drukke jaren, wat dat betreft ben ik opgelucht dat het er bijna op zit. Toch denk ik dat ik het ook wel ga missen. Tot slot een woord van dank. In de afgelopen jaren heb ik veel steun gehad van mijn ouders. Ik kon altijd op ze terugvallen, waarvoor ik ze erg dankbaar ben. Ook mijn vriendin Stefanie ben ik bijzonder dankbaar. Ze wist mij vaak door moeilijke periodes heen te slepen en met haar heldere kijk op zaken stelde zij mij altijd gerust. Daarnaast ben ik bevoorrecht dat ik samen met haar mocht afstuderen. Het heeft mij zeker naar een hoger niveau getild. Mijn begeleider mw. mr. De Jong mag ik ook zeker niet vergeten. Zij heeft mij gedurende het afstuderen voortreffelijk bijgestaan. Ook mijn studiegenoot Kate en haar oma ben ik erg dankbaar. In de drukke periodes mocht ik altijd bij haar oma aan de etenstafel aanschuiven voordat ik naar het avondcollege vertrok. Eindhoven, juli 2011 I

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Vraag- en probleemstelling Leeswijzer Afbakening Tot slot... 3 Hoofdstuk 2 De inhoud van het ouderschap na echtscheiding Inleiding Ouderlijk gezag Het ouderschapsplan Omgang Gelijkwaardig ouderschap Geschillenregeling ex artikel 1:253a BW Inleiding Verzoekschriftprocedure Het belang van het kind in het kader van art. 1:253a BW Conclusie II

4 Hoofdstuk 3 Rechtspositie van partijen bij internationale verhuizing Inleiding De rechtspositie van de vertrekkende ouder Ouderlijk gezag en omgang Gelijkwaardig ouderschap Het recht om te huwen De bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder Family Life De rechtspositie van de achterblijvende ouder De rechtspositie van het minderjarige kind Minderjarigheid en de bijzondere curator Hoorrecht Family life Art. 3, 9, 12 en 18 IVRK Conclusie Hoofdstuk 4 Internationale verhuizing in de rechtspraak anno Inleiding Eerdere onderzoeken Inleiding Conclusies Groenleer Conclusies Schrama en Vonk Invloed gelijkwaardig ouderschap? Jurisprudentieonderzoek De Colombia verhuizing De Finland verhuizing III

5 4.3.3 De Denemarken verhuizing(en) De Frankrijk verhuizing De Duitsland verhuizing(en) De Italië verhuizing De huidige stand van zaken Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen Literatuurlijst IV

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) becijferde het totale aantal huwelijksontbindingen door echtscheiding in 2009 op Sinds 1990 ligt dat cijfer steeds rond de echtscheidingen. Als men kijkt naar het aantal huwelijkssluitingen sinds 1950 gemiddeld zo`n per jaar dan kan men voorzichtig concluderen dat er veel huwelijken sneuvelen. Treffend vond ik de opmerking van professor Verbeke 3 die zich verbaasde over hoe makkelijk mensen tegenwoordig in en uit een relatie stappen: een relatie lijkt als het ware een consumptie te zijn verworden waarbij mensen vanuit het individualisme mededelen dat de relatie niet langer brengt wat zij gewenst hebben. Wat de oorzaak van een echtscheiding ook mag zijn, de gevolgen ervan zijn voor het kind vaak erg ingrijpend. 4 De kinderen kunnen te maken krijgen met loyaliteitsconflicten, verandering van school en sociale contacten en verhuizingen naar een ander deel van het land of zelfs het buitenland. Ieder jaar betreft het ongeveer minderjarigen die met een echtscheiding worden geconfronteerd. 5 Het aandeel wat per jaar met een van de ouders naar het buitenland verhuist is blijkens de jurisprudentie op het terrein van vervangende toestemming tot verhuizing ook niet gering. 6 Juist op dit aspect van de echtscheiding wil ik inzoomen omdat echtscheiding en verhuizing naar het buitenland grote praktische en juridische gevolgen kan hebben. Een belangrijke norm die daarbij om de hoek komt kijken is het gelijkwaardig ouderschap. Een norm die, zo zal blijken, de rechtswetenschap aardig bezig houdt. 1.2 Vraag- en probleemstelling Gelijkwaardig ouderschap is een van de normen die een verhuizing naar het buitenland kan frustreren. In het verlengde daarvan is het ouderlijk gezag ook een belangrijke factor. Artikel 1:247 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) omvat namelijk de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Hoe zit het dan met die verzorgingsplicht van de ouder als de andere ouder vertrekt naar het buitenland? En hoe zit het met de plicht die 1 Centraal Bureau voor de Statistiek. 2 Centraal Bureau voor de Statistiek. 3 Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg in zijn college huwelijksvermogensrecht maart Mulder en Hompus 2009, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p Schrama 2010, p

