De Toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag door de Nederlandse Rechter: Een Onderzoek naar het Belang van het Kind

Transcriptie

1 Afke Vissers Tilburg, augustus 2008 De Toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag door de Nederlandse Rechter: Een Onderzoek naar het Belang van het Kind A.A.G.E. Vissers Master Nederlands Recht Studentnummer: Begeleiders: Mr. J.A.E. van Raak - Kuiper, Faculteit Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Tilburg Mr. J.M.H.P. van Neer van den Broek, Faculteit Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Tilburg 5

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 Voorwoord... 4 Hoofdstuk 1. Inleiding op het onderzoek Inleiding Wat is internationale kinderontvoering? De situatie in Nederland Probleemomschrijving Onderzoeksvragen Hoofdstuk 2. De situatie voor het Haags Kinderontvoeringsverdrag Inleiding De situatie voor het HKOV De doelstellingen van het HKOV De weigeringsgronden uit het HKOV Artikel 12 lid 2 HKOV Artikel 13 HKOV Artikel 20 HKOV Conclusie Hoofdstuk 3. De toepassing van het HKOV door de Nederlandse rechter Inleiding Restrictieve toepassing Resultaten en conclusie Hoofdstuk 4. De restrictieve toepassing van de Hoge Raad en het belang van het kind Inleiding Huidige veranderingen Artikel 3 IVRK nader ingevuld

3 Inhoudsopgave Continuïteit en Stabiliteit Kennis over en contact met het eigen verleden Hoe ervaart een kind de ontvoering? Hoe denkt de Hoge Raad over artikel 3 IVRK Conclusie met betrekking tot artikel 3 IVRK Artikel 8 EVRM Hoe denkt de Hoge Raad over artikel 8 EVRM Conclusie met betrekking tot artikel 8 EVRM De Raad voor de Kinderbescherming Conclusie Preventie van kinderontvoering Hoofdstuk 5. Conclusies en Aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen Het betrekken van de Raad voor de Kinderbescherming De hoedanigheid van de ontvoerende ouder Aanbevelingen volgend uit analyse van artikel 12 HKOV Aanbevelingen volgend uit analyse van artikel 13 HKOV Horen van het kind Gevolgen van het niet terugsturen van een kind Het voorstel van Zwitserland Literatuurlijst Bijlage A

4 Afke Vissers Voorwoord Voorwoord Internationale kinderontvoering is een hot item op dit moment in de wereld en in het bijzonder in Nederland. Ik ben op dit boeiende en tevens lastige onderwerp gekomen door een college jeugdrecht. Door deze scriptie heb ik een bijdrage kunnen leveren aan de uitvoering van dit onderwerp door de Nederlandse rechter. Deze scriptie is geschreven als laatste opdracht in het kader van de master Nederlands recht aan de Universiteit van Tilburg. Met deze scriptie komt er een einde aan een mooie collegetijd van zes jaar en een begin aan een meer serieuzer leven. Ik zou in dit voorwoord van de gelegenheid gebruik willen maken om enkele mensen te bedanken die het voor mij mogelijk hebben gemaakt om af te studeren aan de Universiteit van Tilburg. Als eerste zou ik graag mijn scriptiebegeleidster mr. J.A.E. van Raak willen bedanken. Zij had altijd tijd voor mijn vragen ondanks haar drukke schema. Zonder haar voortreffelijke begeleiding had ik niet kunnen afstuderen. Daarnaast zou ik graag mijn familie, vriend en vrienden willen bedanken die altijd met mij hebben meegeleefd, meegedacht en voor de tweede keer bijeen zijn gekomen om mij te zien afstuderen. 4

5 Afke Vissers Hoofdstuk 1 Hoofdstuk 1. Inleiding op het onderzoek 1.1. Inleiding Een Nederlandse vrouw ontmoet tijdens haar vakantie in Canada een Canadese man, en na jaren heen en weer reizen vraagt de Canadese man haar ten huwelijk. De Nederlandse vrouw zegt ja op zijn aanzoek en besluit om bij haar aanstaande echtgenoot in Canada te gaan wonen. Na drie jaar huwelijk wil haar echtgenoot van haar scheiden en hij vraagt de echtscheiding aan. Ondertussen hebben zij samen een dochter gekregen die op het moment van de scheiding twee jaar is. De Nederlandse vrouw mist haar familie en besluit om terug te keren naar Nederland samen met haar dochtertje. Eenmaal in Nederland aangekomen hoort zij dat zij in strijd handelt met een internationaal verdrag en dat er sprake is van kinderontvoering. In een gerechtelijke procedure wordt besloten dat haar dochter terug moet naar haar vader in Canada. Wil de Nederlandse vrouw haar kind regelmatig blijven zien dan zal ook zij terug moeten verhuizen naar Canada. In Canada heeft zij echter geen werk, familie of vrienden. Wat nu te doen? Jaarlijks worden er ruim 120 kinderen ontvoerd van en naar Nederland toe. 1 Het gaat hier om gevallen waarbij de ontvoering wordt uitgevoerd door een ouder van het kind. Vaak gaat het om een ouder die na een echtscheiding zijn kind meeneemt naar zijn of haar geboorteland. Dit maakt internationale kinderontvoering tot een actueel probleem, dat in de toekomst waarschijnlijk nog groter zal worden als gevolg van de globalisering van de wereld. 2 De wereld wordt steeds mobieler waardoor het simpeler dan ooit is om in contact te komen met personen uit een ander land, bijvoorbeeld via het internet. Door de vele dating websites en chatboxen die voor iedereen toegankelijk zijn kunnen eenvoudig relaties ontstaan, en zelfs uitmonden in huwelijken. Een ander voorbeeld van de mobilisering van de wereld zijn de 1 Jaarverslag 2007 van het Centrum voor Internationale Kinderontvoering, p. 7-9 als ook de Hart 2002, p De Bruijn-Luckers 2006, p

