De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het licht van de agrarische sector

Transcriptie

1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het licht van de agrarische sector Naam: Pieter Dekkers ANR: Studierichting: Fiscale Economie Begeleider: Mevr. mr. dr. M.J. Hoogeveen

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen...6 Voorwoord...8 Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemindicatie Probleemstelling Deelvragen Structuur Hoofdstuk 2 Waardering van de onderneming tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer Inleiding Waardering van de onderneming Inleiding Waardering in de Successiewet De DCF-methode Conclusie Waardering tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer Inleiding Agrarische waarde Waardering tegen de waarde in verpachte staat Waardering van melk- en mestquota op nihil Faciliteiten naar de IW Faciliteiten naar de SW Conclusie Is er sprake van een schenking? Inleiding Fiscale en civiele jurisprudentie Arresten BNB 2009/179 en BNB 2009/ Reacties uit de praktijk Reactie van de wetgever Conclusie Conclusie

3 Hoofdstuk 3 De bedrijfsopvolging in de agrarische sector en het agrarisch beleid Inleiding Ontwikkelingen in de agrarische sector Inleiding Belangrijke thema s wereldwijd in een notendop De Nederlandse agrarische sector Structuur primaire land- en tuinbouw Ontwikkelingen omtrent cultuurgronden conclusie Ontwikkelingen bij de bedrijfsopvolging Inleiding Situatie omtrent de bedrijfsopvolging Knelpunten Conclusie Het agrarisch beleid Inleiding Het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid Plattelandsontwikkelingsprogramma Agrarisch beleid van het ministerie van Economische Zaken Conclusie Agrarisch beleid gericht op continuïteit en bedrijfsoverdracht Inleiding Subsidieregeling Jonge Landbouwers Adviesregeling Subsidie voor beroepsopleidingen en voorlichting Infrastructuur voor de ontwikkeling/aanpassing van landbouw Garantstelling landbouw Conclusie Conclusie Hoofdstuk 4 Het toetsingskader Inleiding Toetsingskader Juridische analyse

4 4.4 Beleidsmatige analyse Conclusie Hoofdstuk 5 Juridische evaluatie Inleiding Het gelijkheidsbeginsel Inleiding Het toetsingskader Is er sprake van gelijke gevallen? Is het onderscheid te rechtvaardigen? Conclusie Toetsing aan het verbod op staatsteun in het VwEU Inleiding Toetsingskader De vrijstelling De agrarische sector Conclusie Onderlinge afstemming Inleiding Wijze van faciliëren Voorwaarden Conclusie Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Inleiding In de fiscale wet- en regelgeving In vergelijking met het agrarisch beleid Conclusie Conclusie Hoofdstuk 6 Beleidsmatige evaluatie Inleiding Subsidiariteit en evenredigheid Inleiding Subsidiariteit Evenredigheid

5 6.2.4 Conclusie Doeltreffendheid en doelmatigheid Inleiding Bereik Consistentie van het gevoerde agrarisch beleid Mogelijke negatieve neveneffecten Doelmatigheid Conclusie Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Inleiding Vaststellen van de waarde going concern Administratieve uitvoeringslasten Conclusie Conclusie Hoofdstuk 7 Conclusies en aanbevelingen Conclusie Inleiding Bevindingen Uitkomst Aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst Parlementaire stukken

6 Lijst van gebruikte afkortingen A-G art. BNB BW DR EU ELFPO EVRM Advocaat Generaal artikel Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak Burgerlijk Wetboek Dienst Regelingen Europese Unie Europees Landbouwfonds voor Plattelandsontwikkeling Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden GLB GW Hof HR IVBPR Gemeenschappelijk Landbouwbeleid Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden Gerechtshof Hoge Raad Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten IW 1990 Invorderingswet 1990 jo. LEB LEI LTO Ministerie van EZ MvA MvT NAJK nr. NPS juncto Landbouw-Economisch Bericht Landbouw Economisch Instituut Land- en Tuinbouw Organisatie Ministerie van Economische Zaken Memorie van antwoord Memorie van toelichting Nederlands Agrarisch Jongeren Kontakt nummer Nederlandse Plattelandsstrategie 6