7 is vastgelegd in artikel 1:247 lid 3 BW? 7 Deze vragen raken de kern van dit onderzoek. Kortom, mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe verhoudt gelijkwaardig ouderschap, waaronder de verzorgingsplicht zoals vastgelegd in artikel 1:247 BW alsmede de omgangsplicht, zich in het licht van de huidige jurisprudentie met een verzoek ex artikel 1:253a BW tot verhuizing naar het buitenland? En welke conclusie(s) kan hieruit worden getrokken ten aanzien van deze verzoeken? Ook in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht wordt door diverse schrijvers deze problematiek naar voren gebracht. Zowel in als in heeft dr. mr. W.M. Schrama aandacht besteed aan verhuisprocedures op grond van artikel 1:253a BW. Het valt Schrama op dat er in de periode van mei 2009 tot en met augustus 2010 veel procedures zijn gevoerd op dit gebied. De door Schrama gedane analyse van de door haar onderzochte uitspraken brengt haar tot de conclusie dat de uitkomsten van de dergelijke procedures moeilijk zijn te voorspellen. De moeilijke voorspelbaarheid zou zowel te wijten zijn aan de uiteenlopende feitelijke situaties van de procedures als aan een kennelijk verschil in inzicht van het beoordelingskader van de desbetreffende rechters. Met name het gevolg dat door de verhuizing naar het buitenland de verzorgingsplicht c.q. omgangsplicht van de ouder wordt bemoeilijkt zou volgens Schrama in de rechtswetenschap onderbelicht zijn gebleven. 1.3 Leeswijzer Voordat ik aan de beantwoording op de onderzoeksvraag toekom dien ik eerst de verschillende definities van belangrijke begrippen op het terrein van het ouderschap helder uit een te zetten. Dit zal voornamelijk geschieden in hoofdstuk 2. Daarnaast, omdat er bij dit vraagstuk meerdere partijen betrokken zijn, zijnde de vader, de moeder en het kind is het van belang om de rechtspositie van deze betrokkenen eerst te onderzoeken omdat met een internationale verhuizing diverse rechten met elkaar zullen botsen. Welke rechten dit zijn zal in hoofdstuk 3 worden beschreven. Sinds 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van kracht. 10 In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat het in het belang van het kind is dat hij na echtscheiding contact houdt met beide ouders omdat het de ontwikkeling van het 7 Art. 1:247 lid 3: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. 8 Schrama en Vonk 2009, p Schrama 2010, p Wet van 27 november 2008, Stb. 2008,

8 kind ten goede komt. Dit komt tot uiting in het gelijkwaardig ouderschap. Het gelijkwaardig ouderschap, en als onderdeel daarvan de verzorgingsplicht c.q. omgangsplicht lijken echter door een toewijzing van een verzoek tot verhuizing door de rechter te worden gefrustreerd. Hoe rechtvaardigt een rechter dan dat de ouder toch mag verhuizen? Teneinde dat te bezien distilleer ik in hoofdstuk 4 criteria uit de recente jurisprudentie op dat vlak en toets ik deze criteria aan het gelijkwaardig ouderschap en de omgangsplicht. In hoofdstuk 5 presenteer ik mijn conclusies. 1.4 Afbakening De problematiek omtrent verhuizing en gelijkwaardig ouderschap die in dit onderzoek wordt beschreven, wordt steeds benaderd vanuit het klassieke gezin, dus vanuit de gedachte dat er twee met elkaar gehuwde ouders waren en samen een of meer minderjarige kinderen hebben waarover zij het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. Er zijn vele varianten van gezinssamenstellingen mogelijk - ieder met haar eigen juridische implicaties - en waar het interessant is om iets daarover op te merken zal dat ook besproken worden. 1.5 Tot slot Eerdere onderzoeken naar de mogelijkheid om te verhuizen naar het buitenland samen met de kinderen zijn reeds verricht voordat de norm van het gelijkwaardig ouderschap in de wet is opgenomen. Inmiddels zijn er in 2010 alweer diverse uitspraken gedaan op dit vlak. De norm is thans reeds in werking getreden. Is de voorspelbaarheid van de uitkomst van een dergelijke verzoek tot internationale verhuizing nu beter geworden? En hanteert de rechter een eenduidig kader waarin hij zijn oordeel geeft over dat verzoek? Wordt er meer gewicht toegekend aan omgang en verzorging door beide ouders of aan de bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder? Wellicht lopen deze belangen parallel. De rol van de achterblijvende ouder mag daarbij niet vergeten worden. Gelijkwaardig ouderschap is immers als norm in de wet opgenomen, omdat contact met beide ouders en zorg en opvoeding door beide ouders, in het belang van het kind wordt geacht. Een analyse van de uitspraken kan het antwoord op deze vragen geven. 3

9 Hoofdstuk 2 De inhoud van het ouderschap na echtscheiding 2.1 Inleiding Een belangrijk aspect van het ouderschap is gezag. Gezag houdt in dat de gezagdrager beslissingen neemt over de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigt in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 11 Er zijn verschillende vormen van gezag. Zo kan gezag uitgeoefend worden door de ouders gezamenlijk maar ook door één ouder of door een ouder en een ander 12. Gezag hoeft echter niet enkel alleen met ouderschap verbonden te zijn. Ook minderjarigen die geen ouders hebben dienen onder gezag te staan. In dat geval spreekt men van voogdij. 13 In dit hoofdstuk wordt ouderlijk gezag nader uitgewerkt en toegelicht. Ook het ouderschapsplan, het recht en de plicht op omgang, het begrip gelijkwaardig ouderschap en de geschillenregeling ex art. 1:253a BW komen aan bod. De onderwerpen zijn zo gekozen omdat deze onderwerpen het kader aangeven waarin de rechter moet oordelen of een verhuizing naar het buitenland met minderjarigen kinderen mogelijk is. 2.2 Ouderlijk gezag Deze paragraaf gaat over de achtergrond van het ouderlijk gezag. Voorheen - in het begin van de 19 e eeuw - werd ouderlijke macht (gezag) 14 vooral gezien en geregeld als een geheel van rechten en bevoegdheden van de ouders. 15 De vader was degene die de meeste macht had over het minderjarige kind. Nog eerder in de geschiedenis werd het recht van de vader zelfs gekenmerkt door het recht van eigendom naar analogie. 16 Later pas werd ouderlijke macht gezien als iets dat vanuit het belang van het kind geregeld moest worden. De wettelijke regeling omtrent het gezag is ingrijpend veranderd met de wet van 6 april Het in de wet vastgelegde uitgangspunt is dat minderjarigen onder gezag behoren te staan. 18 De gezagdragende persoon neemt dus beslissingen over de minderjarige. Hij kan bijvoorbeeld beslissen dat de minderjarige naar een gereformeerde basisschool gaat ongeacht wat het kind vindt van een dergelijke godsdienstige leerroute. Niet valt te verwachten dat een 11 Art. 1:245 lid 4 BW. 12 Art. 1:253t BW. 13 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p De term ouderlijke macht is vervangen door ouderlijk gezag bij wetsvoorstel Assers 2010, p Assers 2010, p Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarigen kinderen. Jaargang 1995, nr Art. 1:245 lid 1 BW. 4

