GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

Transcriptie

1 GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING CONTINUEREN OF BEËINDIGEN? HILDE DIRKS ANR SCRIPTIE TER AFRONDING VAN DE MASTER RECHTSGELEERDHEID, AFSTUDEERRICHTING PRIVAATRECHT IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN TEN OVERSTAAN VAN DE EXAMENCOMMISSIE VAN DE FACULTEIT RECHTSWETENSCHAPPEN AAN DE UNIVERSITEIT VAN TILBURG (MW. MR. R. DE JONG & PROF. MR. P. VLAARDINGERBROEK) OP VRIJDAG 24 AUGUSTUS 2012 OM 10:00 UUR

2 Inhoudsopgave 1 INLEIDING PROBLEEMOMSCHRIJVING ONDERZOEKSVRAAG METHODEN EN OPBOUW VAN HET ONDERZOEK 7 2 GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING INLEIDING DE INHOUD VAN OUDERLIJK GEZAG DE TOTSTANDKOMING EN BEËINDIGING VAN (GEZAMENLIJK) OUDERLIJK GEZAG DE HISTORIE VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING IN DE PRAKTIJK CONCLUSIE 23 3 HET AANTAL BEËINDIGINGEN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING INLEIDING BEPERKINGEN DE GEZAGSWIJZIGING OP GROND VAN ART. 1:253N BW HET AANTAL OMZETTINGEN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG IN EENHOOFDIG GEZAG MOGELIJKE VERKLARINGEN VOOR HET VOORTBESTAAN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING EEN VERGELIJKING MET DE SITUATIE VOOR CONCLUSIE 33 4 MOTIVATIE EN CRITERIA VOOR EENHOOFDIG GEZAG INLEIDING DE MOTIEVEN VOOR BEËINDIGING VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING DE TOEPASSING VAN HET KLEM OF VERLOREN-CRITERIUM ANDERE PROBLEMEN EN HET BELANG VAN HET KIND DE OPSTELLING VAN DE NIET-VERZOEKENDE OUDER CONCLUSIE 45 5 KNELPUNTEN INLEIDING DE PRAKTISCHE INVULLING VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING HET BELANG VAN HET KIND EIGEN OPTIEK CONCLUSIE 52 2

3 6 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN INLEIDING CONCLUSIE AANBEVELINGEN 57 7 LITERATUURLIJST BOEKEN TIJDSCHRIFTARTIKELEN OVERIGE PUBLICATIES JURISPRUDENTIE KAMERSTUKKEN STAATSBLAD INTERNET 66 BIJLAGE 1: AANTAL ECHTSCHEIDINGEN EN PARTNERSCHAPONTBINDINGEN 67 3

4 Voorwoord Voor u ligt het sluitstuk van mijn Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Bij de keuze van mijn afstudeeronderwerp had ik een duidelijk doel voor ogen: ik wilde een bijdrage leveren aan een actueel en relevant thema binnen het Jeugdrecht waarbij ik niet alleen de theorie, maar ook de praktijk kon belichten. In deze wens heb ik kunnen voorzien met het onderwerp gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. Met veel plezier kijk ik terug op het afgelopen half jaar waarin ik praktijkonderzoek heb verricht bij de rechtbank Breda. De sfeer, openheid en vriendelijkheid bij de medewerkers van de rechtbank heb ik zeer gewaardeerd. In het bijzonder dank ik Monique Janssen, Esther Kouwenhoven en Tamara Joosen voor hun betrokkenheid en enthousiasme bij het onderzoek. Daarnaast gaat een speciaal dankwoord uit naar mijn kamergenoten Debbie Dekkers en Dot Persoons. Jullie hebben mijn tijd bij de rechtbank een stuk gezelliger en interessanter gemaakt! Mevr. mr. De Jong wil ik bedanken voor haar begeleiding vanuit de vakgroep Privaatrecht bij het schrijven van deze scriptie. Uw betrokkenheid, adviezen en prettige samenwerking zijn van grote waarde geweest voor de kwaliteit van het onderzoek. Ten slotte kan een woord van dank niet ontbreken voor mijn familie en vriend, die mij niet alleen tijdens de productie van deze scriptie, maar ook gedurende de rest van mijn studie onvoorwaardelijk hebben gesteund. Bedankt voor jullie oprechte interesse, goede adviezen en de nodige afleiding. Hilde Dirks 4

5 Lijst van gebruikte afkortingen Aant. Art. BW CBS EVRM FJR HR jo i.w.tr. Kamerstukken I Kamerstukken II LJN Aantekening Artikel(en) Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Hoge Raad der Nederlanden juncto inwerkingtreding Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken Tweede Kamer Landelijk Jurisprudentie Nummer m. nt. met noot MvT NJ NJB Rb. r.o. Rv RvdW Stb. WPNR Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Arrondissementsrechtbank rechtsoverweging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rechtspraak van de Week Staatsblad Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 5

