Dreigende internationale kinderontvoering

Transcriptie

1 Dreigende internationale kinderontvoering Rechtsposities en preventieve rechtsmiddelen Nadia Regragui ANR Afstudeerrichting: Examencommissie: Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht Mw. Mr. R. de Jong Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek 10 januari 2011

2 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie met als onderwerp dreigende internationale kinderontvoering. Het bevat een onderzoek naar de rechtsposities van betrokkenen en de mogelijkheden om in die fase preventiemiddelen in te zetten. Reden voor het kiezen van dit onderwerp komt voort uit mijn interesse in het jeugdrecht. Deze interesse is ontstaat tijdens de colleges van mr. R. de Jong en prof. mr. P. Vlaardingerbroek. Op deze plaats wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. Allereerst wil ik mevrouw de Jong bedanken voor haar begeleiding, nuttige adviezen en geduld gedurende het schrijfproces. Ook wil ik de heer P. Vlaardingerbroek bedanken voor zijn bereidheid om deel uit te maken van de examencommissie. Ten slotte wil ik mijn ouders bedanken die mij gedurende mijn hele studie hebben gesteund. Ik wens u veel leesplezier! Breda, December 2011 Nadia Regragui 1

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 1 Lijst met afkortingen Onderzoek dreigende internationale kinderontvoering Inleiding Onderzoeksvraag Internationale kinderontvoering en dreiging Inleiding Internationale Kinderontvoering; Wet- en regelgeving Haags Kinderontvoeringsverdrag Begrip internationale kinderontvoering Toepassing HKOV Internationale kinderontvoering; Motieven Dreigende internationale kinderontvoering Aanleiding dreigende internationale kinderontvoering Angst voor kinderontvoering; oorzaken Eindconclusie Gezagsrecht en kinderontvoering Inleiding Gezagsrecht en HKOV Gezagsrecht; nationale wet- en regelgeving Ouderlijk gezag Gezamenlijk ouderlijk gezag Ouderlijk gezag na echtscheiding Gezamenlijk gezag Omgangsrecht Eindconclusie Rechtsposities van partijen Inleiding Het kind in procedures Standpunt van het kind Belang van het kind De ouders Eindconclusie

4 5. Preventie bij dreigende internationale kinderontvoering Inleiding Preventieve (rechts)middelen Ouderschapsplan Effectuering ouderschapsplan Dwangsom Lijfsdwang Afgiftebevel Internationale omgangsregeling Reisdocumenten Begeleide omgang en voorwaarden Omgangshuizen Omgang onder voorwaarden Crossborder mediation Afwijzing omgangsverzoek & toewijzing eenhoofdig gezag Eindconclusie Conclusie & Aanbevelingen Conclusie Aanbeveling Literatuurlijst Literatuur Wetgeving Kamerstukken Jurisprudentie

5 Lijst met afkortingen Art.: Artikel HKOV: Haags Kinderontvoeringsverdrag BW: Burgerlijk Wetboek Rv: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering EVRM: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden IVRK: Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind EV-OV 2003: Europese Verdrag inzake de Omgang van en met Kinderen NJ: Nederlandse Jurisprudentie LJN: Landelijk Jurisprudentie Nummer MvT: Memorie van toelichting Rb.: Rechtbank HR: Hoge Raad Vzr.: Voorzieningenrechter 4

6 1. Onderzoek dreigende internationale kinderontvoering 1.1 Inleiding Internationale kinderontvoering is aan de orde van de dag. Dit blijkt uit de vele schrijnende gevallen die de actualiteit bereiken zoals de situatie van Sara en Ammar uit Deze kinderen woonden na de scheiding van hun ouders bij hun moeder in Nederland. Zij werden op enig moment door hun vader naar Syrië meegenomen. Daar lukte het hen om naar de Nederlandse ambassade te vluchten waar zij in onzekerheid verbleven over een mogelijke terugkeer. Uiteindelijk verleenden de Syrische autoriteiten in december 2006 na diplomatiek overleg toch hun medewerking aan de terugkeer van de kinderen. 1 Zo zijn er meerdere voorbeelden te noemen van internationale kinderontvoering. Het blijft problematisch om dergelijke gevallen te bestrijden met effectieve rechtsmiddelen. Internationale kinderontvoering is geen recent verschijnsel, hetgeen blijkt uit de eerste regeling uit 1913 op het gebied van internationale kinderontvoering tussen Nederland en België. 2 Uit cijfers blijkt dat het aantal internationale kinderontvoeringen is toegenomen. Zo was er in zowel 2005, 2007 en 2008 een stijging waarneembaar in het aantal internationale kinderontvoeringen. 3 Naast het feit dat er een toename is van internationale kinderontvoeringen, kan men aan de hand van cijfers vaststellen dat er in Nederland veel echtscheidingen worden uitgesproken. Door de toenemende mate van mobilisering van mensen worden er ook meer huwelijken gesloten door verschillende nationaliteiten. Hierdoor is het aantal internationale echtscheidingen en daarmee ook het aantal internationale kinderontvoeringen toegenomen. 4 Naar mate de tijd verstrijkt kan er een breuk ontstaan in de relationele sfeer waardoor partijen er niet meer in slagen om de geschillen tussen beiden uit te praten en uit elkaar te kunnen gaan zodat er een einde komt aan de ruzies en de onderlinge spanningen. Zoals gezegd, komt dit mede door verschillen in nationaliteit, taal, cultuur en religie. 5 Indien er kinderen uit een dergelijke relatie worden geboren, zijn vaak de kinderen de dupe. Hier is zeker sprake van indien een van de ouders vertrekt naar het land van herkomst en het kind bijna geen of geen contact meer heeft met de vertrokken ouder. 6 Wanneer dergelijke huwelijken stranden, kan er bij een van de ouders de angst ontstaan dat de andere ouder het kind zal meenemen. In een dergelijk geval spreken we van een dreiging van kinderontvoering. 7 Het komt dan ook voor dat de ene ouder het niet kan accepteren dat de expartner na de echtscheiding (bij uitzondering) het (eenouder-) gezag krijgt over het kind. De nietverzorgende ouder zal mogelijk proberen om het kind toch op zijn/haar eigen manier op te voeden, dan wel dit door de familie te laten doen. Uiteindelijk kan zich dit manifesteren in de ontvoering van het kind naar het buitenland, oftewel internationale kinderontvoering. In de rechtspraktijk ziet men met enige regelmaat dat een van de ouders het kind of de kinderen overbrengt naar een ander land dan waar de kinderen woonden en verzorgd werden. Vaak vindt dit al plaats voordat er al sprake is 1 Nicolai 2007, p KB 17 september 1913, Stb Zie o.a. Ruitenberg 2006 en Kamerstukken II 2008/09, 30072, nr Cardol 2000, p Vlaardingerbroek & De Bruijn Lückers 2000, p. B VIIb-1. 6 Vlaardingerbroek & De Bruijn Lückers 2000, p. B VIIb-1. 7 De Hart 2002, p.17. 5