10 kind gelet op de leeftijd dat hij leerplichtig wordt, in staat is te overzien dat hij niet naar een gereformeerde school wil. Echter, naarmate een kind ouder wordt, zal hij eerder in staat zijn zelfstandig beslissingen te nemen en kunnen beoordelen wat goed of slecht is voor hem. Dit is in overeenstemming met de gedachte die ten grondslag ligt aan de inhoud van het gezag. De Memorie van Toelichting bij de wet van 6 april 1995 geeft namelijk aan dat bij de regeling van het ouderlijk gezag, de ouder en het kind op voet van gelijkwaardigheid met elkaar dienen om te gaan: Dit impliceert enerzijds dat ouders in de uitoefening van het gezag rekening dienen te houden met de opvattingen van hun minderjarige kinderen in de mate waarin hun persoonlijkheid zich ontwikkelt en met hun daaraan gekoppelde toenemende behoefte naar zelfstandigheid. Het opleggen van beperkingen aan het kind, het stellen van grenzen aan het zelf mogen beslissen, kan dan zijn rechtvaardiging vinden in de omstandigheid dat het kind wegens onzelfstandigheid en onbekwaamheid bescherming behoeft. Anderzijds zal het kind de aan de ouder toekomende bevoegdheden in het kader van de gezagsuitoefening dienen te respecteren en rekening dienen te houden met diens aanspraken alsmede met mogelijke aanspraken van andere gezinsleden op bepaalde rechten. 19 Er is destijds nog geprobeerd om een dergelijk uitgangspunt op te nemen in de wet. Artikel 1:247 lid 3 BW zou komen te luiden: Bij de uitoefening van het gezag dient de ouder in toenemende mate, in aanmerking nemende het leeftijds- en ontwikkelingsniveau van het kind, rekening te houden met diens mening over hem betreffende aangelegenheden, alsmede met diens toenemende bekwaamheid en behoefte zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten. 20 De Tweede Kamer heeft het voorgestelde derde lid van artikel 1:247 BW niet aanvaard. De gedachte achter de bepaling is echter, gelet op art. 5 en art. 12 van het International verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) nog steeds belangrijk voor de uitoefening van het gezag over een minderjarige. 21 Voorts is in de jurisprudentie uitgemaakt dat ouderlijk gezag weliswaar een aan de ouders toekomend recht is, maar dat dit recht is gegeven in het belang van het kind en daarom niet kan worden losgezien van de verplichting dat belang te dienen. 22 Deze zienswijze is tevens in overeenstemming met art. 8 EVRM. 19 Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p. 11 (MvT). 20 Kamerstukken II 1992/93, , nrs. 1-2, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p HR 25 september 1998, NJ 1999,

11 Concluderend houdt gezag in dat de gezagdragende ouder beslissingen neemt op het gebied van de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigt in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte telkens met in het achterhoofd de gelijkwaardigheid tussen hem en het minderjarige kind en rekening houdend met de mening van het kind, de leeftijd en het ontwikkelingsniveau. 2.3 Het ouderschapsplan Art. 1:251 BW stelt dat ouders gedurende het huwelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. 23 Beëindiging van het huwelijk houdt niet in dat het gezag ophoudt te bestaan, aldus art. 1:251 lid 2 BW. De gedachte achter dit artikel is dat ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk moeten (blijven) voelen voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen voor en na de scheiding. 24 Omdat ouders gedurende de relatie ook afspraken maken omtrent de kinderen, dient dat ook gedaan te worden na de relatie. Daarom is het ouderschapsplan in het leven geroepen. Een ouderschapsplan kan omschreven worden als een document waarin de ouders van een minderjarig kind afspraken hebben opgenomen omtrent de uitvoering van het gezag na beëindiging van de relatie. Sinds de inwerkingtreding van het eerder besproken wetsvoorstel is men verplicht bij een echtscheidingsverzoek een ouderschapsplan te overleggen. 25 Art. 1:247a BW stelt een ouderschapsplan ook verplicht voor ouders die niet gehuwd zijn, maar wel met het gezag zijn belast en die dus feitelijk uit elkaar gaan. Een ouderschapsplan bevat afspraken aangaande de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken - zoals is bedoeld in art. 1:247 BW vormgeven - maar ook de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen alsmede de kosten van de verzorging en opvoeding daarvan. 26 Goede afspraken - waarin beide ouders zich kunnen vinden - omtrent de zorg en opvoeding van het kind zijn uiteraard in diens belang. Het geeft ten eerste aan dat de ouders op goede voet staan met elkaar althans hun emoties tijdelijk kunnen parkeren in het belang van het kind. De rechter hoeft dus niet een verdeling vast te stellen. Ten tweede weten partijen waar ze aan toe zijn, wat het kind meer rust zal geven. Ouders kunnen in een ouderschapsplan ook opnemen dat 23 Dit geldt ook in geval van geregistreerd partnerschap, zo blijkt uit 1:253aa BW. 24 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Art. 815 lid 2 Rv. 26 Art. 815 lid 3 Rv. 6