6 Hoofdstuk 1 goedkope vliegreizen die men tegenwoordig kan boeken. Ging men vroeger nog met de auto op vakantie, tegenwoordig kan men binnen enkele uren in een ander land vertoeven Wat is internationale kinderontvoering? Artikel 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 3 definieert internationale kinderontvoering als het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind over een landsgrens heen. Ongeoorloofd is de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind als dit in strijd is met een gezagsrecht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Met gewone verblijfplaats wordt de plaats bedoeld waar het kind zich onmiddellijk bevond voorafgaande aan de overbrenging. Dit brengt met zich mee dat er gekeken dient te worden naar het gezagsrecht zoals dat geldig is in het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit dient gedaan te worden door de rechter van het land van herkomst. Het is dus uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de Nederlandse rechter oordeelt over een gezagskwestie zoals die vaak speelt bij kinderontvoering. Bij kinderontvoering wordt er vaak gedacht aan het stiekem meenemen van een kind, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Van internationale kinderontvoering is bijvoorbeeld ook sprake wanneer een ouder een kind na een gezamenlijk overeengekomen vakantie in het buitenland niet meer terugbrengt, of tijdens de omgang juist meeneemt naar het buitenland. Vaak betreft het een van de ouders die een kind ontvoert. Hierdoor is internationale kinderontvoering niet alleen een moeilijk juridisch onderwerp maar ook emotioneel een zeer beladen onderwerp. Er kunnen zich tal van omstandigheden voordoen waardoor een ouder zich gedwongen voelt om te verhuizen naar een ander land, waarbij de ouder zijn of haar kind niet achter wil laten. Ook in een dergelijk geval kan er sprake zijn van kinderontvoering zonder dat men zich daar bewust van is. Kortom, bij internationale kinderontvoeringen spelen er vaak meerdere belangen mee die uiterst zorgvuldig afgewogen dienen te worden. Wanneer ouders onderling ruzie hebben zal het kind daar vaak de dupe van worden. Getracht moet worden om dit te voorkomen. Juist bij kinderontvoering dient er door de rechter gekeken te worden naar het belang van het kind. 3 s-gravenhage, 25 oktober 1980 (Nederlandse vertaling Trb. 1987, 139). 6

7 Hoofdstuk De situatie in Nederland Gevallen van internationale kinderontvoering kunnen zich afspelen vanuit Nederland naar een ander land maar ook andersom, van het buitenland naar Nederland toe. Dit onderzoek beperkt zich tot het tweede geval, namelijk dat een kind is overgebracht naar Nederland. Het is dan de taak van de Nederlandse rechter om te oordelen over deze kinderontvoering. Nederland is op het gebied van internationale kinderontvoering lid van twee verdragen. Het eerste verdrag is het Haags Kinderontvoeringsverdrag ofwel het Haags Verdrag inzake burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen. Het tweede verdrag is het Europese Kinderontvoeringsverdrag ofwel het Europees Verdrag betreffende erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen. 4 In het vervolg van dit onderzoek zal naar bovenstaande verdragen gerefereerd worden met de afkortingen HKOV en EV. In het EV bestaat er voor de rechter minder discretionaire bevoegdheid om in een gerechtelijke procedure te kunnen toetsen aan het belang van het kind. 5 In het kader van dit verdrag moet er eerst een gezagsbeslissing voorafgaan aan een beoordeling over de kinderontvoering. Het EV wordt dan ook als een erkennings- en executie verdrag gezien omdat er zoveel nadruk op de gezagsbeslissing gelegd wordt. 6 Bij het HKOV is dit niet het geval waardoor er sneller tot een inhoudelijke beoordeling overgegaan kan worden. Dit verdrag wordt dan ook gezien als een rechtshulpverdrag. 7 Mede hierom en doordat er veel meer landen zijn aangesloten bij het HKOV heeft dit verdrag een groter toepassingsbereik. Daarnaast blijkt uit jurisprudentieoverzichten dat er veel minder vaak een beroep wordt gedaan op het EV dan op het HKOV op het gebied van kinderontvoering. Bovendien is er veel minder jurisprudentie beschikbaar met betrekking tot het EV. 8 Door Ruitenberg wordt dit verdrag betreffende kinderontvoeringszaken dan ook wel een (bijna) dode letter genoemd. 9 Om bovenstaande redenen zal dit onderzoek zich verder toespitsen op het HKOV en het EV ter zijde stellen. 4 Luxemburg, 20 mei 1980, (Nederlandse vertaling Trb. 1981, 10). 5 Cardol 2000, p Walstock 2005, p Walstock 2005, p Cardol 2000, p Ruitenberg 2006, p

8 Hoofdstuk 1 De doelstelling van het HKOV is om het kind zo snel mogelijk terug te laten keren naar het land van herkomst (of anders gezegd de gewone verblijfplaats). 10 Gedachte hierachter is dat een spoedige terugkeer in het belang van het kind is omdat het kind dan snel weer terug is in zijn vertrouwde omgeving. Hierdoor zijn er maar een beperkt aantal mogelijkheden voor de rechter om een terugkeer van een ontvoerd kind te weigeren. Dit onderzoek gaat over de uitleg die de Nederlandse rechter aan deze weigeringsgronden uit het HKOV geeft. Voor Nederland zijn naast boven genoemde verdragen nog enkele andere regelingen van toepassing met betrekking tot kinderontvoering. Één daarvan is de Brussel 11 Bis verordening. 11 Deze verordening houdt een aanvulling of aanscherping in van sommige bepalingen uit het HKOV, bijvoorbeeld met betrekking tot de snelheid van de procedure. 12 Ook is er een Uitvoeringswet ofwel de wet tot uitvoering verdragen internationale ontvoering van kinderen 13 van kracht in Nederland. Deze wet werkt een aantal artikelen van beide verdragen voor Nederland uit. Tot slot zijn er nog een aantal andere privaatrechtelijke regelingen die van toepassing kunnen zijn bij internationale kinderontvoering. 14 Het merendeel van deze regelingen zal ik echter buiten beschouwing laten tijdens dit onderzoek. Ik beperk me tot de toepassing door de Nederlandse rechter van het HKOV Probleemomschrijving Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik mij in dit onderzoek wil beperken tot het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Graag wil ik onderzoek doen naar de toepassing door de Nederlandse rechter van dit verdrag. In deze paragraaf zal ik uiteenzetten waarom er naar mijn mening plaats is voor een onderzoek, en waar de problemen zich bevinden. Zoals gezegd is het doel van het HKOV om een snelle terugkeer van het kind te bevorderen naar het land van herkomst. Vraag is echter of het altijd in het belang van het kind is om een kind meteen terug te sturen naar de verblijfplaats voor de ontvoering. Er zijn naar 10 Art. 1 HKOV. 11 Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, (PbEU L338/1). 12 Art. 11 lid 3 Vo-B11bis. 13 Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, oktober 1996 (Nederlandse vertaling Trb. 1997, 299) en de wet van 16 februari 2006, Stb. 2006,