7 van een echtscheidingsprocedure. 8 Het overbrengen van het kind kan gezien worden als ontvoering, aangezien dit zonder toestemming van de andere opvoedingsouder gebeurd. Dat is dan ook de reden waarom er ook wel wordt gesproken over ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind. Deze term wordt gehanteerd in het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV), namelijk in art. 3 HKOV. 1.2 Onderzoeksvraag Voor ouders die vrezen dat hun kind mogelijk het slachtoffer wordt van internationale kinderontvoering, is het van belang om te weten hoe zij dit kunnen voorkomen. Desondanks is er in de actuele literatuur weinig onderzoek naar gedaan. Specifieke preventieve maatregelen zijn in een dergelijk geval belangrijk voor zowel de ouder als het kind. Daarbij is het van belang om de rechtspositie van betrokkenen te beschrijven. De rechtspositie kan afhangen van de onderlinge gezagsverhouding van de ouders over het kind. Daarnaast kan, indien van toepassing, de uitgesproken omgangsregeling een rol spelen bij het inzetten van rechtsmiddelen ter preventie van de internationale kinderontvoering. Hierbij kan de volgende onderzoeksvraag worden geformuleerd: Welke preventieve (rechts)middelen kunnen er ingezet worden bij dreigende internationale kinderontvoering en wat zijn de rechtsposities van beide ouders en het kind in deze fase? Ter verduidelijking van deze hoofdvraag zullen er een aantal subvragen moeten worden beantwoord, waaronder de volgende; Wanneer is er sprake van een dreiging van internationale kinderontvoering? Hoe zijn de rechtsposities van de ouders en het kind te beschrijven? Welke rechtsmiddelen kan de ouder die vreest voor kinderontvoering inzetten bij dreigende internationale kinderontvoering? Hoe verhouden de middelen zich tot de rechtspositie van het kind? Hoe verhouden de preventieve middelen zich tot de omgangsregeling dan wel het gezagsrecht in het concrete geval? Op welke manier wordt de effectuering van rechtsmiddelen bij het naleven van het gezagsrecht en de omgangsregeling gewaarborgd? Als gezegd kan de dreiging van kinderontvoering ontstaan bij onder andere een echtscheiding. Hierbij komt het ouderlijk gezag over het kind om de hoek kijken. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het eenhoofdig gezag, gezamenlijk gezag, gezamenlijk ouderlijk gezag en voogdij. Daarnaast zal tevens het omgangsrecht nader worden besproken. Wat betreft de fase na de dreiging van kinderontvoering, namelijk wanneer het kind daadwerkelijk naar het buitenland is ontvoerd door een van de ouders, spelen verschillende verdragen een rol waaronder het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 9 (hierna: HKOV). In dit onderzoek zal ook hierop nader worden ingegaan om het begrip internationale kinderontvoering toe te lichten. De eerdergenoemde probleemstelling in dit onderzoek zal in het juridische kader worden onderzocht. Het onderwerp speelt zich af in het personen- en familierecht, namelijk het jeugdrecht. Uit de literatuur en de jurisprudentie zal blijken op welke manier de internationale kinderontvoering 8 Vlaardingerbroek & De Bruijn Lückers 2000, p. B VIIb-1. 9 Tractatenblad 1987,

8 kan worden tegengegaan ingeval van een dreiging. Hiervan zal dan ook blijken wat de rechtsmiddelen zijn en wat de rechtspositie van de betrokkene is. Uiteindelijk zal er een conclusie moeten worden getrokken naar aanleiding van het onderzoek naar preventieve middelen in de fase van een dreigende internationale kinderontvoering en de rechtsposities van betrokkenen. Om de laatste ontwikkelingen betreffende de dreiging van internationale kinderontvoering te achterhalen, zal het van belang zijn om naar recente jurisprudentie te kijken. Verder zal er gekeken worden naar verschillende wetteksten, waaronder die van het HKOV, het Burgerlijk Wetboek, het IVRK en EVRM. 7

9 2. Internationale kinderontvoering en dreiging 2.1 Inleiding Om een inzicht te kunnen krijgen in wat de dreiging van internationale kinderontvoering inhoudt, zal in dit hoofdstuk eerst het begrip internationale kinderontvoering worden besproken. Daarvoor is het van belang om naar de wet- en regelgeving te kijken omtrent internationale kinderontvoering, zoals het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Daarnaast zal er ook gekeken worden naar de mogelijke motieven van de ouder om over te gaan tot kinderontvoering, hetgeen van belang is in dit onderzoek aangezien er vanuit de motieven mogelijk een oplossing kan worden gevonden voor de kinderontvoering. Dit met het oog op de preventie van dreigende internationale kinderontvoering. Van hieruit zal er een start worden gemaakt met dreigende internationale kinderontvoering om een beter begrip te krijgen waarbij er een nadere toelichting wordt gegeven voor de mogelijke oorzaken en factoren. Ook hierbij geldt dat de bespreking ervan een aanloop is naar de mogelijkheden om rechtsmiddelen in te zetten voor de preventie van dreigende kinderontvoering. 2.2 Internationale Kinderontvoering; Wet- en regelgeving Begin jaren 80 zijn er op internationaal gebied twee verdragen tot stand gekomen naar aanleiding van het groeiende probleem van internationale kinderontvoering. Allereerst heeft de Raad van Europa het Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen vastgelegd (hierna: EKOV). 10 Dit verdrag is op 1 september 1983 in werking getreden. Daarnaast is in het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen tot stand gebracht (hierna: HKOV). 11 Dit wordt ook wel gezien als het belangrijkste internationale verdrag ter regulering van internationale kinderontvoering. 12 Het HKOV ziet vooral op de samenwerking tussen verdragsstaten met als doel de ontvoering of het ongeoorloofd achterhouden van kinderen tegen te gaan of ongedaan te maken. Het herstel van de toestand voorafgaande aan de ontvoering wordt als uitgangspunt genomen, alsook de op die toestand betrekking hebbende gezagsbeslissingen dienen te worden erkend. Er gaat een preventieve werking uit van het HKOV, wat van belang is met het oog op de dreiging van internationale kinderontvoering. Tevens is sinds maart 2005 de verordening Brussel II-bis van kracht geworden. 13 Deze verordening regelt de bevoegdheid van rechters bij echtscheiding en gezagsvoorzieningen en wordt gezien als een aanvulling op de twee eerdergenoemde verdragen. 14 Ook op nationaal niveau vindt men bepalingen omtrent kinderontvoering. Op basis van de Nederlandse wet is kinderontvoering strafbaar gesteld in art. 279 Sr. Wanneer een ouder besluit het recht in eigen hand te nemen en het kind mee te nemen naar het buitenland is er sprake van ontvoering. 15 Het gaat dan om het opzettelijk ontrekken van een minderjarige aan het wettig over 10 Raad van Europa nr 105; Trb. 1980, 134. Zie voor de Nederlandse tekst Trb. 1981, Trb. 1987, De Hart 2001, p EG verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. 14 De Hart 2003, p Vlaardingerbroek & De Bruijn Lückers 2000, p. B VIIb-7. 8