6 1 Inleiding 1.1 Probleemomschrijving Het aantal kinderen dat geconfronteerd wordt met een scheiding 1 van zijn of haar ouder is groot, te weten circa kinderen per jaar. 2 Eeuwenlang had een scheiding tot gevolg dat het ouderlijk gezag 3 ten aanzien van minderjarige kinderen, zoals deze gold ten tijde van het huwelijk, ophield te bestaan. Na de scheiding werd één van beide ouders belast met de voogdij, terwijl de andere ouder slechts een beperkt aantal rechten en bevoegdheden ten aanzien van het minderjarige kind kreeg. 4 Deze gedwongen verdeling van het ouderlijk gezag bestaat tegenwoordig niet meer. Op het terrein van het ouderlijk gezag na scheiding hebben binnen drie jaar tijd twee belangrijke wetswijzigingen plaatsgevonden. In 1995 heeft de wetgever bepaald dat ouders gezamenlijk een verzoek tot het voortzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag bij de rechter kunnen indienen, indien zij na de scheiding het gezag over hun kinderen willen blijven delen. 5 Wanneer één ouder echter geen gezamenlijk ouderlijk gezag wenste, stond de andere ouder met lege handen. Sinds de wetswijziging van geldt het tegenovergestelde regime. Gezamenlijk ouderlijk gezag loopt tegenwoordig automatisch door na scheiding. Dit betekent dat ouders na hun scheiding in beginsel gezamenlijk bevoegd zijn tot het nemen van belangrijke beslissingen inzake aangelegenheden betreffende de kinderen, waarbij onder meer gedacht kan worden aan medische behandelingen, de schoolkeuze en de toestemming voor de afgifte van een paspoort. Middels de wetswijziging van 1998 beoogt de wetgever te waarborgen dat beide ouders na de scheiding zoveel mogelijk betrokken blijven bij de opvoeding en verzorging van het kind. 7 Als een ouder na de scheiding toch alleen het gezag wenst te verkrijgen over het kind, dient hiertoe een verzoek te worden ingediend bij de rechtbank. 8 Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt één van de ouders met het gezag belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen ouders dusdanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij voortduring van gezamenlijk ouderlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering 1 Waar in deze scriptie gesproken wordt over scheiding, wordt hieronder zowel de echtscheiding als de ontbinding van het geregistreerd partnerschap en het uiteengaan van ongehuwd samenwonenden verstaan. Indien gesproken wordt over echtscheiding wordt hiermee de formele echtscheiding bedoeld. 2 Nota Gezinsbeleid 2008, p Voor 2 november 1995 werd niet gesproken van ouderlijk gezag maar van ouderlijke macht, zie de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, Zie Van Rooijen 2007, p Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 6 Wet van 30 oktober 2007, Stb. 1997, 506 (i.w.tr. 1 januari 1998). 7 Zie Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12, Nicolai 1998, p. 696 en Heijermans 1999, p Art. 1:251 lid 2 BW. 6

7 komt. 9 Sinds de wetswijziging in 1998 loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag in ruim 90 procent van de echtscheidingen met minderjarige kinderen door. 10 Deze scriptie handelt over de vraag of het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar is. Het is denkbaar dat het automatisch doorlopen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, in de situatie waarin tussen ouders geen goede onderlinge verstandhouding bestaat, leidt tot conflicten in de uitoefening van het gezag waardoor alsnog een verzoek tot eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW bij de rechter volgt. 11 Het is de vraag of de rechtbank een verzoek tot eenhoofdig gezag dan toewijst, of dat de criteria bij de beoordeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag streng blijven. 12 Indien blijkt dat het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag groot is, komt van de goede bedoeling van de wetgever om beide ouders na de scheiding het ouderlijk gezag te laten behouden weinig terecht, waardoor kan worden afgevraagd of de huidige wetgeving aanpassing behoeft. Anderzijds kan worden afgevraagd of het wenselijk is vast te houden aan het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, indien blijkt dat het behoud van het gezamenlijk ouderlijk gezag discussie en onenigheid tussen ouder tot gevolg heeft. 1.2 Onderzoeksvraag Het bovenstaande brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag: Is het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar gelet op de verzoeken en het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW en de beslissingen van de rechtbank hieromtrent, en noopt dit tot aanpassing van de huidige wetgeving? 1.3 Methoden en opbouw van het onderzoek Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag over te kunnen gaan zal zowel literatuur- als jurisprudentieonderzoek worden verricht. Allereerst zal in hoofdstuk twee aan de hand van literatuur uitleg worden gegeven over het begrip ouderlijk gezag en de wijze waarop ouderlijk gezag tot stand en ten einde komt. Vervolgens zal de wetsgeschiedenis worden geanalyseerd, om te bezien hoe ouderlijk gezag na scheiding in het verleden was vormgegeven en wat de reden is van de vlot op elkaar volgende wetswijzigingen. Ten slotte zal aan de hand van literatuur en jurisprudentie onderzoek verricht worden naar de manier waarop de rechtspraktijk het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding hanteert, indien een ouder ten tijde van de scheiding verzoekt om eenhoofdig gezag. In hoofdstuk drie vindt vervolgens onderzoek plaats naar de mate waarin 9 Zie art. 1:251a lid 1 BW, welk artikel is ingevoerd bij de Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (i.w.tr. 1 maart 2009). 10 Zie Tabel Echtscheidingsprocedures <statline.cbs.nl>. Te raadplegen via de zoekwoorden gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Cijfers over het aantal ouders dat na een geregistreerd partnerschap of samenleefsituatie gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kind behoudt zijn onbekend. 11 Zie o.a. Van Teeffelen 2000, p Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p

8 gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in stand blijft. Aan de hand van dossieronderzoek bij de rechtbank Breda zal een beeld worden geschetst van het aantal verzoeken en omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag na afloop van de scheiding. Hoofdstuk vier richt zich vervolgens op de motivatie van ouders om alsnog een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen en het oordeel van de rechter hieromtrent. Onderzocht zal worden wanneer er voldoende grond aanwezig is voor toewijzing van eenhoofdig gezag en welke criteria de rechter hanteert. In hoofdstuk vijf zal vervolgens aan de hand van commentaar in de vakliteratuur en de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken worden onderzocht welke risico s het behoud van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding tot gevolg heeft indien tussen ouders geen goede onderlinge verstandhouding bestaat. De scriptie sluit in hoofdstuk zes af met een conclusie waarin ik zal trachten de onderzoeksvraag te beantwoorden en enkele aanbevelingen ten aanzien van de huidige regelgeving zal formuleren. 8