9 Hoofdstuk 1 mijn mening situaties wanneer het voor een kind beter is om in zijn nieuwe omgeving te verblijven. Ook het verdrag erkent in een beperkt aantal artikelen de mogelijkheid dat de rechter de terugkeer weigert. Dit betreffen de artikelen twaalf, dertien en twintig. Volgens de Hoge Raad moeten deze weigeringsgronden echter restrictief uitgelegd worden omdat er anders aan het doel van het verdrag voorbij zou worden gegaan. 15 Dit houdt in de praktijk in dat er bijna geen plaats is voor een geslaagd beroep op een van deze artikelen. Ik vraag mij af of deze restrictieve toepassing altijd in het belang van het kind is. In een uitspraak van de Hoge Raad is overwogen dat er niet voldaan is aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b wanneer de rechter van de aangezochte staat van mening is dat louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. 16 Juist bij een dergelijke overweging betwijfel ik of een restrictieve toepassing van de weigeringsgronden tot een betere situatie voor het kind leidt. Kinderontvoering is een moeilijke kwestie, want wanneer er een beroep op een weigeringsgrond wordt toegestaan is het gevolg hiervan enerzijds (simpel verwoord) dat misdaad loont. De ouder heeft het kind immers zonder toestemming meegenomen naar een ander land (of daar gehouden) waarna er door de rechter wordt bepaald dat het kind niet hoeft terug te keren naar zijn oude woonplaats. Een dergelijke uitspraak zal geen goede precedentwerking geven en zal misschien meer kinderontvoering in de hand werken wanneer deze uitspraken vaker voorkomen. Anderzijds kan het toch ook niet zo zijn dat de Nederlandse rechter een kind in vrijwel elke situatie terugstuurt omdat de weigeringsgronden restrictief uitgelegd dienen te worden? Ik wil graag onderzoek doen naar de achtergrond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, de verschillende weigeringsgronden die in dit verdrag zijn opgenomen en de restrictieve toepassing hiervan door de Nederlandse rechter. Daarnaast wil ik onderzoeken of deze restrictieve toepassing te verenigen is met het belang van het kind zoals uitgelegd in art. 3 IVRK en de rechten van het kind zoals uitgelegd in art. 8 EVRM tussen het kind en de achterblijvende ouder. 15 HR 20 januari 2006, LJN AU HR 20 januari 2006, LJN AU4795, r.o

10 Hoofdstuk Onderzoeksvragen Bovenstaande zou ik graag willen onderzoeken aan de hand van een centrale onderzoeksvraag. De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre valt de restrictieve toepassing van de weigeringsgronden uit het Haags Kinderontvoeringsverdrag door de Nederlandse rechter te verenigen met het belang van het kind zoals bedoeld in artikel 3 IVRK en artikel 8 EVRM? Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van vier deelvragen: 1. Wat is de achtergrond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, welke weigeringsgronden zijn er en hoe zijn deze tot stand gekomen? 2. Wat houdt de restrictieve toepassing van de Nederlandse rechter in? 3. Hoe worden er door de Nederlandse rechter toepassing gegeven aan art. 3 IVRK? 4. Wat verstaan het Europese Hof voor de Rechten van het Mens en de Nederlandse rechter onder het belang van het kind in verband met artikel 8 EVRM? De eerste en tweede deelvraag zijn terug te vinden in een apart hoofdstuk. Deelvraag drie en vier heb ik beantwoord in één hoofdstuk in verband met de samenhang tussen beide vragen. Tot slot beschrijf ik in het laatste hoofdstuk de belangrijkste conclusies uit mijn onderzoek, resulterend in aanbevelingen ter verbetering van het gebruik van het HKOV door de Nederlandse rechter. In het volgende hoofdstuk zal er dieper ingegaan worden op het HKOV. In dit hoofdstuk wordt er beschreven hoe de situatie was voordat Nederland lid werd van het HKOV. Vervolgens zullen de doelstellingen van het HKOV en de verwezenlijking hiervan in Nederland beschreven worden. Tot slot wordt er kort uitgelegd welke weigeringsgronden er op dit moment zijn in het HKOV. 10

11 Afke Vissers Hoofdstuk 2 Hoofdstuk 2. De situatie voor het Haags Kinderontvoeringsverdrag 2.1. Inleiding In de jaren tachtig van de vorige eeuw bleek er internationaal een toename te zijn van kinderontvoering over de landsgrenzen heen. Ook in Nederland ontstond een groeiend besef dat er een oplossing moest komen. Uit een onderzoek van de Nederlandse afdeling van Defence for Children International blijkt dat er in de periode kinderen uit het buitenland naar Nederland waren ontvoerd. 17 Tegenwoordig zijn deze cijfers ongeveer even hoog. 18 Probleem hierbij is dat niet alle kinderontvoeringen gemeld worden bij het Centrum voor Internationale Kinderontvoering. Men blijft in het duister tasten wat betreft het precieze aantal ontvoeringen per jaar. Daarnaast lijkt het erop dat er een verschuiving waarneembaar is; waar vroeger de vader het kind in een groot aantal gevallen ontvoerde, betreft het nu vaak de verzorgende ouder (in de meeste gevallen de moeder). 19 Hierdoor wordt het naar mijn mening voor de rechter minder vanzelfsprekend om het kind terug te sturen naar het land van herkomst en dus naar de niet verzorgende ouder. Het kind zal dan immers verzorgd gaan worden door een andere ouder als voorheen. Dit lijkt mij reden te meer om dieper in te gaan op het HKOV. In dit hoofdstuk zal er eerst worden gekeken naar de situatie voordat Nederland lid werd van het HKOV. Vervolgens worden de doelstellingen van het verdrag besproken en de toepassing daarvan in Nederland. Tot slot worden de weigeringsgronden in het kort uitgelegd De situatie voor het HKOV Voordat het Haags Kinderontvoeringsverdrag werd ingevoerd waren er weinig instrumenten tegen internationale kinderontvoering. Wanneer een ouder zijn of haar kind meenaam naar een ander land stond de achterblijvende ouder vaak machteloos. De ontvoerende ouder begon 17 Oost 1983, p Jaarverslag 2007 van het Centrum voor Internationale Kinderontvoering, p Jaarverslag 2007 van het Centrum voor Internationale Kinderontvoering, p als ook Van Katwijk & Wolthuis 2008, p