12 een internationale verhuizing met de minderjarige kinderen is toegestaan. Als dat het geval is dan hoeft de vertrekkende ouder geen vervangende toestemming bij de rechter te verzoeken. Vaak zal echter het idee om te gaan verhuizen naar het buitenland niet direct bij het opstellen van het ouderschapsplan aan de orde zijn. In het licht van de omgangsplicht en de verantwoordelijkheden van de achterblijvende ouder is het bovendien maar de vraag of een dergelijke clausule wel zo verstandig is, dan wel juridische haalbaar en realistisch is. Wellicht zal namelijk een bepaling waarin juist een verhuizing wordt uitgesloten eerder in een ouderschapsplan worden aangetroffen. Het belang van een ouderschapsplan wordt onderstreept door de sanctie die er op gesteld is, als de ouders - die een echtscheidingsverzoek indienen - geen ouderschapsplan overleggen, of als het ouderschapsplan niet voldoet aan de wettelijke vereisten. De rechter kan de verzoekende partij tot echtscheiding niet-ontvankelijk verklaren, 27 of de uitspraak aanhouden totdat wel aan de eisen voldaan is. 28 De sanctie voor het niet overleggen van een ouderschapsplan in geval van niet geformaliseerde relaties is neergelegd in artikel 1:253a lid 3 BW. In dat geval kan de rechter de beslissing op een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag ambtshalve aanhouden totdat er wel een ouderschapsplan is overlegd. De aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt. Een leemte in de wet is dat de wet geen ouderschapsplan voorschrijft voor een ouder en een niet ouder 29 die met elkaar samenwonen en feitelijk gaan scheiden. Ook voor gehuwde, geregistreerde en samenwonende voogden die (feitelijk) gaan scheiden is een ouderschapsplan niet verplicht gesteld. 30 In artikel 1:247 lid 5 BW spreekt de wetgever over praktische belemmeringen die kunnen ontstaan door een echtscheiding. Praktische belemmeringen kunnen er voor zorgen dat er geen sprake is van gelijkwaardig ouderschap. Een goed voorbeeld van een praktische belemmering is een verhuizing, wat uiteraard zal zorgen voor praktische problemen. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt dat ouders in zo`n geval duidelijk afspraken kunnen maken in een overeenkomst of ouderschapsplan teneinde de tijdelijke ongelijkwaardige verhouding te compenseren. Mijns inziens zou een dergelijke afspraak kunnen zijn dat wanneer de moeder met het kind naar het buitenland is verhuisd, de vader in het ouderschapsplan of in een overeenkomst bedingt dat de moeder maatregelen zal nemen om het contact tussen de vader en het kind te bevorderen. Dat kan bijvoorbeeld door het mogelijk 27 Rb. Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK Rb. Groningen 23 november 2010, LJN BO Art. 1:253t BW. 30 Van Mourik en Nuytinck 2009, p

13 maken van contact tussen de achterblijvende ouder en het kind via Skype of door het verzorgen van een slaapplek voor de vader op de locatie van de moeder en het kind. Overigens is het niet mogelijk om in het ouderschapsplan op te nemen dat een ouder geen omgang met het minderjarige kind mag hebben. 31 Dit heeft te maken met het feit dat het omgangsrecht van een gezagdragende ouder uit het gezagsrecht voortvloeit en is een concreet gevolg van de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. 32 Strikt genomen is de term omgang niet juist in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag van ouders. Dan moet men eigenlijk over contact spreken Omgang Na een (echt)scheiding zullen zowel het kind als de niet-verzorgende ouder behoefte hebben aan regelmatig contact rechtstreeks (omgang) of anderszins schriftelijk (informatie). 34 Deze behoefte is door de wetgever erkend en vindt, voor wat betreft de niet met gezag belaste ouder, haar regeling in titel 15 BW. Voor ouders die met het gezag over het kind zijn belast vloeit het omgangsrecht en persoonlijk contact (omgangsplicht) voort uit het gezag ex 1:247 lid 1 BW. 35 Men dient dus over contact te spreken. 36 De wetgever doet dat dan ook in art. 1:253a lid 2 onder a BW maar is inconsequent als men kijkt naar art. 1:377a lid 1 BW waar wordt gesproken over het recht van het kind op omgang met ouders. 37 Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt verder dat alleen de niet met gezag belaste ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de wet de met het gezag beklede ouder géén recht op omgang met zijn kind toekent. De rechter kan dus ook een omgangsregeling vaststellen voor de met gezag belaste ouder. 38 Voor wat betreft de omgangsplicht van de met gezag belaste ouder is de wet niet helemaal helder. Het zou volgens de literatuur, zoals hierboven is opgemerkt voortvloeien uit het gezagsrecht. Ook in de rechtspraak is inmiddels uitgesproken dat de met gezag belaste ouder een plicht heeft tot omgang met zijn kind. 39 In deze zaak weigerde de vader omgang met zijn kind. De moeder verzocht daarop de rechtbank Utrecht om te bepalen dat er geen omgang 31 Ter Haar, art. 1:247 BW, aant Ter Haar, art. 1:247 BW, aant Van Mourik en Nuytinck 2009, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p Assers 2010, p Van Mourik en Nuytinck 2009, p Nuytinck 2010, p Van Mourik en Nuytinck 2009, p Rb. Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK

14 tussen de vader en het kind zou plaatshebben. De rechtbank ging daar echter niet in mee en overwoog dat naar huidig recht de ouder die niet het gezag heeft niet alleen het recht maar ook de plicht heeft tot omgang met zijn kind. Hoewel voor de ouder met gezag iets dergelijks niet is bepaald, moet worden aangenomen dat deze plicht voor de ouder met gezag zelfs nog sterker geldt. Dat kan echter niet tot gevolg hebben dat een zorg- of contactregeling wordt vastgesteld of gehandhaafd die in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 40 Onder het oude recht (art. 1:377h BW) kon de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niét heeft. Thans is deze regeling overgeheveld naar art. 1:253a lid 2 en 4 BW. Als er op grond van dit artikel een omgangsregeling is uitgesproken zijn de artikelen (1:377a vierde lid, 41 ) 1:377e en 1:377g BW van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat er een verzoek ingediend kan worden om de omgangsregeling te laten wijzigen in geval van gewijzigde omstandigheden of in geval dat bij het nemen van de beslissing omtrent de eerdere omgangsregeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Daarnaast betekent het, dat indien de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, de rechter een beslissing kan geven op de voet van de artikelen 1:377a of 1:377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW kan wijzigen. 42 Concluderend bestaat er dus ook een omgangsplicht voor de gezagdrager voortvloeiend uit het gezag. Dit is interessant voor de vraag hoe deze plicht zich verhoudt met een verhuizing naar het buitenland. Door een internationale verhuizing zal immers per definitie de omgangsplicht van de achterblijvende ouder ondermijnd worden. Dat zal ergens zijn rechtvaardiging moeten vinden. Nu het derhalve gaat om een gezagdrager is men in geval van een conflict over de zorg en opvoeding toegewezen op de geschillenregeling (zie paragraaf 2.6). De rechtvaardiging zal door middel van een belangenafweging met het in de geschillenregeling vastgelegde belang van het kind criterium, tot stand moeten komen. In hoofdstuk 4 worden enkele belangrijke uitspraken op dit terrein besproken zodat duidelijk wordt hoe de rechtspraak hiermee omgaat. 40 Rb. Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK1573, r.o Art. 1:377a vierde lid BW is thans niet meer opgenomen in het BW. Hoewel de toenmalige ministers alsmede Langemeijer van mening zijn dat de verwijzing in 1:253a lid 4 naar 1:377a lid 4 een vergissing is, betoogt Nuytinck in Ars Aequi september 2010 p anders. 42 Art. 1:377g BW. 9

15 2.5 Gelijkwaardig ouderschap Doorgaans gaan ouders na echtscheiding ieder hun eigen weg. De een trekt in bij een nieuwe partner waarbij de ander wellicht alleen gaat wonen. Traditioneel verbleven dan de kinderen bij de moeder en werd er een omgangsregeling met de vader getroffen. 43 Het wetsvoorstel Luchtenveld 44 wilde aan deze situatie onder andere een einde aan maken. Zo betoogde Luchtenveld dat het in het belang van de kinderen is dat de ouders ook na echtscheiding gezamenlijk een rol moeten blijven spelen in de opvoeding van de kinderen. Onder de noemer gelijkwaardig ouderschap presenteerde hij in de Memorie van Toelichting het motto: als je samen kunt trouwen en kinderen verwekken, kun je ook samen scheiden en regelingen treffen voor de zorg voor de kinderen. Het wetsvoorstel - dat eigenlijk voornamelijk ging over de administratieve echtscheiding - is door de Eerste Kamer afgewezen. Dat betekende niet het einde van gelijkwaardig ouderschap, want via het wetsvoorstel van de toenmalige minister Donner is de norm toch in de wet terecht gekomen, 45 echter niet in de oorspronkelijke omvang, zo zal blijken. Wat is nu de definitie van het gelijkwaardig ouderschap? De literatuur en de praktijk geven eerder een summiere invulling aan gelijkwaardig ouderschap dan een definitie. Klaarblijkelijk is een definitie niet nodig omdat het begrip vermoedelijk voor zichzelf spreekt. Wellicht is de oorsprong van gelijkwaardig ouderschap wel te achterhalen. De term is dus voor het eerst gebezigd door Luchtenveld, althans op politiek niveau in Nederland. Vermoedelijk heeft hij zich laten inspireren door de internationale Verklaring van Langeac 46 van 30 juli In 1999 werd in Frankrijk door voorstanders van equal parenting een conferentie gehouden over het onderwerp gelijkwaardig ouderschap. Zij menen dat gelijkwaardig ouderschap het best de belangen van de kinderen dient en poogt daartoe het onderwerp op de internationale politieke agenda te krijgen. Met succes in Nederland. Ofschoon Luchtenveld niet expliciet naar de Verklaring verwijst, kan gezegd worden dat de grondbeginselen van de Verklaring goeddeels zijn terug te vinden in zijn wetsvoorstel. De Verklaring van Langelac verstaat onder het gelijkwaardig ouderschap: 43 Ter Haar, art. 1:247 BW, aant. 4 waarin wordt aangegeven dat het amendement De Wit een omslag beoogd te bewerkstelligen in de huidige praktijk van de rechtspraak. 44 Initiatief voorstel Luchtenveld van de Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voorgezet ouderschap. 45 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, < 47 Van Teeffelen 2006, p

16 a. Vaders en moeders hebben in het leven van hun kinderen gelijke status en als gevolg daarvan gelijke rechten en verantwoordelijkheden. b. Als de ouders het samen niet eens kunnen worden, brengen de kinderen evenveel tijd door bij elk van hen. c. Ouderschap berust uitsluitend op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen ouders onderling. Kinderen hebben het recht beide ouders te kennen en andersom. Wat impliceert gelijkwaardig ouderschap volgens Luchtenveld? In ieder geval ook dat beide ouders voor wat betreft het tijdsaspect in gelijke mate de plicht en het recht hebben om het kind te verzorgen en op te voeden aldus de Memorie van Toelichting. Een 50/50 verdeling van het verblijf van het kind bij de ouders was dus het uitgangspunt. Wel had Luchtenveld in zijn wetsvoorstel opgenomen dat er rekening gehouden kon worden met praktische belemmeringen, maar het uitgangspunt was een kwantitatieve en kwalitatieve gelijke verdeling. Dit uitgangspunt heeft destijds veel kritiek opgeleverd. Zo houdt het wetsvoorstel geen rekening met de voorgeschiedenis van het huwelijk, zoals de rolverdeling tijdens het huwelijk. Er wordt ook geen rekening gehouden met de wensen van de kinderen. Bovendien kan ontbrekende afstemming op elkaars opvoedingsstijl schadelijk zijn voor het kind. 48 Ongeveer gelijktijdig met het wetsvoorstel van Kamerlid Luchtenveld had minister Donner een soortgelijk wetsvoorstel ingediend. Dat wetsvoorstel had onder andere de doelstelling om te komen tot een betere regeling op het punt van voortgezet ouderschap. Zijn voorstel concentreerde zich op het ouderschapsplan waar het voorstel van Luchtenveld vooral zag op de administratieve scheiding. Door het amendement van parlementslid De Wit kwam het gelijkwaardig ouderschap zoals vervat in het wetsvoorstel van Luchtenveld ook terecht in het wetsvoorstel van Donner. 49 De Wit achtte het in het belang van het kind dat het contact heeft met beide ouders en ook verzorgd wordt door beide ouders: Gelijke rechten en plichten voor beide ouders is de basis om beide ouders onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen. 50 Volgens De Wit is het principieel de juiste keuze dat gelijkwaardig ouderschap de norm wordt, waarvan zo nodig kan worden afgeweken. 51 Ouders hebben evenveel rechten ook na echtscheiding. De norm geeft ouders een uitgangspositie om 48 Van Teeffelen 2006, p Kamerstukken II 2006/07, , nr Kamerstukken II 2006/07, , nr. 11, p De Wit 2008, p