10 hem gesteld gezag of omgangsrecht. Dit geldt tevens voor de terugontvoering van het kind door de andere ouder. Het genoemde artikel in het Wetboek van Strafrecht wordt beschouwd als het algemene kinderontvoeringsartikel. 16 Het strafrechtelijke aspect van kinderontvoering zal in dit onderzoek verder buiten beschouwing blijven Haags Kinderontvoeringsverdrag Voor Nederland geldt dat het HKOV per 1 september 1990 in werking is getreden. De uitvoering van dit verdrag in Nederland staat geregeld in de Uitvoeringswet kinderontvoering. 17 Het doel van beide verdragen is de terugkeer van een kind, dat door de (gescheiden) ouder is ontvoerd naar het land waar het kind zijn gewone verblijf had, te bewerkstelligen. 18 Tevens staat het doel van het HKOV vermeld in art. 1, namelijk de onmiddellijke terugkeer van het kind naar het land van herkomst en eerbiediging van gezag en omgangsrecht van een staat in andere verdragsstaten. 19 Intussen zijn er 79 landen die zich hebben aangesloten bij het HKOV. 20 De Staten die aangesloten zijn bij dit verdrag horen op basis van art. 2 HKOV ter verwezenlijking van de doelstellingen uit art. 1 HKOV alle passende maatregelen te treffen binnen hun grondgebied alsook van de snelst mogelijke procedure gebruik te maken om op te treden tegen het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind. Wanneer er een samenloop is van de verdragen prevaleert op grond van art. 34 HKOV de regeling die de teruggeleiding van het kind het meest bevordert. 21 Daarnaast heeft dit verdrag alleen toepassing voor minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt en geldt het voor zowel ontvoeringen naar als uit Nederland. 22 Van belang is de regel dat er geen oordeel wordt uitgesproken over het gezag in de fase waarin teruggeleiding moet plaatsvinden. Pas als het kind is teruggeleid wordt er beslist over het gezag. 23 Een beslissing over aan wie van de ouders het gezag wordt toegekend, ligt uitsluitend ter beoordeling aan de autoriteiten van het land waar het kind voorafgaande de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had Begrip internationale kinderontvoering Wil men de dreiging van kinderontvoering begrijpen, dan is het noodzakelijk om de omschrijving van het begrip kinderontvoering te weten. In art. 3 HKOV staat deze als volgt vermeld: Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer: a. dat geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en 16 Vlaardingerbroek & De Bruijn Lückers 2000, p. B VIIb Wet van 2 mei 1990, Stb De Bruijn-Lückers & Dorhout 2000, p De Hart 2001, p De Bruijn-Lückers & Dorhout 2000, p Vlaardingerbroek 2008, p Art. 16 en 19 HKOV. 24 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p. 1. 9

11 b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Hieruit vloeit voort dat er sprake is van internationale kinderontvoering wanneer het kind, in strijd met het gezagsrecht van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats had, naar een ander land wordt overgebracht of daar ongeoorloofd wordt vastgehouden. De ongeoorloofdheid bestaat uit de omstandigheid dat het kind aan het gezag van de andere ouder wordt ontrokken zonder diens toestemming. 25 Normaliter zou de andere ouder toestemming moeten geven voor vertrek naar het buitenland met het kind indien beide ouders met het gezag zijn belast. Een uitzondering hierop is wanneer de rechter vervangende toestemming geeft voor het vertrek naar het buitenland met het kind. 26 In een dergelijk geval zal er geen sprake zijn van internationale kinderontvoering. Voor het eerste gedeelte van art. 3 HKOV geldt, wat Nederland betreft, het in strijd handelen met het gezagsrecht of omgangsrecht uitgaande van resp. titel 14 en 15 van het Burgerlijk Wetboek. Het verdrag is dus ook geldig wanneer er nog geen echtscheiding is uitgesproken. 27 Het in strijd handelen met het omgangsrecht valt ook onder het HKOV, wat af te leiden valt uit de zinsnede ingevolge het recht van de staat ex art. 3 jo. 5 HKOV waarin de definitie omgangsrecht opgenomen is Toepassing HKOV Als uitgangspunt neemt het HKOV de onmiddellijke terugkeer van het kind naar de ouder en de gezinssituatie waaruit het is weggehaald, wanneer het ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van art. 3 HKOV. Wanneer de ouders niet tot een oplossing komen en er een verzoek is gedaan aan de Centrale Autoriteit, wordt dit op grond van het HKOV aangemerkt als internationale kinderontvoering. 28 De achtergebleven ouder dient zich in een dergelijk geval te wenden tot de Centrale Autoriteit die in elke verdragsstaat is ingesteld en de terugkeer van het kind dient te bespoedigen. 29 De Centrale Autoriteit wordt genoemd in art. 6 HKOV; het is een instantie die toeziet op de naleving van de verplichtingen uit het verdrag. Overigens is het niet verplicht de Centrale Autoriteit in te schakelen bij internationale kinderontvoering. De achtergebleven ouder kan zich namelijk rechtstreeks wenden tot de rechter met een verzoek tot teruggeleiding. In een dergelijk geval komt de Centrale Autoriteit niet in beeld. 30 De Centrale Autoriteit is alleen van toepassing bij landen die het HKOV hebben ondertekend. Voor internationale kinderontvoering naar zogenoemde niet-verdragslanden moet er door diplomatiek overleg via het Ministerie van Buitenlandse Zaken om teruggeleiding worden verzocht. Immers, in niet-verdragslanden is geen er Centrale Autoriteit beschikbaar waarmee zaken kunnen worden gedaan. Hiermee wordt tevens duidelijk dat de mogelijkheid om invloed uit te oefenen bij internationale kinderontvoering naar niet-verdragslanden zeer beperkt is. Voor de onmiddellijke terugkeer moet er minder dan één jaar zijn verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de Centrale Autoriteit van de verdragssluitende Staat waar het kind zich bevindt. Indien er reeds meer dan een jaar is 25 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p De Hart 2001, p Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p De Hart 2001, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p