12 Hoofdstuk 2 een gerechtelijke procedure in het land waar zij naar toe waren verhuisd over het gezag van het kind. Gevolg hiervan waren jarenlange procedures waarbij de achterblijvende ouder veelal aan het kortste eind trok. Dit omdat de rechter oordeelde dat het niet in het belang van het kind was om het kind na jaren verblijf in een ander land terug te laten keren naar de achterblijvende ouder. 20 Een goede illustratie van een dergelijke gang van zaken, die ook in Nederland heerste, is de zaak uit 1971 genaamd Ring/Gould. 21 Deze zaak betreft een Amerikaanse moeder die met haar kind naar Nederland verhuisde. Ten tijde van de verhuizing had zij het gezag over haar dochter. In Amerika kreeg haar vader echter het gezag toegewezen. Hierna begon de vader een procedure in Nederland om zijn kind terug te krijgen. De Hoge Raad besliste uiteindelijk dat het kind bij haar moeder in Nederland mocht blijven omdat het niet in het belang van het kind was om haar na zoveel jaren terug te sturen naar Amerika. Het gezag over het kind werd dus toegewezen aan de ontvoerende ouder. In de jaren tachtig van de vorige eeuw werd er in de wereld steeds meer aandacht besteed aan het onderwerp internationale kinderontvoering. Men was van mening dat internationale kinderontvoering een actueel en groeiend probleem was, door de veranderende globalisering van de wereld. 22 Doordat de mens internationaal beweeglijker werd en wordt, ontstaan er vaker en sneller internationale en interculturele relaties en huwelijken waaruit kinderen voort komen. Wanneer partners uit verschillende culturen komen hebben zij vaak een andere verwachting van de relatie of het huwelijk. Hierdoor is er een vergrote kans op het stuk lopen van de relatie. 23 Vaak wil dan een van de ouders het kind mee terugnemen naar zijn of haar geboorteland. Ook in Nederland ontstond er een grote interesse in dit onderwerp. Voorheen waren er namelijk weinig adequate middelen om internationale kinderontvoering tegen te gaan. 24 Veel mensen waren van mening dat er een manier moest komen waarop internationale kinderontvoering beter aangepakt kon worden. Naar de mening van de toenmalige staatssecretaris van justitie, mevrouw Korte-van Hemel, was er geen oplossing voor 20 De Hart 2002, p HR 14 mei 1979 als ook de Hart 2002, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Van Eeuwijk 1985, p Verwers & van der Knaap & Vervoorn 2006, p. 10 als ook Leliefeld 1985, p

13 Hoofdstuk 2 internationale kinderontvoering mogelijk zonder internationale samenwerking en wederzijdse respectering van gezagsbeslissingen tussen Staten. 25 In de jaren tachtig was Nederland bezig met het ratificeren van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het belang van de ratificatie van dit verdrag was er in gelegen om door internationale samenwerking kinderontvoeringen tegen te gaan en eigenrichting te voorkomen. 26 Toch waren er ook organen die terughoudendheid wilde betrachten met de ratificatie van het HKOV zoals blijkt uit de Memorie van Antwoord van het wetsvoorstel betreffende het HKOV en het EV. De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak overwoog in haar advies uit 1983 dat: Het Haagse Verdrag ons in aanraking kan brengen met rechtsstelsels die zowel materieel als formeel zodanig met het onze verschillen, dat toetsing van de in de verzoekende Staat genomen beslissing zowel qua inhoud als ten aanzien van de wijze van totstandkoming gewenst is, ja noodzakelijk kan zijn om te voorkomen dat medewerking aan teruggave van kinderen moet worden gegeven, die in strijd is met de bij ons heersende opvattingen met betrekking tot het belang van kinderen en de rechten van ouders. 27 De Tweede Kamer reageerde op dit advies door te stellen dat het ook zonder onderzoek duidelijk was dat er landen waren die qua rechtspraktijk grote verschillen toonden met Nederland. Volgens de Tweede Kamer was een spoedige terugkeer van een kind het uitgangspunt van het HKOV en dit uitgangspunt kon ook gebruikt worden bij landen met een andere cultuur dan die van Nederland. 28 Kortom, de Tweede Kamer stond positief tegenover het wetsvoorstel en wilde snel overgaan tot ratificatie De doelstellingen van het HKOV Het Haags Kinderontvoeringsverdrag is door de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht tot stand gebracht. Voor Nederland is het HKOV op 1 september 1990 in werking getreden. Momenteel zijn er 75 landen bij aangesloten, waardoor het HKOV een wereldwijd instrument is geworden tegen kinderontvoering. 25 Korte- van Hemel 1985, p Korte- van Hemel 1985, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 6, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 6, p

14 Hoofdstuk 2 De doelstellingen van het HKOV worden uiteengezet in artikel 1. Deze bestaan uit de onmiddellijke terugkeer van een ontvoerd kind bevorderen en daarbij het gezagsrecht uit een andere Verdragsstaat eerbiedigen. Dit artikel is een weergave van de twee concepten die speelden tijdens de totstandkoming van het verdrag. 29 Deze concepten hielden enerzijds de wens in om situaties te voorkomen waarin kinderen worden ontvoerd en anderzijds om in dergelijke situaties respect te hebben voor de onderliggende wettelijke relaties. De eerste doelstelling, de onmiddellijke terugkeer van een kind, is ontstaan door de gedachte dat een kind altijd de dupe is van een kinderontvoering. 30 Hij of zij wordt meestal plotseling uit zijn vertrouwde omgeving weggehaald en wordt gedwongen om ergens anders te wonen. Daarnaast wordt het contact met een ouder verloren. De stress en onzekerheid die hier uit voortvloeien zorgen ervoor dat het kind het echte slachtoffer is bij een kinderontvoering. Volgens het HKOV kan de impact van een kinderontvoering zoveel mogelijk worden beperkt wanneer het kind zo spoedig mogelijk terugkeert naar zijn oude vertrouwde omgeving. Deze doelstelling is dus opgenomen met het oog op het belang van het kind. 31 De tweede doelstelling is het hebben van respect voor de onderliggende relaties door de nationale rechter die de ontvoering berecht. Hier wordt met name bedoeld respect voor de gezagsbeslissingen uit een andere verdragsstaat. Deze doelstelling is ontstaan vanuit de gedachte dat een ontvoerende ouder vaak hoopt om een gezagsbeslissing over het kind te krijgen in zijn voordeel. 32 Dit zal geprobeerd worden door de zaak voor te leggen aan een rechter in een land waarvan men denkt dat er een beslissing in zijn voordeel wordt gegeven. De ontvoerende ouder kiest in dat geval als het ware het forum. Gevolg hiervan is dat er een situatie wordt gelegaliseerd die onwenselijk is. Er wordt immers ingegaan tegen een eerdere gezagsbeslissing en daarnaast woont de achterblijvende ouder in een ander land waardoor hij niet altijd de middelen heeft om lange procedures te voeren over het gezag. Door deze doelstelling worden deze problemen tegengegaan. Het heeft voor een ouder in dat geval geen zin meer om een procedure te beginnen over het gezag van een kind na een ontvoering naar een ander land. De rechter zal zich immers onthouden van een oordeel over het gezag. Dit blijft de taak van de rechter in het land waar het kind voorheen woonde. Ook deze doelstelling 29 Pérez-Vera 1982, p Pérez-Vera 1982, p Pérez-Vera 1982, p Pérez-Vera 1982, p