17 gezamenlijk tot een bij hun passende oplossing te komen. Indien er geschillen ontstaan moet ook de rechter bij de beslechting daarvan het uitgangspunt hanteren dat beide ouders gelijkwaardig zijn, en het kind recht heeft op opvoeding en verzorging door beide ouders. Wanneer de rechter in het belang van het kind tot een beslissing komt, die op het eerste oog geen recht doet aan dit uitgangspunt, zal de rechter dit bijzonder goed moeten motiveren. De huidige praktijk is dat het kind soms al snel aan een van de ouders - vaak de moeder - wordt toegewezen. Dit doet geen recht aan de gelijkwaardigheid van beide ouders en is - in tegenstelling tot wat wel gesuggereerd wordt - juist niét in het belang van het kind. Het is in het belang van het kind dat het contact heeft en verzorgd wordt door beide ouders, aldus De Wit. 52 Naast gelijke rechten voor de ouders ligt het belang van het kind dus ook ten grondslag aan het gelijkwaardig ouderschap. In eerste instantie werd het amendement door minister Hirsch Ballin 53 nog ontraden 54. De minister vond de norm louter symbolisch van aard; het gelijkwaardig ouderschap kwam immers al tot uiting in het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Opname van de norm die De Wit voorstelde zou een te vergaande juridisering betekenen. Pas nadat De Wit een gewijzigd amendement had voorgesteld is gelijkwaardig ouderschap definitief in het voorstel opgenomen. Leden 3-5 van artikel 1:247 BW zijn thans in de wet opgenomen en zorgen ervoor dat gelijkwaardig ouderschap gerealiseerd kan worden. 55 Zo bepaalt art. 1:247 lid 3 BW dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Wat hier precies onder moet worden verstaan is in de praktijk nog onduidelijk. Daarnaast rijzen er vragen naar handhaving: wat als de ouder niets doet om de band met de andere ouder te stimuleren en wat wordt precies onder bevorderen verstaan? 56 Het antwoord op deze vraag wordt gevonden in de parlementair geschiedenis bij het wetsvoorstel van Donner. Het stelselmatig negeren van de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen kan volgens de minister 57 onder omstandigheden leiden tot ondertoezichtstelling van het kind omdat het kind hierdoor in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. 58 Voorts is de norm opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat het in het belang 52 De Wit 2008, p De Schipholbrand was aanleiding voor minister Donner om destijds af te treden met als opvolger Hirsch Ballin. 54 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 25, p Van Mourik en Nuytinck 2009, p Chin-A-Fat 2009, p Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p. 3 (MvA). 58 Ter Haar, art. 1:247 BW, aant

18 van het kind is dat hij contact heeft met beide ouders. 59 Ik meen dat hieruit ook herleid kan worden dat er een omgangsplicht bestaat voor de ouder met gezag. Art. 1:247 lid 4 BW bepaalt: Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na echtscheiding van tafel en bed, het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan, aldus lid 5 van artikel 1:247 BW. Minister Hirsch Ballin heeft in de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel nadere invulling gegeven aan het gelijkwaardig ouderschap. Gelijkwaardig ouderschap houdt volgens hem juist géén 50-50% verdeling in: De norm gelijkwaardig ouderschap beoogt, kort gezegd, dat een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, zijn recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders behoudt na ontbinding of beëindiging van het huwelijk, het geregistreerd partnerschap of de samenleving. Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 50-50% verdeling, uitgangspunt waarop alleen praktische belemmeringen een uitzonderingen zouden kunnen vormen. 60 Bij minister Hirsch Ballin bestond de angst dat de rechtspraktijk gelijkwaardig ouderschap zou opvatten als een 50-50% verhouding wat zou kunnen leiden tot aangrijpingspunten voor geschillenbeslechting. Gelukkig bleek de rechtspraak 61 ook van mening dat gelijkwaardig ouderschap niet opgevat moest worden als een 50-50% verhouding. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 62 in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke 59 Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p. 1 (MvA). 60 Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p. 2 (MvA). 61 HR 21 mei 2010, JIN 2010, Wet van 27 november 2008, Stb. 2008,