9 2 Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding 2.1 Inleiding Na een scheiding duurt het gezamenlijk ouderlijk gezag over minderjarige kinderen in beginsel voort. 13 Uitgangspunt van de wetgever is dat het voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding geacht wordt in het belang van het kind te zijn. 14 De thans geldende regelgeving betreffende het ouderlijk gezag na scheiding is het resultaat van een aantal ontwikkelingen die zich de afgelopen drie decennia in Nederland hebben voorgedaan. Deze ontwikkelingen begonnen in 1984 met baanbrekende jurisprudentie van de Hoge Raad 15 en vonden haar hoogtepunt met de wetswijziging in Alvorens nader in te gaan op deze ontwikkelingen is het zinvol duidelijkheid te verkrijgen omtrent het begrip ouderlijk gezag. In dit hoofdstuk wordt daarom een uiteenzetting gegeven van de inhoud van het begrip ouderlijk gezag en de wijze waarop ouderlijk gezag kan worden verkregen en beëindigd. Vervolgens zal aan de hand van de wetsgeschiedenis worden onderzocht waarom de wetgever ervoor gekozen heeft gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding automatisch voort te laten duren en wordt besproken in welke situaties afwijking van het uitgangspunt mogelijk is. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 2.2 De inhoud van ouderlijk gezag Op grond van art. 1:245 lid 1 BW staan in beginsel alle minderjarige kinderen in onze samenleving onder gezag. Er zijn twee vormen van gezag, namelijk ouderlijk gezag en voogdij. Het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door beide ouders tezamen of door één van hen, in tegenstelling tot voogdij dat wordt uitgeoefend door een ander dan de ouder. 17 Met ouderlijk gezag is gelijkgesteld het gezamenlijk gezag dat wordt uitgeoefend door een ouder samen met een ander dan de ouder. 18 Deze vorm van gezag is bedoeld om medegezag te creëren voor de alleenstaande of geregistreerde ouder waarvan het kind afstamt. 19 De niet-ouder betreft veelal een nieuwe partner van de ouder, maar kan ook een familielid of een ander persoon zijn met wie de ouder het gezamenlijk gezag wil uitoefenen. 20 Hoewel de bevoegdheden van de verschillende gezagsdragers in grote mate gelijk zijn 21, kennen deze vormen van gezag belangrijke verschillen in de wijze waarop het gezag wordt verkregen. Omdat dit onderzoek zich slechts richt op gezag uitgeoefend door één ouder of beide ouders tezamen, zal geen aandacht 13 Art. 1:251 lid 2 BW. 14 Zie o.a. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p HR 4 mei 1984, NJ 1985, Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506. Zie ook Heijermans 1999, p Een voogd neemt op grond van art. 1:366 BW de plicht van ouders over om het kind te verzorgen en op te voeden. 18 Art. 1:245 lid 5 BW. Het is opmerkelijk dat deze vorm van gezag ook wordt aangeduid als ouderlijk gezag, aldus Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Het betreft hier namelijk niet twee ouders die samen het gezag uitoefenen. 19 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238b, p Zie Doek en Vlaardingerbroek 2009, p

10 worden besteed aan gezag dat wordt uitgeoefend door een ouder tezamen met een ander dan een ouder en voogdij. Gezag kan worden omschreven als het geheel van plichten en rechten die ouders hebben inzake de opvoeding en verzorging van hun minderjarige kinderen, zo volgt uit art. 1:247 lid 1 BW. Art. 1:245 lid 4 BW geeft aan op welke drie aspecten het gezag betrekking heeft, te weten op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte. Tussen deze aspecten van gezag bestaat in het dagelijks leven een nauwe onderlinge samenhang. 22 Ondanks dat de wet slechts een magere invulling geeft aan de verplichting van ouders tot opvoeding en verzorging van het minderjarige kind, blijkt uit art. 1:247 lid 2 BW dat hieronder in ieder geval de verantwoordelijkheid voor het geestelijke en lichamelijke welzijn en de veiligheid van het kind wordt verstaan alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid. Onder opvoeding en verzorging worden dus niet enkel aangelegenheden verstaan betreffende kleding, onderdak en voeding, maar tevens de zorg voor onderwijs, medische behandelingen en dergelijke. 23 Met het oog op de preventie van kindermishandeling is in 2007 aan het tweede lid van art. 1:247 BW toegevoegd dat ouders in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of andere vernederende behandelingen mogen toepassen. 24 Iedere opzettelijke toepassing van geweld jegens kinderen welke pijn bij het kind veroorzaakt is in beginsel onder deze norm te scharen. 25 Daarnaast wordt sinds 2009 onder het gezag eveneens de verplichting van de ouder verstaan om de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. 26 De wetgever acht het immers in het belang van het kind dat het met beide ouders persoonlijk contact heeft. 27 Deze verplichting houdt onder meer in dat scheidende ouders in een ouderschapsplan dienen vast te leggen hoe het kind na de scheiding contact met beide ouders onderhoudt. 28 Het ouderschapsplan zal verderop in dit hoofdstuk besproken worden. 29 In de praktijk komt het voor dat tussen ouders meningsverschillen bestaan over kwesties die de opvoeding en verzorging van het kind betreffen. Vroeger gold dat de wil van de vader beslissend was. 30 Tegenwoordig zullen deze meningsverschillen vaak door geven en nemen, inschikken of bedreigen worden opgelost. 31 Daarnaast kunnen ouders middels een beroep op de geschillenregeling 22 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Koens en Vonken 2010, p Wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 145 (i.w.tr. op 25 april 2007). 25 Koens en Vonken 2010, p Art. 1:247 lid 3 BW. Zie de Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6 (MvT). 28 Art. 815 Rv. 29 Zie paragraaf Zie de Wet van 30 augustus 1984, Stb. 404 (i.w.tr. op 1 januari 1985) waarin de ongelijkheid tussen man en vrouw opgeheven werd. 31 Groene Serie Personen- en familierecht, art. 253n boek 1 BW, aant