12 verstreken dan geldt ook hier de onmiddellijke terugkeer van het kind, tenzij er gronden worden aangevoerd die uitwijzen dat het kind geworteld is in de nieuwe omgeving, aldus art. 12 HKOV. 31 Hierbij valt op te merken dat een ouder die in staat is het ontvoerde kind langer bij de oorspronkelijke andere ouder(opvoeder) en justitiële instanties weg te houden, de tijd veelal in het voordeel van de ontvoerder zal gaan werken door de worteling van het kind in de nieuwe omgeving. 32 Echter, er geldt een restrictieve toets wat betreft art. 12 HKOV om het voorgenoemde te voorkomen. Hetgeen interessant is voor de fase voorafgaande de daadwerkelijke kinderontvoering met betrekking tot de toepassing van het HKOV is de regel dat op grond van art. 1 HKOV de verdragsluitende Staten alle passende maatregelen moeten nemen om de doelstellingen van het HKOV binnen hun grondgebied te verwezenlijken. Daar zou mogelijk ook de preventie van internationale kinderontvoering bij horen. 2.3 Internationale kinderontvoering; Motieven Uit de media valt vaak op te maken dat het meestal de vader is die het kind ontvoert naar het buitenland. Echter, het tegendeel is waar. Uit onderzoek blijkt dat het niet de vader is die het kind het vaakst ontvoert, maar de moeder. 33 Het heersende beeld dat in de media wordt geschetst klopt dan ook niet. Zo bleek eveneens uit een ander onderzoek dat kinderontvoering uit Nederland door mediterrane vaders maar betrekkelijk weinig voorkwam ten tijde van de inwerkingtreding van het HKOV. 34 De motieven die de achtergebleven ouder en de ontvoerende ouder aangeven, blijken niet altijd met elkaar in overeenstemming te zijn. 35 De reden hiervoor ligt waarschijnlijk in het feit dat er relatieproblemen aanwezig zijn tussen de ouders. Daarnaast kunnen er grote belangen een rol spelen zoals het gezag blijven behouden over het kind. Voorbeelden van enkele motieven om over te gaan tot de ontvoering van het kind door de ouder zijn als volgt aan te geven; geweld in de relatie welzijn van het kind het zich niet thuis voelen in het verblijfsland gebrek aan perspectief de wens een nieuw bestaan op te bouwen (al dan niet met een nieuwe partner) problemen over de omgangsregeling wraak op de andere partner. 36 In de meeste gevallen is er sprake van echtscheidingsproblemen, een relatie- of machtsconflict waarbij het ontvoeren van het kind een middel is om de macht naar zich toe te trekken ten aanzien van de andere ouder. 37 Deze problemen zijn te vergelijken met een gewone echtscheidingszaak waarbij beide ouders van Nederlandse afkomst zijn. Het verschil bij de zaken omtrent 31 Traest 2003, p Vlaardingerbroek 2001, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Kamerstukken II , 20461, nr. 3, p. 1. (MvT). 35 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p. 24, zie ook Beaumont & McEleavy, 1999 en Reunite, Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p

13 kinderontvoering, is dat een van de ouders uit het buitenland komt. De buitenlandse ouder is dan meer geneigd terug te keren naar het land van herkomst Dreigende internationale kinderontvoering Wanneer er bij een van de ouders de angst ontstaat dat de andere ouder het kind zal meenemen, kan men spreken van de fase van dreigende kinderontvoering. 39 De angst voor kinderontvoering kan in bepaalde gevallen tijdens een echtscheidingsprocedure reëel zijn. Het vergt veel van de ouders wanneer de procedure lang duurt en er veel moet worden geregeld. Daarnaast kan het zich voordoen dat er meerdere procedures langs elkaar bestaan, zoals de echtscheiding, de boedelverdeling, de omgang, etc. In deze onzekere situatie dienen de ouders dan ook een manier te vinden om te komen tot een redelijke omgang met elkaar. 40 Het kan in bepaalde gevallen voorkomen dat er een machtsstrijd ontstaat tussen de ouders waarbij het belang van het kind op de achtergrond komt te staan. Daarnaast kunnen er in deze sfeer van angst en onzekerheden dreigingen worden geuit, bijvoorbeeld dat de ene ouder dreigt naar het land van herkomst terug te zullen gaan en de kinderen te zullen meenemen. Er kan dan een tegendreiging van de andere ouder komen door te zeggen dat deze de vreemdelingendienst zal bellen om omgang met de kinderen onmogelijk te maken. Van belang is dat deze dreigingen niet per definitie al in de richting hoeven te wijzen van concrete plannen om het kind daadwerkelijk mee te nemen. Desondanks kunnen deze dreigingen de angst bij de andere ouder al vestigen. 41 In deze machtsstrijd kan de dreiging van kinderontvoering op twee manieren een rol spelen. De eerste manier is dat de niet-verzorgende ouder de dreiging van het ontvoeren van het kind zal gebruiken als machtsmiddel. Ten tweede kan de verzorgende ouder de beschuldiging van kinderontvoering door de niet-verzorgende ouder als machtsmiddel gebruiken. Daarnaast kan de laatstgenoemde ook het argument aanvoeren dat er sprake is geweest van een schijnhuwelijk. Op deze manier kan de Nederlandse ouder de buitenlandse partner verdacht maken en zijn rechten als ouder ter sprake stellen Aanleiding dreigende internationale kinderontvoering De dreigende fase kan zich zoals eerder gezegd voordoen naar aanleiding van verschillende factoren. Er kan dan ook een onderscheid worden gemaakt tussen factoren die aan de ouders gerelateerd zijn en externe factoren. Uit onderzoek blijkt dat er een grote verscheidenheid is aan motieven in de praktijk, maar dat deze motieven een afgeleide zijn van de relatie- en/of echtscheidingsproblematiek die ten grondslag ligt aan de uiteindelijke kinderontvoering. 43 Deskundigen die bekend zijn met het fenomeen dreigende kinderontvoering zijn het met elkaar eens dat de kans dat een dreigende ontvoering uitmondt in een daadwerkelijke ontvoering, toeneemt wanneer ouders niet meer met elkaar praten. 44 Het laatstgenoemde kan aangemerkt worden als een interne factor die gerelateerd is aan de ouders. 38 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p