15 Hoofdstuk 2 is er met het oog op het belang van het kind. Door beide doelstellingen gaat er namelijk een grote preventieve werking uit van het HKOV. Volgens artikel 2 HKOV dient elke verdragsstaat passende maatregelen te nemen om deze doelstellingen te bereiken. Daarnaast staat er in het HKOV dat elk land een Centrale Autoriteit in navolging de artikelen 6 en 7 moet instellen. Een Centrale Autoriteit geeft toepassing aan de uitvoering van dit verdrag. Deze autoriteiten zien er op toe dat de doelstellingen uit het HKOV verwezenlijkt worden. Een manier om deze doelstellingen te bereiken is de samenwerking van de Centrale Autoriteiten in de verdragslanden. In Nederland heet de autoriteit het Bureau Centrale Autoriteit. In het vervolg van dit onderzoek zal aan de Centrale Autoriteit gerefereerd worden met de afkorting CA. De taken en de werkwijze van de CA in Nederland zijn te vinden in het HKOV en houden kort weergegeven in: 33 Het vaststellen waar een ontvoerd kind zich bevindt en het kind in veiligheid brengen wanneer nodig; Alvorens een gerechtelijke procedure te starten proberen om de ontvoerende ouder te bewegen om het kind vrijwillig te laten terugkeren of om een minnelijke regeling te treffen tussen de ontvoerende ouder en de achterblijvende ouder betreffende het kind; Een gerechtelijke procedure beginnen waardoor de terugkeer van het kind wordt bewerkstelligd. Een kinderontvoering kan gemeld worden bij de CA van het land waar het kind voor de ontvoering woonde of bij de CA van het land waar het kind naar toe is ontvoerd. De CA neemt de melding verder in behandeling. Eerst zal er gekeken worden of er voldaan is aan de voorwaarden uit het HKOV en of het verzoek niet kennelijk ongegrond is. 34 Wanneer er namelijk niet aan de voorwaarden voldaan is of het verzoek kennelijke ongegrond is kan de CA de melding niet verder in behandeling nemen. Wanneer hier wel aan voldaan is, zal de CA contact zoeken met de CA van het land van herkomst van het kind. De CA zal onderzoeken waar het kind verblijft en of het kind in veiligheid is. In het kader van de taak van de minnelijke schikking wordt er een aangetekende brief gestuurd naar de ontvoerende 33 Art. 7 HKOV. 34 Art. 27 HKOV. 15

16 Hoofdstuk 2 ouder met daarin het verzoek om tot de vrijwillige terugkeer van het kind over te gaan of om een regeling te treffen waar beide ouders zich in kunnen vinden. De CA probeert dus eerst in der minne met beide ouders tot een oplossing te komen. De ontvoerende ouder kan mondeling of schriftelijk reageren op deze brief waarna de CA de reactie zal doorgeven aan de achterblijvende ouder (vaak via de CA in het land van herkomst). Het behoeft geen verdere uitleg dat het kind meer gebaat is met twee tevreden ouders, dan wanneer de ouders verwikkeld raken in een gerechtelijke procedure. Uit een dossieronderzoek uitgevoerd door het ministerie van justitie blijkt dat er in een deel van de gevallen tot een vrijwillige terugkeer wordt overgegaan. Ook zijn er gevallen bekend waarbij er een schikking werd bereikt. 35 Wanneer het niet lukt om de zaak zonder rechter op te lossen dient de Centrale Autoriteit (of de ouder) een verzoek tot teruggeleiding van het kind in bij de rechter van het land waar het kind naar ontvoerd is. Deze rechter zal in de meeste gevallen beslissen dat het kind terug moet naar de achterblijvende ouder. Doelstelling is immers de onmiddellijke terugkeer van een ontvoerd kind. De rechter heeft een beperkt aantal mogelijkheden om de terugkeer te weigeren waar ik in de volgende paragraaf dieper op in zal gaan De weigeringsgronden uit het HKOV Ondanks de duidelijke doelstellingen van het HKOV is er in dit verdrag ruimte te vinden voor uitzonderingsgevallen. De rechter kan niet zomaar elk kind terugsturen naar de achterblijvende ouder in het land van herkomst zonder acht te slaan op uitzonderlijke omstandigheden. Met deze reden zijn er drie artikelen opgenomen in het HKOV met daarin de gronden waardoor de rechter kan weigeren om het kind terug te sturen naar het land van herkomst. Deze gronden worden de weigeringsgronden van het HKOV genoemd. Gedachte achter deze gronden zijn volgens het toelichtingenrapport dat de doelstellingen uit het HKOV opgenomen zijn in het belang van het kind. 36 Vanuit dit belang moest er toegegeven worden dat er uitzonderingssituaties bestaan waarbij het voor het kind niet in zijn beste belang is wanneer hij wordt teruggestuurd naar de achterblijvende ouder. Wel wordt er in het rapport aangegeven dat de enige manier om internationale kinderontvoering tegen te gaan is om geen ontvoeringen legaal te maken. Daarom zijn er maar drie artikelen opgenomen die gronden 35 Verwers & van der Knaap & Vervoorn 2006, p Pérez-Vera 1982, p

17 Hoofdstuk 2 bevatten op basis waarvan de rechter de terugkeer van een kind naar de achterblijvende ouder kan weigeren. 37 De drie artikelen waarin de weigeringsgronden staan zijn de artikelen 12, 13 en 20 van het HKOV. In onderstaande paragrafen zullen deze gronden per artikel aan de orde komen met daarin de reden waarom deze zijn opgenomen in het verdrag Artikel 12 lid 2 HKOV In artikel 12 is bepaald dat een rechter een kind niet hoeft terug te sturen naar het land van herkomst wanneer er meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van het kind en het indienen van een verzoek tot teruggeleiding bij de CA of rechter en wanneer het kind in die periode geworteld is in zijn nieuwe omgeving. In deze weigeringsgrond zitten dus twee elementen waaraan voldaan moet zijn. Het eerste element is de termijn van één jaar die verstreken moet zijn en het tweede element is de worteling van het kind. Er kan dus geen geslaagd beroep op deze grond worden gedaan wanneer een kind minder dan één jaar in het nieuwe land verblijft. Zo op het eerste oog lijkt het mij vreemd dat er een termijn is gesteld waarbinnen een kind kan wortelen. Ik vraag mij af of er wel een objectieve grens genoemd kan worden waarbinnen een kind kan wennen aan zijn nieuwe omgeving. Of een kind is geworteld in zijn nieuwe omgeving lijkt mij afhankelijk van bepaalde factoren zoals de leeftijd van een kind en de situatie waarin het kind zich bevindt. Woont het kind samen met één ouder of met beide ouders? Is het kind ontvoerd door een verzorgende ouder of juist door een ouder die niet betrokken is geweest in de opvoeding van het kind? Naast deze factoren zou ik willen kijken naar de termijn waarin een kind is verbleven in het nieuwe land. Hierbij moet opgemerkt worden dat op grond van artikel 17 HKOV de Nederlandse rechter de terugkeer van een kind niet mag weigeren op basis van het enkele feit dat er in Nederland een beslissing is genomen over het gezag van het kind. Wordt door de Nederlandse rechter het gezag over een kind toegewezen aan de ontvoerende ouder, dan mag de Nederlandse rechter de terugkeer van dat kind dus niet weigeren enkel op basis van de gezagsbeslissing. Wel kan de rechter rekening houden met de omstandigheden die hebben geleid tot deze gezagsbeslissing. 37 Pérez-Vera 1982, p