11 van art. 1:253a BW een conflict ter beslechting aan de rechter voorleggen zonder dat daartoe het gezamenlijk ouderlijk gezag beëindigd hoeft te worden. Deze geschillen kunnen onder meer betrekking hebben op het verkrijgen van een paspoort voor de minderjarige 32, de schoolkeuze 33, de verblijfplaats van het kind 34 en medische aangelegenheden 35. De rechter probeert de ouders tot een onderling standpunt te brengen. Indien dat niet lukt, beslist de rechter vervolgens hetgeen haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Voor geschillen over het vermogen van het kind en de vertegenwoordiging van het kind in burgerlijke handelingen kunnen ouders naar de kantonrechter De totstandkoming en beëindiging van (gezamenlijk) ouderlijk gezag Ouderlijk gezag wordt door beide ouders samen dan wel door één ouder uitgeoefend. 37 Uitoefening van het ouderlijk gezag door de ouders gezamenlijk is de meest voorkomende situatie. 38 In dat geval spreekt men van gezamenlijk ouderlijk gezag. Gezamenlijk ouderlijk gezag Gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap oefenen ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit. 39 Het gezag ontstaat in dat geval van rechtswege bij de geboorte van het kind en eindigt in beginsel op het tijdstip waarop het kind meerderjarig wordt. Doorgaans wordt een kind meerderjarig op het moment waarop het de leeftijd van achttien jaar bereikt. Een kind kan echter op jongere leeftijd meerderjarig worden middels een meerderjarigverklaring door de rechter 40 dan wel door het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap. 41 Naast het bereiken van de meerderjarigheid eindigt het gezamenlijk ouderlijk gezag bij overlijden van een gezaghebbende ouder. Wanneer ouders gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen en één van beide ouders overlijdt, zal de langstlevende partner van rechtswege alleen het gezag over het kind uitoefenen Zie onder meer Rb. Arnhem 30 maart 2009, LJN BH9659, waarin de rechtbank op grond van art. 1:253a BW bij gebreke van toestemming van de moeder, de vader vervangende toestemming verleent voor de afgifte van een Amerikaans paspoort voor het minderjarige kind. 33 Zie o.a. Hof Arnhem 17 juni 2008, LJN BD9860 waarin de man niet instemt met de schoolkeuze van de vrouw. 34 Zie HR 2 februari 1990, NJ 1990, 363 en HR 15 december 2000, NJ 2001, Zie Hof s-hertogenbosch 26 november 2002, FJR 2003, 43 waarbij de gezagsdragende ouders van mening verschillen over een traditionele besnijdenis van hun zoon. 36 Art. 1: 253i lid 2 BW jo art. 265 Rv. 37 Art. 1:245 lid 3 BW. 38 Groene Serie Personen- en Familierecht, art. 245 boek 1 BW, aant Art. 1:251 lid 1 BW en art. 1:253aa BW. Bij een geregistreerd partnerschap moet de man wel eerst het kind erkennen, alvorens gezamenlijk ouderlijk gezag ontstaat. 40 Art. 1:253ha BW. 41 Art. 1:233 BW. 42 Art. 1:253f BW. 11

12 Ongehuwde ouders Indien ouders ten tijde van de geboorte van het kind niet met elkaar gehuwd zijn en niet geregistreerd staan als partner, geldt als hoofdregel dat het kind bij de geboorte van rechtswege alleen onder gezag van de moeder staat mits zij bevoegd is tot de uitoefening van het gezag. 43 Gezamenlijk ouderlijk gezag kan in dat geval verkregen worden door middel van een aantekening in het gezagsregister. De mogelijkheid om via een aantekening in het gezagsregister gezamenlijk ouderlijk gezag te doen ontstaan, komt toe aan personen die niet getrouwd zijn (geweest) en nimmer gezamenlijk het gezag hebben uitgeoefend over het minderjarige kind, maar wel een juridische afstammingsrelatie hebben met de minderjarige. 44 Ouders dienen hiertoe gezamenlijk een verzoek in te dienen. 45 Zo kunnen ouders na erkenning van het kind door de vader, de rechter verzoeken hen gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten. Indien een ouder geen gezamenlijk ouderlijk gezag wenst heeft de andere ouder de mogelijkheid een eenzijdig verzoek in te dienen bij de rechtbank. 46 Op grond van art. 1:253o BW worden dergelijke verzoeken in het merendeel van de gevallen door de rechter toegewezen. De Hoge Raad heeft bepaald dat slechts wanneer het recht op eerbiediging van het family life van de moeder of het kind of hun belangen zich verzetten tegen toewijzing van dit verzoek een dergelijk verzoek kan worden afgewezen. 47 Hoewel veel mensen besluiten hun relatie niet te formaliseren, weet een groot aantal personen niet dat inschrijving in het gezagsregister vereist is om gezamenlijk ouderlijk gezag uit te oefenen, aldus Punselie. 48 Deze onwetendheid kan ertoe leiden dat een vader die het kind heeft erkend er pas bij de beëindiging van de relatie achter komt dat hij geen gezag over het kind heeft. In de praktijk gaan daarom zo nu en dan stemmen op het ouderlijk gezag te koppelen aan de erkenning van het kind. 49 Ouderlijk gezag uitgeoefend door één ouder Ouderlijk gezag kan ten slotte ook worden uitgeoefend door een ouder alleen. Voornamelijk in die gevallen waarin alleen het moederschap vaststaat, de ouders ongehuwd zijn en nooit gezamenlijk het gezag hebben uitgeoefend, de uitzonderlijke situaties waarin de rechter bij scheiding het gezag aan slechts één van beide ouders toekent 50 dan wel de gevallen waarin een ouder overleden is 51 of 43 Art. 1:253b lid 1 BW. 44 Een moeder wordt als juridisch ouder aangemerkt indien zij het kind heeft gebaard of geadopteerd, zo volgt uit art. 1:198 BW. Juridisch vader is de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder is getrouwd, de man die het kind heeft erkend, de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld dan wel de man die het kind heeft geadopteerd, zie art. 1:199 BW. 45 Art. 1:252 jo art. 1:244 BW. 46 Art. 1:253c BW. 47 Zie o.a. HR 27 mei 2005, NJ 2005, Punselie 2007, p Onder andere Punselie meent dat de huidige regeling gehandhaafd dient te blijven aangezien ouders op deze manier geprikkeld worden goed na te denken over de rolverdeling in het gezin, zie Punselie 2008, p Art. 1:251a lid 1 BW. 51 Art. 1:253f BW. 12