7 p. pagina par. POP RLS de staatssecretaris Paragraaf Plattelands-ontwikkelingsprogramma Regeling LNV-subsidies de Staatssecretaris van Financiën S.W Successiewet 1956 de verordening de vrijstelling de verordening inzake steun voor plattelandsontwikkeling uit het ELFPO de 100% vrijstelling tussen de waarde going concern en de hogere liquidatiewaarde van art. 35b, lid 1 onderdeel b sub 1 SW 1956 Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting

8 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie. Na ruim vijf jaar studeren in Tilburg komt er, met het inleveren van deze scriptie, een einde aan mijn studententijd. Een tijd van hard werken, maar ook een tijd van plezier maken met vrienden, huisgenoten en medestudenten. Graag wil ik nog verschillende mensen bedanken. Allereerst mr. dr. M.J. Hoogeveen, die mij begeleid heeft bij het schrijven van deze scriptie. Mijn onderzoek heeft grotendeels voortgeborduurd op haar dissertatie. Haar begeleiding en specifieke kennis zijn van groot belang geweest voor het uiteindelijke resultaat. Een speciaal dankwoord gaat uit naar mijn ouders. Het warme nest thuis en hun steun tijdens deze periode hebben het tot een mooie tijd gemaakt. Tot slot wil ik ook mijn vriendin bedanken, voor haar steun tijdens de laatste loodjes van mijn studie en voor het nalezen en het corrigeren van de tekst. Nieuw-Vossemeer, 5 december 2013 Pieter Dekkers 8

9 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemindicatie Het LEI 1, onderdeel van Wageningen Universiteit, heeft in opdracht van het ministerie van Economische Zaken onderzoek gedaan naar de vitaliteit en het toekomstperspectief van de agrarische sector. Uit het onderzoek kwam naar voren dat tussen 1990 en 2007 het aantal landbouwbedrijven in Nederland met circa 40% is afgenomen. 2 Ook het aantal bedrijfsopvolgers in de landbouw loopt sterk terug, zo bleek uit het Landbouw-Economisch bericht Uit de cijfers viel op te maken dat 65% van de agrarische ondernemingen met een bedrijfshoofd ouder dan 55 jaar geen opvolger heeft. 3 Met het oog op de problematiek die speelt rondom de mondiale voedselvoorziening, kan het teruglopen van aantal bedrijfsopvolgingen een ongunstige ontwikkeling betekenen voor de voedselproductie van Nederland. Op de agrarische ondernemingen waar wel een potentiële opvolger aanwezig is, is het bovendien allerminst zeker dat deze de onderneming ook daadwerkelijk over gaat nemen. Het grootste knelpunt dat speelt bij het vraagstuk om wel of niet op te volgen, lijken de beschikbare financiële middelen bij de opvolger te zijn. Vanuit dit perspectief bekeken, is de overnameprijs vaak te hoog in verhouding met het te verwachten inkomen. Dit komt met name door de grote waarde die het onroerend goed vertegenwoordigd op de balans van de onderneming. 4 Om de opvolging toch mogelijk te maken zijn, bij een overdracht binnen de familie, de ouders in de meeste gevallen bereid een tegemoetkoming te doen aan het opvolgende kind. De onderneming wordt dan overgedragen tegen een waarde die lager is dan de waarde in het economische verkeer. In de praktijk doen zich hierbij hoofdzakelijk twee problemen voor. Het eerste probleem speelt zich af in de familiesfeer. De niet-overnemende kinderen zullen zich mogelijk benadeeld voelen, omdat zij minder verkrijgen dan de bedrijfsopvolger. Het tweede probleem is fiscaal van aard. Er vindt in een dergelijke situatie namelijk een schenking plaats ter grote van het verschil tussen het overeengekomen bedrag en de 1 LEI: Landbouw Economisch Instituut. LEI Wageningen UR verricht sociaaleconomisch onderzoek en is de strategische partner voor overheden en bedrijfsleven op het gebied van duurzame- en economische ontwikkeling binnen het domein van voeding en leefomgeving. 2 R. Stokkers, R. van der Meer, H. Schoorlemmer en V. Hendriks-Goossens, Opvolgers gezocht voor het boerenbedrijf. Den Haag: LEI, Wageningen UR 2010, p Landbouw-Economisch Bericht 2013, LEI-rapport , Den Haag: LEI Wageningen UR 2013, ISNN , paragraaf H. van der Veen, K. van Bommel en G. Venema, Bedrijfsovername in de agrarische sector, Den Haag: LEI Wageningen UR 2003, p.1. 9