18 Hoofdstuk Artikel 13 HKOV De volgende weigeringsgronden zijn te vinden is artikel 13. Dit artikel bestaat uit sub a, b en c waarin elk een grond vermeld staat. In sub a is de grond te vinden dat de terugkeer geweigerd kan worden door de rechter wanneer de achterblijvende ouder het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging (dus ontvoering) of naderhand in deze overbrenging heeft berust. Ook in deze grond zijn twee elementen van belang. Het eerste element is het niet daadwerkelijk uitoefenen van het gezag en het tweede element bestaat uit de berusting. De berusting kan dus achteraf plaatsvinden terwijl het bij de grond van het niet daadwerkelijk uitoefenen van het gezag moet gaan over de tijdspanne ten tijde van de ontvoering. Het zal moeilijk worden om een geslaagd beroep op deze gronden te doen want een ouder zal niet snel berusten in een ontvoering. De situatie wanneer de achterblijvende ouder niet weet waar zijn kind verblijft, kan men niet als berusting betitelen. Daarnaast zal het zoeken van contact met een kind al snel een aanwijzing vormen dat de ouder niet heeft berust in de ontvoering. Tot slot zal de melding van ontvoering bij een CA laten zien dat de ouder niet berust heeft in de ontvoering. Het is ook moeilijk om een geslaagd beroep te doen op de grond van het niet daadwerkelijk uitoefenen van het gezag. In een arrest van de Hoge Raad is namelijk bepaald dat degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk hoeft te verzorgen en opvoeden. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. 38 Wanneer de achterblijvende ouder nog blijk geeft van interesse in het kind en zijn welzijn zal er dus niet snel een geslaagd beroep op deze grond plaatsvinden. De weigeringsgrond in sub b houdt in dat het kind niet teruggestuurd hoeft te worden naar het land van herkomst wanneer er voor het kind een ernstig risico bestaat voor lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel dat het kind op een andere manier in een ondraaglijke toestand gebracht wordt met zijn terugkeer naar de achterblijvende ouder. Deze grond is opgenomen voor extreme situaties zoals kindermishandeling, misbruik en dergelijke. Uit jurisprudentie blijkt dat deze grond niet snel wordt aangenomen door de Nederlandse rechter wanneer de 38 HR 20 oktober 2006, LJN AY7937, r.o

19 Hoofdstuk 2 ontvoerende ouder stelt dat hij of zij zelf niet meer terug kan keren naar het land van herkomst in verband met de financiële situatie of een strafrechtelijke vervolging. 39 Tot slot houdt de grond in sub c in dat de terugkeer geweigerd kan worden wanneer het kind zich verzet tegen de terugkeer en het kind een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt waardoor er rekening gehouden moet worden met zijn mening. Anders gezegd is in dit artikel het hoorrecht van het kind opgenomen. Vraag blijft echter wanneer een kind in staat is om tot een goede waardering van zijn belangen te komen. Het gevaar is namelijk groot dat een kind beïnvloed wordt door zijn ouder. Daarnaast kan een kind door gehoord te worden in een belangenconflict raken tussen zijn beide ouders. Geen kind zal graag kiezen tussen beide ouders. Het is dus aan de rechter om uit te maken of een kind oud en rijp genoeg is om gehoord te worden. Daarnaast is het aan de rechter om uit te maken of hij rekening houdt met deze mening. Het wil niet zeggen dat de rechter automatisch de terugkeer weigert wanneer een kind aangeeft dat hij liever in het nieuwe land wil blijven. In Nederland is de leeftijd voor het horen van kinderen gesteld op twaalf jaar en ouder. 40 Opvallend is dat er in het IVRK en in het HKOV geen leeftijdsgrens genoemd wordt. 41 Het is dus aan de rechter om deze afweging te maken Artikel 20 HKOV Tot slot is in artikel 20 de grond te vinden dat een terugkeer geweigerd kan worden wanneer deze niet is toegestaan in de zin van de bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden. Deze grond is opgenomen volgens het toelichtingenrapport omdat sommige verdragsstaten een soort voorbehoud wilde maken tegen landen met rechtsstelsels die dermate verschilde van het eigen rechtsstelsel dat het tegen de fundamenten van de eigen rechtsstaat inging. 42 Ook in Nederland was de Raad voor Rechtspraak bang dat Nederland met dergelijke landen te maken kreeg. Een goed voorbeeld hiervan zijn landen waarin een streng Islamitische cultuur heerst. In deze landen is het soms toegestaan dat een man zijn vrouw en kind(eren) slaat wanneer zij niet gehoorzamen. In dat geval zou de Nederlandse rechter de terugkeer van het kind kunnen weigeren op grond van artikel 20. Overigens zou er ook een beroep gedaan kunnen worden op artikel 13 sub b HKOV. 39 HR 20 januari 2006, LJN AU Art. 809 Rv. 41 Art. 11 IVRK en art. 13 HKOV. 42 Pérez-Vera 1982, p