13 onbevoegd is verklaard tot het uitoefenen van gezag 52 wordt het ouderlijk gezag door slechts één ouder uitgeoefend. 53 Ouderlijk gezag wordt eveneens door een ouder alleen uitgeoefend indien een geslaagd beroep op art. 1:253n BW wordt gedaan. Wanneer de niet (langer) gehuwde gezagsouders dan wel één van hen tot de conclusie komt dat zij niet langer samen het ouderlijk gezag willen en kunnen uitoefenen, kunnen zij verzoeken om eenhoofdig gezag. Een dergelijk verzoek kan door de rechter op grond van art. 1:253n lid 1 BW worden toegewezen indien sedert de aanvang van het gezamenlijk ouderlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd dan wel indien bij de beslissing tot gezamenlijk ouderlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Art. 1:251a lid 1 BW is van overeenkomstige toepassing verklaard hetgeen betekent dat slechts indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien de gezamenlijke gezagsuitoefening wordt voortgezet en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan wel indien een gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is, de rechter het gezag aan één ouder kan toewijzen. De rechtbank bepaalt vervolgens wie van de ouders met het gezag over de minderjarige kinderen wordt belast. 2.4 De historie van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding Hoewel eeuwenlang het ouderlijk gezag strikt gekoppeld was aan het huwelijk, is in het huidige art. 1:251 lid 2 BW expliciet opgenomen dat het ouderlijk gezag in beginsel niet eindigt door ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Ouders die gedurende hun huwelijk samen het ouderlijk gezag uitoefenen blijven dit in beginsel ook na de echtscheiding gezamenlijk doen. Hieronder zal de ontwikkeling van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding uiteen worden gezet. Met name zal aandacht worden besteed aan de jurisprudentie van de Hoge Raad in 1984/1986 en de wetswijzigingen met betrekking tot ouderlijk gezag na scheiding vanaf 1995, daar deze het meest relevant zijn voor dit onderzoek De periode voor 2 november 1995 Tot aan de herziening van de gezagsregeling ten aanzien van minderjarige kinderen op 2 november 1995 gold op grond van art. 1:161 lid 1 BW (oud) dat ouders slechts staande het huwelijk ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen uitoefenden. Indien er geen huwelijk was of het huwelijk werd ontbonden door de dood van een ouder of door echtscheiding, stond het minderjarige kind onder voogdij. Na de echtscheiding werd één van beide ouders (doorgaans de moeder) door de rechter met 52 Onbevoegd tot het uitoefenen van gezag zijn minderjarigen, onder curatele gestelden en psychiatrische patiënten die aan een stoornis van blijvende aard lijden, aldus art. 1:246 BW. Ook indien een ouder al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen of de verblijfplaats van een ouder onbekend is, zal één ouder het gezag uitoefenen, zie art. 1:253q jo art. 1:253r BW. 53 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Voor een uitgebreid overzicht inzake de wijze waarop ouderlijk gezag na echtscheiding vanaf de Romeinse tijd tot aan 2006 is vormgegeven wil ik verwijzen naar de dissertatie van Van Rooijen 2007, p

14 het voogdijschap over het kind belast. De ouder die het kind niet verzorgde werd in het merendeel van de gevallen benoemd tot toeziend voogd. 55 De taken en bevoegdheden van de toeziend voogd waren beperkt. Deze functioneerde voornamelijk als toezichthouder op het gevoerde vermogensbeheer van de voogd. 56 Wel kreeg de toeziend voogd vanaf 1 december 1990 het recht op omgang met het kind. 57 In toenemende mate ontstond weerstand tegen de wettelijke verplichting om na de echtscheiding één van beide ouders tot voogd en de andere ouder hooguit tot toeziend voogd te benoemen. Scheidende ouders wilden gezamenlijk met de ouderlijke macht belast blijven. 58 Deze gedwongen verdeling van de ouderlijke macht bestaat tegenwoordig dan ook niet meer. De rechtsfiguren oudervoogdij en toeziend voogdij behoren tot het verleden en de term ouderlijke macht is sinds 2 november 1995 vervangen door de term ouderlijk gezag. 59 De eerste aanzetten tot verandering heeft de Hoge Raad in 1984 en 1986 gegeven. Met de uitspraak van de Hoge Raad op 4 mei 1984 werd de mogelijkheid geopend de ouderlijke macht voort te laten duren na een echtscheiding. 60 Deze zaak betrof een verzoek van twee gescheiden ouders om gezamenlijk belast te worden met de voogdij over het kind. De rechtbank oordeelde dat de wet heeft gekozen voor een stelsel waarin slechts één ouder met de voogdij wordt belast, waarop hij de moeder tot voogd en de vader tot toeziend voogd benoemde. De ouders stelden tegen deze beschikking hoger beroep in. Het Hof Amsterdam bekrachtigde de uitspraak van de rechtbank, waarop de ouders beroep in cassatie instelden. De Hoge Raad oordeelde dat de benoeming van de moeder tot voogd en de vader tot toeziend voogd, waarmee de voorheen bestaande situatie waarin beide ouders gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenden werd beëindigd, inmenging opleverde in het gezinsleven tussen ouders en kinderen als bedoeld in art. 8 EVRM. In beginsel achtte de Hoge Raad een dergelijke inmenging niet problematisch nu zij op grond van art. 1:161 lid 1 BW was toegestaan en werd gerechtvaardigd door de belangen van het kind in verband met de te verwachten spanningen die ontwrichting van een huwelijk met zich meebrengt. Maar in deze zaak, waarin de gescheiden ouders zichzelf in staat achtten het kind in goede onderlinge verstandhouding op te voeden en te verzorgen, maakte de Hoge Raad een uitzondering. De Hoge Raad oordeelde dat onderzocht moest worden of beëindiging van de gezamenlijke ouderlijke macht ex. art. 1:161 lid 1 BW en benoeming van een voogd en toeziend voogd wel in het belang van het kind noodzakelijk is, omdat sprake kan zijn van een mogelijk ontoelaatbare inmenging in het gezinsleven ex. art. 8 EVRM Boele-Woelki e.a. 2009, p De Bruijn-Lückers 1993, p Zie de Wet van 13 september 1990, Stb. 1990, 482 (i.w. tr. 1 december 1990). 58 Punselie 2008, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 181 en HR 4 mei 1984, NJ 1985, HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510, r.o