10 waarde in het economische verkeer, door de ouders aan het overnemende kind. Hierover wordt vervolgens schenk- en erfbelasting geheven. 5 Er is echter in de schenk- en erfbelasting een faciliteit opgenomen met betrekking tot het tweede probleem. In 1965 al heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën bij besluit toegestaan dat bij een bedrijfsovername in de agrarische sector niet bij de waarde in het economische verkeer aangesloten hoeft te worden. Volgens het besluit mochten de gronden gewaardeerd worden tegen de (lagere) waarde in verpachte staat en voor productiemiddelen mocht de boekwaarde genomen worden. 6 In 2002 werd deze regeling, inmiddels al meermaals aangepast, algemeen gemaakt (dus niet enkel toepasbaar voor de agrarische sector) en opgenomen in de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956). 7 Bij deze huidige faciliteit, opgenomen in art. 35b, lid 1 onderdeel b sub 1 SW 1956, hoeft er bij de overdracht van een onderneming niet uitgegaan te worden van de waarde in het economische verkeer. De liquidatiewaarde geldt in de SW 1956 op grond van art. 21, lid 12 namelijk als het minimum, maar indien de waarde going concern lager is mag er bij deze waarde worden aangesloten. Het verschil wordt door deze faciliteit voorwaardelijk vrijgesteld. In haar dissertatie heeft Hoogeveen de kwaliteit van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, waaronder de 100% vrijstelling over het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern, aan de kaak gesteld. Als onderdeel van de kwalitatieve beoordeling kwam Hoogeveen tot het oordeel dat deze vrijstelling mogelijk in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, doordat verkrijgers van privévermogen en ondernemingsvermogen anders behandeld worden. Daarnaast stelt zij dat het in beginsel niet voor de hand ligt dat de wetgever een faciliteit verschaft die het mogelijk maakt om ondernemingen voort zetten, waarvan de waarde lager is dan de liquidatiewaarde. Economisch gezien zijn ondernemingen waarvan de waarde going concern lager is dan de liquidatiewaarde namelijk niet rendabel. Het is vanuit economisch perspectief zelfs beter om deze ondernemingen te liquideren, omdat de productiemiddelen klaarblijkelijk niet op de meest efficiënte wijze worden ingezet. Er kunnen volgens Hoogeveen echter maatschappelijke redenen zijn die het bestaan van deze faciliteit rechtvaardigen. Naar deze maatschappelijke redenen is verder geen onderzoek gedaan. 8 5 S.F.J.J Schenk, Het bedrijf boven alles, FTV 2009/05, p.2. 6 Resolutie 25 augustus 1965, nr. D5/4310, V-N 6 oktober 1965, PW nr S.F.J.J Schenk, Het bedrijf boven alles, FTV 2009/05, p.4. 8 M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling. Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 19, Den Haag: SDU uitgevers 2011, paragraaf

11 Naar aanleiding van de dissertatie van Hoogeveen, zal ik mij richten op de kwalitatieve beoordeling van de vrijstelling vanuit het perspectief van de agrarische sector. Naar mijn idee zouden er voor deze sector maatschappelijke belangen kunnen zijn, die als rechtvaardiging voor de vrijstelling kunnen gelden. Een van de vraagstukken waar ik mij op zal richten, is of de 100% vrijstelling over het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern 9 noodzakelijk is, omdat anders bedrijfsopvolging binnen de agrarische sector dermate bemoeilijkt wordt dat potentiële opvolgers noodzakelijk van overname moeten afzien en of dit zou leiden tot ongewenste maatschappelijke effecten. Om tot een oordeel te komen, vindt er naast een fiscaal onderzoek, ook onderzoek plaats naar de situatie in de agrarische sector en meer specifiek naar de situatie rondom de agrarische bedrijfsopvolging. Daarnaast wordt er ook gekeken naar het beleid dat de Nederlandse overheid overigens voert met betrekking tot agrarische bedrijfsoverdrachten en wordt er gekeken of dit beleid strookt met de vrijstelling. Het toetsingskader dat wordt gebruikt om tot een oordeel te komen, is hetzelfde als Hoogveen heeft gebruikt in haar dissertatie. Het toetsingskader is afkomstig uit de nota Zicht op wetgeving en bestaat uit een zestal groepen kwaliteitseisen waaraan de wetgeving moet voldoen. Deze zes groepen zijn te verdelen in kwaliteitseisen met een juridische en met een beleidsmatige invalshoek. Er zal daarom in deze thesis een juridische en een beleidsmatige analyse van de vrijstelling plaatsvinden. 1.2 Probleemstelling Voldoet de 100% vrijstelling tussen de lagere waarde going concern en de liquidatiewaarde (zoals opgenomen in art. 35b, lid 1 SW 1956) aan de zes kwaliteitseisen die in de nota Zicht op wetgeving aan wetgeving worden gesteld, gezien vanuit de agrarische sector? Zo niet, welke maatregelen kunnen dan worden genomen zodat zij daaraan wel voldoet? 1.3 Deelvragen 1. Hoe is de 100% vrijstelling voor de schenk- en erfbelasting over het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern tot stand gekomen en wat is de achterliggende ratio hiervan. 9 In het verdere verloop van deze thesis kan naar de 100% vrijstelling tussen de waarde going concern en de hogere liquidatiewaarde van art. 35b, lid 1 onderdeel b sub 1 SW 1956 verwezen worden met enkel de vrijstelling. 11