14 Van belang is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen serieuze en niet-serieuze dreigingen. De meeste dreigingen zullen dan ook niet worden uitgevoerd. 45 Daarom is het belangrijk om niet meteen in te grijpen wanneer er een dergelijke dreiging wordt geuit. Wel is het noodzakelijk om elke dreiging serieus te nemen, omdat nooit met zekerheid is te zeggen dat de dreiging niet zal worden uitgevoerd. Het is dan ook van belang om eerst een onderzoek te verrichten naar de omstandigheden voordat men tot handelen over gaat. 46 Vaak gaat het om een combinatie van verschillende factoren voordat men kan spreken van een serieuze dreiging van (internationale) kinderontvoering. Een onderscheid tussen een serieuze en niet-serieuze dreiging valt alleen te maken indien men de specifieke relatie tussen ouders analyseert. 47 Er zal dan ook van geval tot geval moeten worden bekeken of de geuite dreiging reëel is en of er concrete plannen zijn om de kinderontvoering daadwerkelijk uit te voeren. Hieronder volgt een opsomming van enkele mogelijke (interne) factoren die kunnen leiden tot een dreiging van kinderontvoering; Indien de buitenlandse partner vaak te kennen heeft gegeven dat hij terug wil keren naar zijn herkomstland Geen toekomst hebben in het woonland door omstandigheden zoals werkloosheid Het jarenlang oneens zijn over het land van verblijf Het feit dat de buitenlandse partner een huis heeft gebouwd in het herkomstland Slechte relatie met schoonfamilie of druk uit de familie bij beide partners Plotselinge handelingen als paspoorten of geboorteaktes (van de kinderen) in orde maken Langdurige problemen over de omgangsregeling 48 Onvoldoende geïntegreerd zijn in het verblijfsland van buitenlandse partners, etc. 49 Naast deze voorbeelden van mogelijke interne factoren, kunnen ook cultuurverschillen als een risicovolle factor worden beschouwd, wanneer die er toe leiden dat de dreiging met ontvoering onvoldoende serieus wordt genomen of wanneer er daardoor geen gemeenschappelijke basis meer bestaat met betrekking tot opvoeding, gezag en/of geloof van het kind. Hieruit vloeit voort dat de genoemde factoren enige samenhang vertonen, aangezien de ene factor in bepaalde gevallen de oorzaak is van de andere factor. Uiteindelijk zullen de meeste factoren dan ook niet uit elkaar kunnen worden gezien van de relatieproblemen. 50 Tevens kunnen externe factoren een rol spelen die kunnen leiden tot het vergroten van de kans op internationale kinderontvoering, bijvoorbeeld het ontbreken van voldoende kennis op het terrein van internationale kinderontvoering bij betrokken instanties (en ouders) of het ontbreken van een eenduidig opsporings- en aanhoudingsbeleid op dit gebied. 51 Dit zal zich vooral voordoen bij nietverdragslanden, aangezien verdragslanden op grond van art. 2 HKOV alle passende maatregelen dienen te treffen om de doelen van het HKOV te kunnen verwezenlijken. Daaronder zou dan ook een opsporings- en aanhoudingsbeleid onder moeten vallen ingeval van geuite dreigingen betreffende 45 De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p

15 internationale kinderontvoering. Tevens blijkt uit onderzoek dat het ontbreken van effectieve mogelijkheden om een kind terug te geleiden uit niet-verdragslanden een belangrijke factor is voor het omslaan van een dreiging naar een daadwerkelijke kinderontvoering. 52 Zo zal een ouder die het kind naar een niet-verdragsland wil ontvoeren bij voorbaat al weten dat succes zo goed als verzekerd is Angst voor kinderontvoering; oorzaken De angst voor kinderontvoering ontstaat vanzelfsprekend in de fase voorafgaand aan de daadwerkelijke ontvoering van het kind, namelijk wanneer er een dreiging is van kinderontvoering. Voor de angst voor kinderontvoering zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Zo is het gebruikelijk dat ouders die uit elkaar gaan dan wel relatieproblemen hebben bang zijn het kind te verliezen. 53 Bij een relatiebreuk zal dan ook opnieuw vorm moeten worden gegeven aan de relatie van ouders onderling en van de ouders met kinderen. Wanneer het gaat om ouders uit twee verschillende culturen, ook wel biculturele relaties genoemd, kan dit ertoe leiden dat elk van de ouders in een ander land gaat wonen. Indien dat het geval is, zal er op grote afstand vorm moeten worden gegeven aan de omgangsregeling. 54 Daarbij komt ook nog dat het kind lange tijd gescheiden zal moeten leven van de ouder. Een andere oorzaak voor de angst voor kinderontvoering zijn de culturele vooroordelen die zowel gelden voor Nederlanders over buitenlanders als buitenlanders over Nederlanders. Zo blijkt uit de praktijk dat wanneer er wordt gekozen om een relatie aan te gaan met iemand van een andere culturele herkomst, de wederzijdse vooroordelen en racisme in biculturele relaties een belangrijke rol kunnen spelen. 55 Dit zal men vooral merken bij conflicten, bijvoorbeeld bij de echtscheiding of opvoeding van de kinderen, waarbij deze vooroordelen als het ware worden geactiveerd. Daarnaast kan door de (mensen in de) omgeving van beide ouders de angst voor kinderontvoering toenemen. Dit is het geval wanneer de ouders gewaarschuwd worden ten tijde van het aangaan van een relatie met de andere buitenlandse ouder. Tevens zullen deze (negatieve) opmerkingen worden gegeven wanneer de relatie is verbroken. De omgeving zal haar waarschuwingen en opmerkingen gerechtvaardigd zien worden door het verbreken van de relatie. 56 Naast de opmerkingen uit de omgeving, wordt de angst voor kinderontvoering versterkt door de beeldvorming in de media. 57 Een kenbaar voorbeeld hiervan is dat internationale kinderontvoering vaak in verband wordt gebracht met islamitische vaders. De beeldvorming over niet- westerse of islamitische vaders als potentiële kinderontvoerders kan een mogelijke belemmering vormen voor de vaders om gezag of omgang te effectueren. 58 Uit het voorafgaande kan men opmaken dat er een onderscheid valt te maken tussen directe en indirecte aanleidingen. Een voorbeeld van een directe aanleiding voor kinderontvoering is een lopende (v)echtscheiding aangezien de relatie tussen partijen dan op spanning is komen te staan, of een geuite dreiging van kinderontvoering door een van de ouders. Daarnaast kunnen er indirecte 52 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p Zie o.a. Kamminga 1993, Brants, Leurdijk & Crone 1998 en MediaGroep De Hart 2001, p