20 Hoofdstuk Conclusie Uit de literatuur en uit uitspraken van de Nederlandse rechter blijkt dat er voor de inwerkingtreding van het HKOV geen goede regeling of wet was om internationale kinderontvoering tegen te gaan. Daarnaast blijkt uit de Memorie van Toelichting dat men dit onderwerp in Nederland als zeer belangrijk beschouwde omdat internationale kinderontvoeringen naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst vaker voor zouden gaan komen. In navolging van het HKOV is er in Nederland een Centrale Autoriteit ingesteld. Wat ik met name een zeer goede taak van de CA vind is de verplichting om eerst een regeling in der minne te treffen alvorens een gerechtelijke procedure te beginnen. In Nederland wordt er aan dit onderwerp veel aandacht besteed en zoals uit dit hoofdstuk blijkt, met succes. Hierdoor worden veel onnodige procedures voorkomen. Juist omdat de kinderen centraal staan bij dit onderwerp is het pogen om een juridische procedure te voorkomen zeer wenselijk. Na een uitspraak van de rechter is de relatie tussen partijen niet beëindigd. Partijen hebben immers samen een kind. Zij dienen, totdat het kind meerderjarig is, samen beslissingen te nemen die het kind aangaan. Juist om deze reden vind ik het zeer verstandig dat er grote aandacht wordt besteed aan een eventuele schikking. Wanneer de ontvoerende ouder niet tot een vrijwillige terugkeer wil overgaan en er ook geen schikking is bereikt tussen de ouders zal de CA een procedure aanhangig maken bij de rechter. De doelstelling van het HKOV is een snelle terugkeer van een kind bevorderen zodat het kind zo kort mogelijk uit zijn vertrouwde omgeving weg is. 43 In de meeste gevallen zal de rechter dan ook de terugkeer van het kind aanwijzen. In het HKOV is echter plaats voor een aantal uitzonderingen waardoor de terugkeer van het kind geweigerd kan worden door de rechter. Deze artikelen worden de weigeringsgronden van het HKOV genoemd. In het volgende hoofdstuk zal ik kijken naar de toepassing van deze gronden door de Nederlandse rechter. Ik zal dit doen aan de hand van een jurisprudentieonderzoek en in het kader van dat onderzoek enkele conclusies trekken. 43 Art. 1 HKOV. 20

21 Afke Vissers Hoofdstuk 3 Hoofdstuk 3. door de Nederlandse rechter De toepassing van het HKOV 3.1. Inleiding In dit hoofdstuk zal ik dieper ingaan op de toepassing van het HKOV door de Nederlandse rechter. In een spraakmakende zaak heeft de Hoge Raad in 2006 beslist dat het doel en strekking van het HKOV meebrengen dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief dient te worden toepast. 44 Graag wil ik bezien of de Nederlandse rechter sinds de invoering van dit verdrag op 1 september 1990 zich aan deze restrictieve toepassing houdt en of dezelfde toepassing ook te zien is bij andere weigeringsgronden dan die van artikel 13 lid 1 sub b. Of er sprake is van een restrictieve toepassing en wat deze toepassing inhoudt onderzoek ik aan de hand van een jurisprudentieonderzoek. In een artikel uit 2001 is een rechtspraak overzicht gegeven van het HKOV vanaf de invoering van het verdrag tot en met het jaar Uit dit artikel heb ik willekeurig een aantal uitspraken gekozen om te bespreken omdat er teveel uitspraken gewezen zijn sinds 1990 om ze allemaal te bespreken. Om een representatief jurisprudentieoverzicht te geven heb ik ook enkele rechtszaken na het jaar 2000 besproken. Deze uitspraken heb ik gevonden via enkele andere artikelen 46 en via zelfonderzoek. 47 Alle uitspraken die ik gebruikt heb om tot de conclusie te komen of de Nederlandse rechter het HKOV restrictief uitlegt zijn te vinden in Bijlage A. De uitspraken zijn allen hetzelfde opgebouwd. Per uitspraak heb ik een korte weergave gegeven van de feiten, gronden en de beoordeling door de gerechtelijke instanties. Afsluitend bij elke besproken zaak concludeer ik of deze uitspraak naar mijn mening wel of niet restrictief is uitgelegd en de reden waarom ik dat vind. Deze conclusies zijn weergegeven in de tabel verderop in dit 44 HR 20 januari 2006, r.o. 5.3, LJN AU Dohmen & Frohn 2001, p Van Katwijk & Wolthuis 2008, p als ook De Bruin-Luckers 2007, p Plaza Kluwer Juridisch en Fiscaal. 21

22 Hoofdstuk 3 hoofdstuk. Daarnaast is in dit hoofdstuk de conclusie te vinden die ik getrokken heb op basis van alle uitspraken samen. Het doel van dit hoofdstuk is om te bezien of de Nederlandse rechter inderdaad een restrictieve toepassing hanteert met betrekking tot de weigeringsgronden van het HKOV teneinde in het vervolg van dit onderzoek te kunnen kijken of deze toepassing te verenigen valt met de artikelen 8 EVRM en 3 IVRK Restrictieve toepassing Alvorens te beginnen met het jurisprudentieonderzoek zal eerst duidelijk moeten worden wat ik onder een restrictieve toepassing versta zodat ik de uitspraken kan beoordelen. Volgens het woordenboek de Van Dale betekent restrictief beperkend, een voorbehoud bevattend. 48 Bij de eerste uitleg van het woordenboek wil ik mij graag aansluiten. Volgens het toelichtingenrapport bij het HKOV is het doel van het verdrag om een ontvoerd kind zo snel mogelijk terug te laten keren naar het land van herkomst en dus naar de achterblijvende ouder. Slechts in een aantal artikelen (de zogenaamde weigeringsgronden) bestaat er een mogelijkheid voor de rechter om het kind niet terug te sturen naar de achterblijvende ouder. Onder een restrictieve toepassing versta ik een strenge, strikte uitleg van bovenstaand verdrag inhoudende dat de Nederlandse rechter een ontvoerd kind in de meeste gevallen terugstuurt naar het land van herkomst zonder veel waarde te hechten aan eventuele bijzondere omstandigheden Resultaten en conclusie Onderstaand is een overzicht te zien van het aantal besproken uitspraken. Hierbij moet opgemerkt worden dat ik soms wel en soms niet de uitspraken voorafgaande aan de tweede instantie of Hoge Raad heb besproken. Wanneer ik de uitspraak besproken heb zal deze ook terug te zien zijn in onderstaand overzicht. Daarnaast moet ik opmerken dat ik geen uitspraak heb gevonden waarin een expliciet beroep op artikel 12 lid 2 werd gedaan voor het jaar Van Dale Woordenboek Online. 22

23 Hoofdstuk 3 Artikel Jaar Restrictief? Instantie 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, toestemming/berusting 1999 niet Hof Leeuwarden 2000 niet Hoge Raad 1991 wel Rechtbank Amsterdam 1999 wel Rechtbank Breda 1999 niet Hof Den Bosch 2000 niet Hoge Raad 13 lid 1 sub a, uitoefenen 2002 niet Hof s-gravenhage gezag 13 lid 1 sub a, 2002 wel Hof s-gravenhage toestemming/berusting 13 lid 1 sub a, 2006 wel Hoge Raad toestemming/berusting 13 lid 1 sub b 1994 niet Rechtbank Breda 13 lid 1 sub b 1994 niet Hof Den Bosch 13 lid 1 sub b 1995 niet Hof Amsterdam 13 lid 1 sub b 2000 wel Hof Den Bosch 13 lid 1 sub b 2005 niet Hof Amsterdam 13 lid 1 sub b 2006 wel Hoge Raad 13 lid 1 sub b 2007 wel Hof s Gravenhage 13 lid 1 sub b 2006 niet Hof Amsterdam 13 lid 1 sub b 2007 wel Hoge Raad 13 lid 1 sub b 2007 wel Hof s Gravenhage 13 lid 1 sub b 2006 wel Hoge Raad 12 lid wel Hoge Raad 12 lid wel Hof s-gravenhage 12 lid niet Hof Den Bosch Tabel 1: Overzicht van jurisprudentie analyse 23