19 verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, ontkennend. De Hoge Raad baseerde zijn oordeel op de parlementaire geschiedenis van deze wet. 63 Wat gelijkwaardig ouderschap precies inhoudt is door de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd. 64 Louwen geeft in zijn noot bij het arrest van 21 mei een praktische methode op basis van de parlementaire geschiedenis om gelijkwaardig ouderschap in te vullen. Zo is de zorgverdeling ten tijde van het huwelijk een belangrijke factor die meespeelt bij het maken van een zorgverdeling alsook de werktijden van de ouders, woonomstandigheden en school- en sporttijden van de kinderen. Deze omstandigheden vullen voor het individuele gezin het gelijkwaardig ouderschap in. Dat wordt dan de norm van artikel 1:247 lid 4 BW voor dat specifieke gezin. Vervolgens kan de rechter op grond van artikel 1:247 lid 5 BW het gelijkwaardig ouderschap beperken door praktische belemmeringen, maar alleen voor zover en zolang deze belemmeringen aanwezig zijn. De annotator merkt nog op dat de scheidslijn tussen de individuele norm en de praktische belemmeringen nog niet helemaal duidelijk is. Wel lijkt de zorgverdeling tijdens het huwelijk van belang voor de individuele norm en zijn de overige factoren meer als praktische belemmeringen te bestempelen bij de uitoefening van art. 1:247 lid 5 BW. Ook in een latere uitspraak heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de vraag of de maatstaf die geldt bij een voorziening over de zorgverdeling, door de inwerkingtreding van de nieuwe wet is gewijzigd Geschillenregeling ex artikel 1:253a BW Inleiding Op het moment dat een ouder wenst te verhuizen met het kind dat bij die ouder zijn hoofdverblijfplaats heeft (hierna: de vertrekouder ) en de andere met gezag belaste ouder toestemming geeft voor een verhuizing (hierna: de achterblijvende ouder ) is er weinig aan de hand. Problemen ontstaan juist wanneer de achterblijvende ouder weigert in te stemmen met de wens van de vertrekouder. Indien de vertrekouder toch wenst te gaan, zal hij bij de rechter een voorziening moeten vragen tot vervangende toestemming. Zulks kan op voet van art. 1:253a BW, de zogenaamde geschillenregeling. Dit artikel stelt namelijk dat in geval van 63 HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598 r.o HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598; m.nt. D. Louwen. 65 HR 21 mei 2010, JIN 2010, 598; m.nt. D. Louwen. 66 HR 18 juni 2010, NJ 2010,

20 gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Blijkens de rechtspraak kunnen meningsverschillen over de verdeling van de kinderbijslag aan de rechter worden voorgelegd, alsmede meningsverschillen over de bijdrage die elk van de ouders moet leveren ter bestrijding van de kosten van verzorging en opvoeding. Ook een mogelijke emigratie van de verzorgende ouder met de kinderen alsmede geschillen over een verhuizing binnen Nederland kunnen aan de rechter worden voorgelegd middels deze rechtsingang. Over de vraag bij wie het kind zal verblijven ontstaan ook regelmatig conflicten die ter beslechting aan de rechter worden voorgelegd. 67 De geschillenregeling zoals die nu in de wet is opgenomen kent zijn oorsprong in de Wet wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw van 30 augustus Toen nog te vinden in art. 1:246 lid 2 BW, nu opgenomen in 1:253a BW. Als er voor die tijd een geschil omtrent de uitoefening van het gezag zich aandeed, bijvoorbeeld de vader wilde dat zijn zoon besneden werd en de moeder was het daar niet mee eens dan kwam het er op neer dat de wil van de vader beslissend was. Alleen via art. 1:247 lid 3 BW kon de moeder proberen de beslissing tegen te houden en wel indien de beslissing van de vader kennelijk in strijd is met of gevaren oplevert voor de zedelijke of geestelijke belangen of voor de gezondheid van het minderjarige kind. Een verzoek daartoe diende de moeder bij de kinderrechter in te dienen. 69 Nu is er dus de geschillenregeling van art. 1:253a BW welke de ouders in staat stelt de rechter te adiëren over uiteenlopende conflicten Verzoekschriftprocedure Geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen aan de rechter worden voorgelegd door middel van een verzoekschrift. Het betreft dus een verzoekschriftprocedure waarvoor de algemene regels van art. 261 Rv e.v. gelden voor zover hiervan niet wordt afgeweken in het familieprocesrecht (art Rv). Ook een aantal bepalingen uit het bewijsrecht (art. 149 Rv e.v.) gelden voor de verzoekschriftprocedure door middel van de schakelbepaling van art. 284 Rv. Als het geschil een emigratie betreft heeft de achterblijvende ouder verschillende opties. Zo kan hij nakoming van de bestaande zorgregeling afdwingen of de rechter verzoeken de moeder te veroordelen haar medewerking te verlenen aan het voortduren van de bestaande zorgregeling, een verklaring voor recht vragen waarin het de moeder niet is toegestaan met 67 Doek (Groene serie Privaatrecht), aant Wet wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten van 30 augustus 1994, nr Kamerstukken II 1979/80, , nrs. 3-4, p

21 het kind te verhuizen dan wel wijziging vragen van de hoofdverblijfplaats van het kind voor het geval de moeder toch daadwerkelijk gaat verhuizen. 70 Of de rechter een verbod oplegt is nog maar de vraag. Het zou de bewegingsvrijheid van de vertrekkende ouder onnodig kunnen beperken. Het hangt van de omstandigheden af of een verbod wordt toegewezen. 71 Zo werd door de Rechtbank Maastricht een verklaring voor recht van een verbod tot verhuizing naar het buitenland afgewezen omdat de rechtbank oordeelde dat dit de bewegingsvrijheid van de vrouw onnodig zou beperken. De vader had het verbod verzocht omdat hij frequent contact met zijn kinderen wilde behouden. De rechtbank oordeelde dat dit ook kon als de vrouw vlak over de grens ging wonen. De rechtbank achtte het beter om de vrouw toe te staan te verhuizen binnen een straal van 50 km vanaf haar huidige woonplaats. Tevens kan de achterblijvende ouder de rechter verzoeken om de hoofdverblijfplaats bij hemzelf te bepalen. 72 Groenleer merkt nog op dat het van belang is voor de achterblijvende ouder om tijdig de rechter te adiëren en niet pas als de verhuizing een (onomkeerbaar) feit is. Dit heeft te maken met de problematiek van de internationale kinderontvoering die in deze scriptie niet verder behandeld zal worden. De wijziging van de hoofdverblijfplaats of de wijziging van de omgangsregeling kan overigens op verschillende momenten plaatsvinden. Niet alleen via de geschillenregeling kan dat plaatsvinden maar ook op het moment van echtscheiding kan de rechter zich daar over uitlaten door middel van het treffen van een nevenvoorziening. Art. 827 lid 1 sub c bepaalt dat de rechter, in het geval dat de echtscheiding ( ) wordt uitgesproken hij een voorziening kan treffen, betreffende het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over en een bijdrage in de kosten verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen van de echtgenoten. Met de komst van de geschillenregeling kunnen beide ouders met gezag de rechter vragen om een beslissing te nemen. De huidige geschillenregeling brengt tevens met zich mee dat de rechter, alvorens hij een beslissing neemt, beproeft of de ouders tot een vergelijk kunnen komen aldus art. 1:253a lid 5 BW. Lukt dat niet dan neemt de rechter een zondanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt Groenleer 2008, p Rb. Maastricht 27 oktober 2010, LJN BO Groenleer 2008, p Art. 1:253a lid 1 BW. 16