15 De vraag naar de precieze reikwijdte van het arrest leidde tot verwarring en tegenstrijdige uitspraken bij de lagere rechters. 62 Op 21 maart 1986 bracht de Hoge Raad de benodigde verheldering met een viertal beschikkingen die vanwege de datum bekend staan als de voorjaarsbeschikkingen. 63 In deze beschikkingen bepaalde de Hoge Raad dat ouderlijke macht door middel van een rechterlijke beslissing ook na en buiten huwelijk mogelijk is indien aan vier voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden houden in dat: 1. beide ouders in familierechtelijke betrekking tot het kind staan en tot de uitoefening van de ouderlijke macht over het kind bevoegd zijn; 2. beide ouders wensen dat de ouderlijke macht voortduurt; 3. aannemelijk is dat tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat welke vereist is voor gezamenlijke gezagsuitoefening alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, en 4. het belang van het kind zich niet verzet tegen het continueren van gezamenlijke gezagsuitoefening. 64 Met de beschikking van de Hoge Raad in 1984 en de daarop volgende voorjaarsbeschikkingen bleef het uitgangspunt bestaan dat na een echtscheiding de voogdij toegewezen werd aan één van beide ouders, maar werd de mogelijkheid opengesteld om, indien beide ouders door middel van een eensluidend verzoek gezamenlijk ouderlijke macht wensten, gezamenlijk ouderlijke macht na echtscheiding te laten voortduren. Ten gevolge van bovengenoemde uitspraken is ouderlijke macht niet langer aan het huwelijk gekoppeld De wetswijziging van 1995 De in de jurisprudentie gecreëerde mogelijkheid om ouders ook na beëindiging van het huwelijk gezamenlijk te belasten met de uitoefening van de ouderlijke macht, welke term thans vervangen is door ouderlijk gezag, is bij Wet van 6 april 1995 gecodificeerd. 66 Art. 1:251 BW (oud) regelde dat ouders na ontbinding van een huwelijk door echtscheiding op verzoek van beide ouders belast konden blijven met het ouderlijk gezag. Het verzoek om handhaving van het gezamenlijk ouderlijk gezag kon slechts worden afgewezen indien er gegronde vrees bestond dat de belangen van het kind verwaarloosd zouden worden. 67 Indien geen eensluidend verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag werd 62 Nicolai 1998, p HR 21 maart 1986, NJ 1986, Zie hierover Van Rooijen 2007, p. 41 e.v. 64 HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, r.o. 3.6 en HR 21 maart 1986, NJ 1986, 586, r.o Nicolai 1998, p Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 67 Art. 1:251 lid 2 BW (oud). 15

16 gedaan, dan wel wanneer dit verzoek werd afgewezen, diende de rechter het gezag aan één van beide ouders op te dragen. 68 De staatssecretaris gaf de voorkeur aan het uitgangspunt dat gezamenlijke gezagsuitoefening slechts op uitdrukkelijk verzoek van de ouders werd voortgezet, daar dit stelsel volgens hem het meest waarborgt dat ouders ten tijde van de scheiding een bewuste keuze maken ten aanzien van het al dan niet voortzetten van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Een eensluidend verzoek om gezamenlijke gezagsuitoefening veronderstelt, aldus de staatssecretaris, dat ouders zich bezinnen op de vraag of tussen hen een goede onderlinge verstandhouding aanwezig is welke noodzakelijk is voor het goed functioneren van gezamenlijk ouderlijk gezag. Een systeem waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag automatisch doorloopt werd minder wenselijk geacht, met name omdat dit minder inzichtelijk maakt of beide partijen daadwerkelijk gezamenlijk belast willen blijven met het ouderlijk gezag. 69 Dat in de praktijk behoefte bestond aan de mogelijkheid om gezamenlijk belast te blijven met het ouderlijk gezag blijkt uit de statistieken. In de periode tussen november 1995 en januari 1998 werd in zeventien procent van de echtscheidingen het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding gecontinueerd. 70 In de Wet van 6 april 1995 is eveneens de in de rechtspraktijk 71 ontstane mogelijkheid voor niet gehuwde ouders om gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kinderen uit te oefenen gecodificeerd. Gezamenlijke uitoefening van het gezag door niet met elkaar gehuwde ouders werd wettelijk mogelijk gemaakt indien beide ouders dit wensen. Hiertoe is een aantekening in het voogdijregister vereist De wetswijziging van 1998 De hierboven besproken wettelijke bepaling met betrekking tot ouderlijk gezag na echtscheiding was geen lang leven beschoren. Op 1 januari 1998 is op verzoek van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure 73 de Wet gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij 74 in werking getreden, waarmee de optieregeling van eind 1995 ten einde kwam. Sinds de inwerkingtreding van deze wet loopt gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding op grond van 1:251 lid 2 BW in beginsel door. Thans is niet langer voor gezamenlijk ouderlijk gezag maar voor eenhoofdig gezag na scheiding een rechterlijke beslissing nodig. 75 Staatssecretaris Schmitz stelde indertijd de wetswijziging voor naar aanleiding van signalen uit de samenleving dat er behoefte zou bestaan aan een heroverweging van de toen geldende 68 Punselie 2008, p Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 6-7 (MvT). 70 Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p Sinds de beschikking van de Hoge Raad van 21 maart 1986, NJ 1986, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 23 (MvT). 73 Commissie-De Ruiter 1996, p Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506 (i.w.tr. 1 januari 1998). 75 Commissie-De Ruiter 1996, p

17 gezagsregeling. 76 De regering wilde waarborgen dat beide ouders na een echtscheiding zoveel mogelijk betrokken en verantwoordelijk blijven voor hun minderjarige kinderen 77, de inmenging van de overheid in het recht op eerbieding van het familie- en gezinsleven ex. art. 8 EVRM zo beperkt mogelijk houden 78 en aansluiting zoeken bij de regels zoals die in de ons omringende landen werd gehanteerd 79. Dit heeft erin geresulteerd dat vanaf 1998 gescheiden ouders in beginsel gezamenlijk het ouderlijk gezag blijven uitoefenen. Indien één dan wel beide ouders uitdrukkelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag niet wil(len) voortzetten, kan op grond van art. 1:251 lid 2 BW bij de rechter verzocht worden het gezag toe te wijzen aan slechts één van beide ouders. Voor het verkrijgen van eenhoofdig gezag moet de verzoekende ouder aantonen dat het belang van het kind is gebaat bij de toekenning van het eenhoofdig gezag aan deze ouder. Aanvankelijk merkte de staatssecretaris op dat in situaties waarin ouders niet langer instemmen met gezamenlijke gezagsuitoefening aangenomen mocht worden dat gezamenlijk ouderlijk gezag niet in het belang van het kind zou zijn. 80 Bij amendement werd echter bepaald dat het enkele feit dat ouders geen voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag wensen, onvoldoende grond oplevert om het gezag aan één van de ouders toe te laten komen De wetswijziging van 2009 Kort na de invoering van het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in 1998 heeft de Hoge Raad overwogen dat het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders niet zonder meer met zich meebrengt dat het ouderlijk gezag na scheiding aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit is anders wanneer de communicatieproblemen tussen ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders indien het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voortgezet, en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. 82 Het toetsingscriterium dat de Hoge Raad heeft geformuleerd is de geschiedenis ingegaan als het zogenoemde klem of verloren-criterium en heeft op 1 maart 2009 met de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 83 een wettelijke grondslag gekregen in art. 1:251a lid 1 BW. Naast een gebrekkige communicatie tussen ouders kunnen ook andere problemen aanleiding vormen om een verzoek tot 76 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12. Genoemd wordt onder meer de Nederlandse Gezinsraad die zich meerdere malen sterk heeft gemaakt voor het automatisch voortzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, zie Van Heemstra 1979, Rood-de Boer en Van Wel 1986 en Vlaardingerbroek e.a Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 7, p Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 62, p Zie ook het rapport van Commissie-De Ruiter 1996, p Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr HR 10 september 1999, NJ 2000, Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (i.w.tr. 1 maart 2009). 17