24 Hoofdstuk 3 Wat opvalt aan dit jurisprudentieoverzicht is dat met name de Hoge Raad een restrictieve toepassing hanteert. Daarnaast blijkt uit dit overzicht dat deze strenge toepassing zich voornamelijk voordoet na het jaar Het is moeilijk om uit de vele gewezen zaken omstandigheden af te leiden die terugkeren in meerdere zaken. Uit bovenstaand onderzoek blijkt echter dat er vooral gekeken wordt naar de leeftijd van het ontvoerde kind, of de achterblijvende ouder ooit in gezinsverband heeft geleefd met het kind, door wie het kind opgevoed zal worden na terugkeer naar het land van herkomst en hoe lang het kind al in Nederland verblijft. Juist omdat de Hoge Raad deze uitspraken gewezen heeft en omdat zij vrij recent zijn, concludeer ik dat er sprake is van een restrictieve toepassing. Vooral met betrekking tot artikel 12 lid 2 en artikel 13 HKOV. Vraag is echter of deze toepassing te verenigen valt met het belang van het kind uit artikel 3 IVRK en artikel 8 EVRM. In het volgende hoofdstuk wil ik daar verder onderzoek naar doen. 24

25 Afke Vissers Hoofdstuk 4 Hoofdstuk 4. De restrictieve toepassing van de Hoge Raad en het belang van het kind 4.1. Inleiding Uit het voorgaande hoofdstuk blijkt dat de Hoge Raad in recente uitspraken een restrictieve toepassing geeft aan de weigeringsgronden uit het HKOV. Hierdoor zal een kind bijna altijd teruggestuurd worden naar het land van herkomst. In tegenstelling tot de jaren zeventig van de vorige eeuw betreft het nu vaak de verzorgende ouder die het kind ontvoert, in plaats van de niet verzorgende ouder. 49 Als gevolg hiervan wordt een kind in veel gevallen teruggestuurd naar de niet verzorgende ouder. Hierdoor ontstaat er in het leven van een kind een grote verandering. Het kind zal immers gescheiden worden van zijn verzorgende ouder, en zal dan opgevoed worden door de ouder die dit voorheen niet deed. Er is dus sprake van een veranderde situatie ten opzichte van een aantal jaren geleden. Rekening houdende met deze omstandigheid wil ik bezien of de strikte toepassing door de Hoge Raad in het belang van het kind is, belicht vanuit de artikelen 3 IVRK en 8 EVRM Huidige veranderingen Ten tijde van het opstellen van het HKOV in de jaren zeventig/tachtig van de vorige eeuw betrof het vaak de niet verzorgende ouder die het kind ontvoerde. In veel gevallen ging het hier om de vader. 50 Dit is te verklaren vanuit de positie van de vader na een scheiding. Veelal kreeg één ouder (meestal de moeder) het gezag over het kind, waardoor deze ouder mocht bepalen waar het kind woonde. Wanneer de met gezag beklede ouder samen met het kind in het buitenland ging wonen was er dus geen sprake van kinderontvoering. Tegenwoordig is het zo dat de ouders na een scheiding het gezamenlijke gezag over hun kind behouden. 51 Hierdoor dienen zij samen te bepalen waar het kind woont. Mochten de ouders hier niet samen uitkomen, dan is er de mogelijkheid om het hoofdverblijf van het kind door de rechter te laten 49 Van Katwijk & Wolthuis 2008, p Van Katwijk & Wolthuis 2008, p Art. 1:251 BW. 25

26 Hoofdstuk 4 bepalen. 52 Wanneer een ouder het kind in dat geval meeneemt naar het buitenland dan is de ontvoering in strijd met het vonnis van de rechter. Hoewel er gezamenlijk gezag bestaat over het kind zal in de praktijk veelal één ouder het kind dagelijks opvoeden en verzorgen. Beide ouders hebben in dat geval gezag over het kind, maar slechts één van hen is de verzorgende ouder. Een verhuizing naar het buitenland van ouder en kind zonder toestemming van de andere met gezag belaste ouder, kan betiteld worden als kinderontvoering. Tegenwoordig is de ontvoerende ouder, zoals gezegd, vaak de verzorgende ouder. Wanneer het kind dan wordt teruggestuurd naar het land van herkomst, wordt het kind teruggestuurd naar de niet verzorgende ouder. Dit kan voor een kind zeer ingrijpend zijn. Niet alleen wordt het kind gescheiden van zijn verzorgende ouder, maar ook wordt hij (vaak na een langere tijd) weggerukt uit zijn nieuwe omgeving. Mede door deze verandering wil ik bezien of de restrictieve toepassing ofwel in het belang van het kind, ofwel in strijd met het belang van het kind is Artikel 3 IVRK nader ingevuld In artikel 3 IVRK staat kort gezegd dat bij alle maatregelen, ongeacht door welk orgaan genomen, de belangen van het kind de eerste overweging dienen te vormen. Het belang van het kind is echter een zeer breed begrip. Alvorens een conclusie te kunnen trekken of een restrictieve toepassing verenigbaar is met artikel 3 IVRK, dient dit begrip ingevuld te worden. Ik wil dit doen aan de hand van een artikel geschreven door J. Heiner en A. Bartels. 53 Volgens hen is de mate van ontwikkeling die een kind doormaakt afhankelijk van zijn omgeving. Hoe meer een kind zich kan ontwikkelen, hoe beter dit voor het kind is. Wanneer een kind opgroeit in een omgeving waarin het zich kan ontwikkelen, is de kans het kleinst dat het kind (gedrags)problemen krijgt. Met andere woorden, als het kind zich in een omgeving bevindt waarin het zich kan ontwikkelen, wordt er meer toegekomen aan het belang van het kind. In deze publicatie maken zij criteria kenbaar waarmee het belang van het kind het meest gediend is: 1. Adequate verzorging 2. Een veilige fysieke omgeving 3. Continuïteit en stabiliteit 52 Art. 1:253A BW. 53 Heiner & Bartels 1989, p