22 2.6.3 Het belang van het kind in het kader van art. 1:253a BW De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldig scheiding heeft art. 1:253a BW aangevuld met een zestal leden. Een bespreking van alle leden wordt achterwege gelaten. Het gaat met name om de vraag wat art. 1:253a lid 1 BW inhoudt. Blijkens art. 1:253a lid 1 BW neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de jurisprudentie valt voorts af te leiden dat dit niet de enige maatstaf is als het gaat om gezagsgeschillen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest 74 - in de literatuur aangeduid als de Zwitserse verhuizing - van 25 april 2008 overwogen dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a (oud) BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van de het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Het komt er op neer dat de verzochte wijziging van de gewone verblijfplaats, gelet op alle omstandigheden van het geval 75 in het belang van het kind is, althans jegens hem een redelijke beslissing oplevert. Dit kan er toe leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang voorop dient te staan. 76 In de inleiding is al aangeven dat er hierover in 2010 veel procedures zijn gevoerd die betrekking hebben op de vraag of de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijf hebben, mag verhuizen wanneer de andere ouder met gezag geen toestemming heeft gegeven. Als ouders er onderling niet uit komen kan de rechter dus op grond van art. 1:253a BW beslissen tot vervangende toestemming. Dit zijn lastige beslissingen, want de rechter krijgt te maken met aan de ene kant een ouder die wenst te vertrekken om met zijn of haar kind en eventuele nieuwe partner een nieuw leven op te bouwen en aan de andere kant de ouder die door de verhuizing praktisch gehinderd wordt in de uitoefening van zijn of haar zorg- en opvoedingstaken. Is het verder wel verstandig om het kind uit zijn leefomgeving weg te halen, weg van vriendjes en vriendinnetjes, weg van de voetbalclub en weg van opa en oma en familie. Allerlei vragen waar de rechter mee zal worstelen. Dit impliceert dat dergelijke verzoeken maatwerk vereisen om tot een goede beslissing te komen, maar aan de andere kant zal er een goed en uniform kader moeten zijn waarin de rechter zijn oordeel kan geven. Een kader is reeds tot stand gekomen met de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008, waarin het belang van het kind de voornaamste overweging is om een verhuisverzoek al dan niet toe te staan. Vraag is alleen of de rechter daadwerkelijk rekenschap 74 HR 25 april 2008, NJ 2008, Heida 2010, p HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 en HR 18 juni 2010, NJ 2010,

23 geeft aan het in de wet vervatte beginsel van het gelijkwaardig ouderschap en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten. 2.7 Conclusie In paragraaf 2 is duidelijk geworden dat gezag inhoudt dat de gezagdragende ouder beslissingen neemt op het gebied van de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen voert en hem vertegenwoordigd in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte telkens met in het achterhoofd de gelijkwaardigheid tussen hem en het minderjarige kind en rekening houdend met de mening van het kind, de leeftijd en het ontwikkelingsniveau. Tevens is betoogd dat uit het gezamenlijk ouderlijk gezag ook een omgangsplicht voortvloeit voor de niet-verzorgende gezagsouder met het kind. Met betrekking tot gelijkwaardig ouderschap is er aan de hand van de parlementaire geschiedenis en een recent arrest van de Hoge Raad, vastgesteld dat gelijkwaardig ouderschap geen 50-50% verdeling inhoudt als ouders van mening verschillen omtrent de invulling van het gezag. Steeds dient gekeken te worden naar de invulling van het gezag zoals dat voorheen werd uitgevoerd. Aan de hand daarvan kan men de individuele norm van het gelijkwaardig ouderschap voor dat specifieke gezin vaststellen. Continuering daarvan is in het belang van het kind. Alleen als er zich praktische belemmeringen voordoen kan de rechter het gelijkwaardig ouderschap en dus de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (tijdelijk) bijstellen. Het is echter nog onduidelijk hoe de rechter dit dient te doen en wat de scheidslijn is tussen de individuele gezinsnorm qua gelijkwaardigheid en wat opgevat dient te worden als een praktische belemmering. Het ouderschapsplan is door de wetgever in de wet opgenomen omdat daarmee de ouders de invulling van het gezag zelf handen en voeten kunnen geven na het beëindigen van de relatie. Als ouders zelf kunnen beslissen hoe zij de norm van het gelijkwaardig ouderschap invullen, waaronder het bevorderen van contact met de andere ouder, dan zorgt dat voor minder stress voor het kind. Het zelf kunnen voorzien in een rolverdeling betekent namelijk dat de ouders een goede verstandhouding hebben en er geen moeite mee hebben om hun (mogelijke) persoonlijke vete tijdelijk opzij te zetten om afspraken te maken in het belang van het kind. Mochten de ouders er toch niet uitkomen op het vlak van de zorgverdeling, de hoofdverblijfplaats van het kind of de alimentatie dan zagen we dat de rechter geadieerd kon worden via de geschillenregeling teneinde uit de impasse te geraken. De rechtbank dient dan een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit 18