16 aanleidingen bestaan zoals culturele vooroordelen of onterechte angsten die ontstaan door opmerkingen uit de omgeving van beide ouders. 59 Een verklaring voor de angst van ouders kan men mogelijk vinden in het gebrek aan juridische middelen. 60 Zo kunnen de ouders zich ervan bewust zijn dat wanneer het kind naar het buitenland wordt ontvoerd, het juridisch moeilijker wordt om het kind terug te halen. Anderzijds staan migrantenouders juridisch zwak wanneer zij hun verblijfsvergunning verliezen bij echtscheiding, indien deze afhankelijk was van het huwelijk of de relatie. In een dergelijk geval wordt gevreesd dat zij gedwongen worden het land te moeten verlaten, waarbij het kind achter blijft zonder te weten hoe zij contact met het kind zullen houden. 61 Gezien het voorafgaande kan gesteld worden dat er in het geval van dreigende kinderontvoering meerdere rechtsposities betrokken zijn. Vanuit dat perspectief is het van belang om de verschillende mogelijkheden van gezag nader uit te werken. 2.5 Eindconclusie In dit hoofdstuk is aandacht besteed aan de wetgeving omtrent internationale kinderontvoering. Allereerst is het EKOV besproken waarnaar er overgegaan is tot het belangrijkste verdrag op het gebied van internationale kinderontvoering, namelijk het HKOV. Dit verdrag ziet vooral op de samenwerking tussen verdragsstaten met als doel de ontvoering of het ongeoorloofd achterhouden van kinderen tegen te gaan of ongedaan te maken. Het doel hiervan is dan ook de onmiddellijke terugkeer van het kind naar het land van herkomst en eerbiediging van gezag en omgangsrecht van een staat in andere verdragsstaten. Dit voor zover er minder dan één jaar is verstreken, gezien de mogelijke worteling van het kind. Alle Staten die aangesloten zijn bij dit verdrag dienen ter verwezenlijking van de doelstellingen uit art. 1 HKOV alle passende maatregelen te treffen binnen hun grondgebied alsook van de snelst mogelijke procedure gebruik te maken om op te treden tegen het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind. Bij toepassing van het HKOV is het van belang dat er geen oordeel wordt uitgesproken over het gezag in de fase waarin teruggeleiding plaats moet vinden. Er is sprake van internationale kinderontvoering wanneer het kind, in strijd met het gezagsrecht van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats had, naar een ander land wordt overgebracht of daar ongeoorloofd wordt vastgehouden. De ongeoorloofdheid bestaat uit de omstandigheid dat het kind aan het gezag van de andere ouder wordt ontrokken zonder diens toestemming. Er zijn meerdere oorzaken voor de angst voor kinderontvoering bij de ouder aan te wijzen. Verscheidene motieven kunnen aanleiding zijn voor het overgaan tot de ontvoering van het kind door de ouder. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen interne (aan ouders gerelateerde) factoren en externe factoren. In de meeste gevallen is er sprake van relatieproblemen waarbij het ontvoeren van het kind een middel is om de macht naar zich toe te trekken ten aanzien van de andere ouder. Van de fase van dreigende kinderontvoering is sprake wanneer er bij een van de ouders de angst ontstaat dat de andere ouder het kind zal meenemen. Het kan voorkomen dat er een machtsstrijd ontstaat tussen de ouders waarbij het belang van het kind op de achtergrond komt te staan en er dreigingen en tegendreigingen worden geuit. Van belang is dat deze dreigingen niet 59 De Hart 2002, p De Hart 2002, p De Hart 2002, p

17 per definitie al in de richting hoeven te wijzen van concrete plannen om het kind daadwerkelijk mee te nemen. Desondanks kunnen deze dreigingen de angst bij de andere ouder al vestigen. Het is van belang om niet direct in te grijpen wanneer er een dreiging wordt geuit. Wel moet er serieus gekeken worden naar elke geuite dreiging. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen serieuze en niet-serieuze dreigingen. Dit onderscheid valt alleen te maken indien men de specifieke relatie tussen ouders analyseert. 16