18 eenhoofdig gezag toe te wijzen. 84 Deze redenen kunnen alleen gelegen zijn in het belang van het kind, aldus minister Donner. 85 Per 1 maart 2009 luidt art. 1:251a lid 1 BW als volgt: De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Bij de invoering van de hierboven reeds genoemde Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is het voor bijna alle scheidende ouders verplicht gesteld om een ouderschapsplan op te stellen. Deze verplichting is opgenomen in art. 815 Rv. Met het ouderschapsplan wordt beoogd de conflicten rondom de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag te verminderen, door ouders al vóór het uitspreken van de scheiding te laten nadenken over de invulling van het ouderlijk gezag na de scheiding. 86 Het ouderschapsplan vormt een ontvankelijkheidsvereiste bij ontbinding van een huwelijk door echtscheiding en beëindiging van een geregistreerd partnerschap. 87 Hoewel in de rechtspraak zeer zelden een scheidingsverzoek door het ontbreken van een ouderschapsplan niet-ontvankelijk wordt verklaard, kan de rechter wel tot deze sanctie overgaan. 88 Bij beëindiging van een informele relatie dient slechts een ouderschapsplan te worden opgesteld indien ouders een aantekening in het gezagsregister hebben laten plaatsen. 89 Op het moment van uit elkaar gaan ontbreekt echter elke controlemogelijkheid, aangezien ouders een informele relatie kunnen beëindigen zonder enige overheidsbemoeienis. De aanwezigheid van een ouderschapsplan wordt in dat geval slechts getoetst op het moment dat geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechter worden voorgelegd. 90 In de literatuur is veel 84 Kamerstukken II 2006/07, 30145, nr. 6, p Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 14 (MvT) en art. 1:251a BW. 86 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 4 (MvT). 87 Art. 828 Rv verklaart de bepalingen over de rechtspleging in scheidingszaken van overeenkomstige toepassing op de ontbinding van een geregistreerd partnerschap. 88 Zie Rb. Maastricht 29 juni 2009, LJN BJ5265, Rb. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439 en Rb. s- Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL1926 waarin het ouderschapsplan niet voldeed aan de in de wet gestelde eisen, maar de rechter niet overging tot niet-ontvankelijk verklaring van het echtscheidingsverzoek. Zie Rb. Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422, Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BN9751, Rb. Haarlem 15 juni 2010, LJN BN1638, Rb. Haarlem 6 juli 2010, LJN BP9401 en Rb. Utrecht 16 februari 2011, LJN BR4126 waarin de rechter het verzoek tot echtscheiding niet-ontvankelijk heeft verklaard vanwege het ontbreken van een ouderschapsplan. Echter, in vier van de vijf zaken is in hoger beroep de echtscheiding alsnog uitgesproken. 89 Art. 1:247a BW. 90 Art. 1:253a lid 3 BW. 18

19 kritiek geuit op de verplichte opstelling van een ouderschapsplan bij informele relaties. 91 Zo menen onder andere Antokolskaia en Coenraad dat de verplichte opstelling van een ouderschapsplan bij de verbreking van informele relaties een dode letter is. 92 Het ouderschapsplan betreft een bindende overeenkomst waarin ouders afspraken vastleggen omtrent de gevolgen van de echtscheiding voor hun kinderen. 93 Ouders bepalen zelf welke afspraken zij in het ouderschapsplan opnemen. Wel geeft de wet aan dat op een aantal essentiële punten bij de uitoefening van gezamenlijk ouderlijk gezag afspraken moeten worden gemaakt. 94 Op grond van art. 815 lid 2 en 3 Rv dienen scheidende ouders minimaal afspraken te maken omtrent de manier waarop zij de zorg- en opvoedingstaken ex. art. 1:247 BW verdelen, over de wijze waarop zij het recht en de verplichting tot omgang vormgeven als bedoeld in 1:377a lid 1 BW, over de wijze waarop zij elkaar zullen informeren en raadplegen over gewichtige aangelegenheden betreffende de persoon en het vermogen van hun minderjarige kind(eren) en over de wijze waarop zij in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kind(eren) zullen voorzien. Tevens dient op grond van art. 815 lid 4 Rv het verzoekschrift te vermelden op welke manier de kinderen zijn betrokken bij de opstelling van het ouderschapsplan, zodat de rechter kan beoordelen of het ouderschapsplan strookt met de belangen van het minderjarige kind. De mate waarin het mogelijk is het kind te betrekken bij de opstelling van het ouderschapsplan is volgens de wetgever afhankelijk van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind. 95 Indien een ouder gemotiveerd kan aangeven waarom het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overlegd, kan op grond van art. 815 lid 6 Rv worden volstaan met het overleggen van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, opdat het verzoekschrift toch ontvankelijk zal worden verklaard. In de Memorie van Toelichting worden enkele voorbeelden van zulke situaties genoemd, te weten de gevallen waarin geen communicatie (meer) mogelijk is tussen de ouders dan wel wanneer één van de ouders in een blijf-van-mijn-lijfhuis, gevangenis of, vanwege een psychiatrische stoornis, in een psychiatrische inrichting verblijft. 96 De verdere invulling van het criterium redelijkerwijs niet mogelijk heeft de wetgever aan de rechter overgelaten. Jurisprudentie toont aan dat onder andere in situaties waarin sprake is van een uithuisplaatsing van kinderen 97, een 91 Over het algemeen wordt wel positief gedacht over de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan, maar richt de kritiek zich met name op de manier waarop de regeling vormgegeven is, zie onder meer Schrama 2008, p , Jonker 2008, p. 122, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, p. 53 en Chin-A-Fat 2009, p Antokolskaia en Coenraad 2007, p Van der Lans 2011, p Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 95 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6 (MvT). 96 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 97 Rb. Groningen 31 augustus 2011, LJN BN