18 3. Gezagsrecht en kinderontvoering 3.1 Inleiding Zowel bij internationale kinderontvoering als bij de dreiging ervan speelt het gezag een belangrijke rol. Betreffende de internationale kinderontvoering geldt de regel, op grond van art. 16 en 19 HKOV, dat er geen oordeel wordt uitgesproken door de rechter inzake het gezag in de fase waarin de teruggeleiding van het kind moet plaatsvinden. Daarnaast is de uitleg van het begrip (dreigende) internationale kinderontvoering niet los te zien van het gezags- en omgangsrecht. Er is namelijk sprake van internationale kinderontvoering wanneer het kind- in strijd met het gezagsrecht van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats had naar een ander land word overgebracht of daar ongeoorloofd wordt vastgehouden. Zoals eerder gezegd, bestaat de ongeoorloofdheid dan ook uit de omstandigheid dat het kind aan het gezag wordt onttrokken van de andere ouder zonder diens toestemming. 62 Wat de dreiging van internationale kinderontvoering betreft, speelt het gezagsrecht ook een rol in die zin dat er bij een conflict tussen de ouders die zich in een echtscheiding bevinden het gezag aan een mogelijke wijziging is onderworpen. Zowel in het geval er een wijziging danwel geen wijziging in het gezag plaatsvindt na een echtscheiding, kan er (toch) een mogelijke spanning ontstaan in de relatie waarbij er een sfeer van dreigingen ontstaat om het kind te ontvoeren en dus aan het bestaande gezag te onttrekken. In deze context is het van belang om te bespreken welke vormen van gezag er zijn met een nadere toelichting daarop met het oog op dreigende internationale kinderontvoering. 3.2 Gezagsrecht en HKOV Onder het begrip gezagsrecht wordt volgens art. 5 HKOV met name verstaan het recht om te beslissen over de verblijfplaats van het kind. 63 Daarnaast kan men in art. 5 HKOV lezen dat het gezagsrecht ook betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind. Het verdrag is ook van toepassing in het geval er sprake is van beide ouders die het gezag hebben, maar er nog geen echtscheiding is uitgesproken en wanneer het kind wordt teruggehouden na vakantie. 64 In het kader van het HKOV is het van belang of een ouder al dan niet alleen mag beslissen over de woonplaats van het kind. Met andere woorden, in het kader van (dreigende) internationale kinderontvoering is het van belang wie het gezag over het kind heeft ten tijde van de fase van dreigende internationale kinderontvoering dan wel in de fase waarin het kind daadwerkelijk naar het buitenland is ontvoerd door de andere ouder. Hierbij is het recht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind bepalend. In het algemeen genomen wordt dit beschouwd als het land waar het kind zijn hoofdverblijf had en waar het kind dus naar school ging en vriendjes had. 65 Daarna wordt er overgegaan tot de stap om te bepalen welk gezagsrecht in de zin van art. 5 HKOV van toepassing is. Daarvoor wordt er gekeken naar het nationale recht. In Nederland bestaan er verschillende vormen van gezag die zijn opgenomen in de tweede afdeling van titel 14 van het Burgerlijk Wetboek. Het antwoord op de vraag wie het gezag heeft is dan ook makkelijk te beantwoorden, namelijk door te kijken naar de wet of een uitspraak van de rechter na bijvoorbeeld een echtscheiding. Hetgeen in het 62 Verwers, Van der Knaap & Vervoorn 2006, p Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p De Hart 2002, p Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p

19 kader van de (dreigende) internationale kinderontvoering moeilijker op te lossen is, is wie van de ouders mag beslissen over de gewone verblijf- of woonplaats van het kind. 66 Dit is niet in de wet opgenomen en moet dan ook door de partijen zelf worden bepaald. Het wordt al snel moeilijk om hierover gezamenlijk te beslissen wanneer er sprake is van een stukgelopen relatie of echtscheiding. Na een echtscheiding zal er in de echtscheidingsbeschikking de hoofdverblijfplaats van het kind worden opgenomen nadat de rechter deze heeft toegewezen. Indien beide ouders met het gezag blijven belast na de echtscheiding, spreekt de wetgever in art. 1:253a lid 2 sub a BW niet van omgang, maar van een toedeling van zorg- en opvoedingstaken. 67 In het geval het gezag aan een van de ouders wordt toebedeeld, zal er met de andere ouder een omgangsregeling moeten worden getroffen hetgeen in het belang van het kind is. Het uitgangspunt is echter gezamenlijk ouderlijk gezag dat doorloopt na echtscheiding. Gezien het voorgaande is het enigszins merkwaardig te noemen dat het HKOV het begrip verblijfplaats bevat, maar daar geen definitie voor geeft. Het is voor de rechtszekerheid ingeval van dreigende internationale kinderontvoering dan ook van belang dat de rechter kan toetsen aan criteria om te bepalen wat de (hoofd)verblijfplaats is van het kind. Dit geldt ook in het geval dat het kind al door de andere ouder is ontvoerd. Daarnaast zal een dergelijke definitie meer duidelijkheid verschaffen, aangezien elk verdragsland nu eigen criteria kan stellen aan het begrip verblijfplaats. 3.3 Gezagsrecht; nationale wet- en regelgeving Het ouderlijk gezag hebben over het kind wil zeggen dat de ouder verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van het minderjarig kind ex art. 1:247 BW. Gezag heeft betrekking op de minderjarige zijn persoon, op zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen. 68 Uit titel 14 van het Burgerlijk Wetboek valt op te maken dat dit gezag op verschillende manieren kan worden uitgeoefend, namelijk het ouderlijk gezag door een of twee ouders, het gezamenlijk gezag van een ouder en een niet-ouder, de voogdij en de gezamenlijke voogdij. Elke vorm van gezag eindigt van rechtswege wanneer het kind de meerderjarige leeftijd bereikt van achttien jaar. 69 Een uitzondering hierop is wanneer het kind eerder meerderjarig wordt, bijvoorbeeld wanneer het kind eerder trouwt dan de huwbare leeftijd van achttien jaar of wanneer er een verzoek tot meerderjarigverklaring toegewezen wordt. 70 Een andere uitzondering is het overlijden van de gezagsouder waardoor het kind niet meer onder gezag staat van een ouder. 3.4 Ouderlijk gezag Gezamenlijk ouderlijk gezag Het gezamenlijk ouderlijk gezag houdt in dat het gezag wordt uitgeoefend door twee ouders. Beide ouders staan op gelijke voet met betrekking tot beslissingen en opvoeding van het kind. De wet neemt als uitgangspunt dat het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarigen doorloopt na echtscheiding respectievelijk geregistreerd partnerschap. 71 Indien de ene ouder niet (meer) bij het gezin woont, behoudt deze ouder evenveel zeggenschap over het kind. Dit is iets anders dan de 66 < ; commentaar HKOV door mr. A. van Traa, p Wortmann 2009, p Boele-Woelki 2007, p Kampers 2008, p Kolkman 2010, p Art. 1:251 lid 2 resp. 1:253aa lid 2 BW. 18