20 kinderontvoering 98, uiteenlopende standpunten en ernstig verstoorde communicatie tussen de ouders 99 de rechter het redelijkerwijs niet mogelijk acht de ouders een ouderschapsplan te laten overleggen. Volgens Van der Lans past de rechter de ontsnappingsclausule dan ook ruim toe Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in de praktijk Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding Sinds de inwerkingtreding van het huidige gezagsrecht is het aantal ouders dat gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast blijft na echtscheiding enorm gestegen. De statistieken tonen aan dat in 1997, het jaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van het huidige gezagsrecht, in 34% van de echtscheidingen met minderjarige kinderen het gezamenlijk ouderlijk gezag werd voortgezet. Tien jaar na de wetswijziging is ruim 90 procent van de gescheiden paren gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast, zie Tabel 1. Tabel 1 Percentage ouders dat na echtscheiding belast blijft met het gezamenlijk ouderlijk gezag 101 Perioden % voortzetting gezamenlijk ouderlijk gezag % % % % % % % % % % % % Ondanks het hoge aantal echtscheidingen waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voorgezet verzoeken scheidende ouders frequent om eenhoofdig gezag en betogen zij dat het klem of verlorencriterium op hun situatie van toepassing is, aldus Van Rooijen. 102 Van Rooijen onderzocht in haar proefschrift aan de hand van rechtspraak op welke wijze rechters met het klem of verloren-criterium omgaan indien ouders ten tijde van de echtscheidingsprocedure verzoeken om eenhoofdig gezag. Uit haar onderzoek blijkt dat verschillende verzoeken tot eenhoofdig gezag zijn toegewezen, doch het 98 Rb. s-gravenhage 7 januari 2010, LJN BL Rb. Utrecht 2 september 2009, LJN BJ6994, Rb. s-gravenhage 1 april 2010, LJN BM3090, Rb. s- Gravenhage 4 april 2011, LJN BQ Van der Lans 2011, p Tabel Echtscheidingsprocedures <statline.cbs.nl>. Te raadplegen via de zoekwoorden gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. 102 Van Rooijen 2007, p

21 aantal afwijzingen groter is. De auteur constateert dat overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad enkel (grote) communicatieproblemen tussen ouders onvoldoende grond opleveren voor het toewijzen van eenhoofdig gezag. Naast moeizame communicatie of het geheel ontbreken van communicatie tussen de ouders zijn bijkomende omstandigheden vereist. Hierbij kan worden gedacht aan kinderen die in ernstige mate in de ontwikkeling worden bedreigd door communicatieproblemen tussen ouders, seksueel misbruik van de kinderen door de vader, conflicten tussen ouders die zodanig ernstig zijn dat hierdoor voor het kind een onaanvaardbare situatie bestaat en ouders die de opvoeding blokkeren door het weigeren toestemming te geven bij belangrijke opvoedkundige beslissingen. 103 Ook De Groot was geboeid door de wijze waarop rechters omgaan met verzoeken tot eenhoofdig gezag. Zij onderzocht in 1999 aan de hand van dossieronderzoek en interviews bij vier verschillende rechtbanken (Almelo, Arnhem, Zutphen en Zwolle) en gerechtshoven in welke situaties eenhoofdig gezag kan worden toegewezen. 104 Zij constateerde dat slechts in geval van zwaarwegende argumenten in het belang van het kind kan worden afgeweken van de hoofdregel van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Uit haar onderzoek blijken de volgende feiten en omstandigheden voldoende grond te kunnen opleveren voor het toewijzen van eenhoofdig gezag: het hardnekkig weigeren van ieder overleg met de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, het onophoudelijk de hoofdverblijfplaats van de kinderen ter discussie stellen, het misbruik maken van de ouderlijke gezagsbevoegdheid en het gedurende geruime tijd geen invulling willen of kunnen geven aan het ouderlijk gezag. Daarnaast kunnen de volgende gronden van belang zijn, namelijk het te pas en te onpas bemoeien van de nietverzorgende ouder met opvoedingstaken, een omgangsregeling die niet of zeer moeizaam loopt, de mening van het bijna meerderjarige kind en een onmogelijke communicatie tussen ouders. Feiten en omstandigheden die volgens onderzoek van De Groot in elk geval onvoldoende grond voor toewijzing van eenhoofdig gezag opleveren betreffen de enkele wens van ouders om niet langer gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast te willen zijn, communicatie tussen ouders die moeizaam verloopt, meningsverschillen over de omgangsregeling of alimentatie, de vrees dat in de toekomst geen medewerking wordt verleend bij het nemen van belangrijke beslissingen omtrent de verzorging en opvoeding van het kind, ouders die verschillende waarden en normen hebben en het hebben van een ongelijk aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind. Ten slotte blijkt uit onderzoek van Beenen en Vlaardingerbroek in 2004 dat ouders in hun verzoekschrift tot eenhoofdig gezag voornamelijk redenen aanvoeren als verslavingsproblematiek bij één van de ouders, seksueel misbruik van het kind, lichamelijke mishandeling van een ouder en/of het kind, ernstige mis- of noncommunicatie tussen ouders of een ouder die stelt dat de andere ouder zich nooit om de ouderlijke zorg heeft bekommerd. Ondanks de verscheidenheid aan redenen die aan de verzoekschriften ten grondslag liggen blijkt uit dit onderzoek dat een verzoek tot eenhoofdig gezag niet snel wordt gehonoreerd. Slechts in 3,1 procent van de onderzochte verzoekschriften werd eenhoofdig gezag 103 Van Rooijen 2007, p De Groot 1998, p