20 dagelijkse zorg en opvoeding, aangezien dat na echtscheiding (of ontbinding van het geregistreerd partnerschap) slechts door één ouder kan worden uitgeoefend. De belangrijke beslissingen omtrent de minderjarigen moeten daarentegen ook na echtscheiding gezamenlijk worden genomen op grond van art. 1:251 lid 2 BW. Wanneer er na de echtscheiding problemen ontstaan en er door een ouder dreigingen worden geuit om het kind te ontvoeren, kan men stellen dat de daadwerkelijke uitvoering van een dergelijke dreiging op gespannen voet staat met het gezagsrecht. Het kind ontvoeren houdt in dat er sprake is van het ongeoorloofd ontrekken van het kind aan het gezag van de andere ouder. Dit geldt tevens in het geval er nog geen sprake is van een echtscheiding. Immers, wanneer er binnen het huwelijk kinderen worden geboren, hebben beide ouders van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag op grond van art. 1:251 BW. Dit geldt ook voor de kinderen die partijen samen hebben op het moment dat zij in het huwelijk treden. 72 Bij een geregistreerd partnerschap geldt dat de ouders ook van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben, met als voorwaarde dat de vader het kind dient te hebben erkend. Indien het gaat om informele relaties is het volgende van belang. In het geval van een informele relatie is erkenning alleen niet voldoende om met het gezag te zijn belast en dus over de woonplaats van een kind te beslissen in het kader van (dreigende) internationale kinderontvoering (zie art. 5 HKOV). Na erkenning dient de vader een gezagsaantekening te doen bij de rechtbank. De moeder moet daarvoor toestemming geven. 73 Indien deze niet wordt gegeven kan de vader vervangende toestemming vragen aan de rechter. De gezamenlijke uitoefening van het gezag in een informele relatie wordt dan verkregen doordat het verzoek van beide ouders ingevolge art. 1:252 BW is aangetekend in het gezagsregister bij de rechtbank. 74 Bij het in strijd handelen met dit gezagsrecht (zowel in het geval van een formele als informele relatie), bijvoorbeeld door serieuze dreigingen te uiten om het minderjarige kind te ontvoeren, kan de andere ouder een verzoek doen om hem/haar het eenhoofdig gezag toe te kennen op grond van art. 1:251a BW. Echter, de rechter is hier zeer terughoudend in. De reden is te vinden in het feit dat de norm gelijkwaardig ouderschap ook na echtscheiding of beëindiging van de relatie centraal dient te blijven staan. 75 Een dergelijk verzoek aan de rechter zal dus alleen toegekend worden in uitzonderlijke gevallen. Hierover zal in de volgende paragraaf verder op worden ingegaan. Indien een ouder het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefent over het kind en deze wil vanuit Nederland naar het buitenland vertrekken, dan geldt het Nederlandse gezagsrecht. 76 De ouder die van plan is met het kind naar het buitenland te vertrekken en daar wil blijven, heeft de toestemming van de andere ouder nodig (die tevens met het gezag belast is). Indien er toch zonder toestemming (van de andere ouder of de rechter) naar het buitenland wordt vertrokken met het kind, handelt men in strijd met het gezagsrecht en wordt er gesproken van een ongeoorloofde overbrenging van het kind. Het gezamenlijk ouderlijk gezag valt onder het gezagsrecht zoals bedoeld in art. 5 HKOV. Indien er sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag bij de ouders over het kind en er doet zich een situatie voor waaruit blijkt dat er een dreiging van internationale kinderontvoering is, dan rijst de vraag welke mogelijkheden de Nederlandse ouder heeft ten aanzien van de dreigende ouder. Het gaat er dan om 72 Gerechtshof s-gravenhage 23 augustus 2006, LJN AY7335; Volgens het Hof maakt art. 1:251 BW geen onderscheid tussen kinderen die voor en tijdens het huwelijk van partijen zijn geboren. 73 Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p Forder & Verbeke 2005, p De Groot 2010, p Centrum Internationale Kinderontvoering 2009, p

21 welke mogelijkheden er zijn in het kader van het gezamenlijk ouderlijk gezag om de kinderontvoering te voorkomen. Daar zal in het laatste hoofdstuk op worden ingegaan Ouderlijk gezag na echtscheiding Zoals eerder vermeld loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag door na echtscheiding. Echter, voor de ouder(s) is het mogelijk om bijvoorbeeld na een echtscheiding een verzoek te doen bij de rechtbank om het gezamenlijk ouderlijk gezag te veranderen in eenhoofdig gezag bij een van de ouders indien partijen dat wensen. 77 Dit kan zowel tijdens het huwelijk als na echtscheiding of beëindiging van de relatie. Deze vorm van gezag houdt in dat de verzorgende ouder alleen het ouderlijk gezag heeft. 78 De ouder die het eenhoofdig gezag wenst dient dan een verzoek in te dienen bij de rechter om alleen in het gezag te worden voorzien. Zoals eerder is besproken, is de rechter zeer terughoudend in het toekennen van een dergelijk verzoek, aangezien de wetgever als uitgangspunt heeft genomen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag ook na echtscheiding doorloopt. Het gezamenlijk ouderlijk gezag kan gezien worden als in het belang van het kind. 79 Een verzoek tot eenhoofdig gezag zal in zeer uitzonderlijke gevallen worden gehonoreerd. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter het verzoek tot eenhoofdig gezag kan toewijzen op grond van het klem of verloren raken- criterium. 80 Dit criterium wordt genoemd in art. 1:251a lid 1 sub a BW en is het belangrijkste criterium voor de rechter om het verzoek tot eenhoofdig gezag te beoordelen. Wanneer er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de (strijd van de) ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, kan de rechter bepalen dat het gezag over het kind aan één ouder toekomt. Zo zal er sprake moeten zijn van serieuze, ernstige bedreigingen aan het adres van de andere ouder om het kind te ontvoeren naar het buitenland waarbij gezagswijziging als (uiterste) noodmaatregel kan worden ingezet om het risico dat het kind klem raakt tussen de ouders te vermijden. Naast het klem en verloren raken- criterium kan de rechter het eenhoofdig gezag toewijzen op grond van het belang van het kind. Daarbij zijn de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden van belang. De rechter dient dit af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden toegekend. 81 Thans moet hier opgemerkt worden dat het hier gaat om een zeer strikte toets. 82 In het geval er dreigingen worden geuit om het kind te ontvoeren, zou de andere ouder dit argument kunnen aanvoeren om het gezag aan alleen hem/haar toe te kennen met als onderbouwing dat de dreiging van kinderontvoering, wat uiteindelijk kan leiden tot daadwerkelijke kinderontvoering, niet in het belang van het kind is. 83 Daarbij kan ook gewezen worden op art. 5 HKOV, omdat dit artikel de definitie van het gezagsrecht in het kader van internationale kinderontvoering aanduidt. Wanneer het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toegewezen, verliest de ene ouder het gezag over de minderjarige kinderen en wordt de andere ouder alleen in het gezag voorzien. De niet met het 77 Zie o.a. art. 1:251a BW en art. 1:253c BW. 78 Wortmann 2009, p De Groot 2010, p HR 15 februari 2008, NJ 2008, HR 28 oktober 2005, LJN AT Zie o.a. HR 09 juli 2010, LJN BM4301, Gerechtshof Arnhem 25 mei 2011, LJN BQ5765 en Gerechtshof s-hertogenbosch 15 december 2004, LJN: AS Art. 1:251a lid 1 sub b BW. 20