12 2. In de huidige tijd lijkt bedrijfsopvolging in de agrarische sector een moeilijke opgave. Hoe is de situatie in deze sector en waar zitten de knelpunten bij de agrarische bedrijfsopvolging? Welk beleid voert de overheid om bedrijfsopvolging in de agrarische sector te stimuleren en te vergemakkelijken? 3. Rechtvaardigt de situatie in de agrarische sector de vrijstelling vanuit een juridisch oogpunt? Zo nee, kan de vrijstelling aangepast worden of is er een alternatief, zodat wel op een gerechtvaardigde manier wordt bijgestaan in de bedrijfsopvolging in de agrarische sector? 4. Rechtvaardigt de situatie in de agrarische sector de vrijstelling vanuit een beleidsmatig oogpunt? Zo nee, kan de vrijstelling aangepast worden of is er een alternatief, zodat wel op een gerechtvaardigde manier wordt bijgestaan in de bedrijfsopvolging in de agrarische sector? 1.4 Structuur Om tot een antwoord te komen op de probleemstelling, zullen eerst de deelvragen beantwoord worden. In hoofdstuk 2 wordt behandeld op welke wijze de overnameprijs van een onderneming bepaald wordt, hoe de vrijstelling tot stand is gekomen en wat de ratio van de vrijstelling is. Hoofdstuk 3 staat in het teken van de agrarische sector. Er wordt bekeken hoe de situatie is in de sector over het algemeen. Daarnaast wordt er ingezoomd op de specifieke situatie omtrent de bedrijfsopvolging en de knelpunten die daarbij naar voren komen. Vervolgens wordt ook ingegaan op het agrarisch beleid en welke maatregelen daar getroffen zijn om de bedrijfsopvolging te vergemakkelijken of te stimuleren. In hoofdstuk 4 wordt het toetsingskader uiteengezet. Het toetsingskader dat gebruikt wordt, komt uit de nota Zicht op wetgeving en bestaat uit een zestal groepen kwaliteitseisen. De groepen zijn te verdelen in kwaliteitseisen met een juridische en met een beleidsmatige invalshoek. In hoofdstuk 5 vindt de juridische evaluatie van de vrijstelling plaats. In hoofdstuk 6 zal de beleidsmatige evaluatie plaatsvinden. In hoofdstuk 7 staan de conclusie en aanbevelingen. Hier wordt tevens antwoord gegeven op de probleemstelling en worden enkele aanbevelingen gedaan. 12

13 Hoofdstuk 2 Waardering van de onderneming tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de werking, het ontstaan en de ratio van de 100% vrijstelling voor de schenken erfbelasting over het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern behandeld. 10 In paragraaf 2.2 zal eerst worden besproken hoe de waardering van de onderneming voor de schenk- en erfbelasting tot stand komt. Vervolgens komen in paragraaf 2.3 de ontstaansgeschiedenis van de faciliteit en de regelingen die hier nauw mee samenhangen aan bod. Hierbij merk ik op dat de agrarische sector door de geschiedenis heen al de speciale aandacht heeft gekregen van de wetgever en dat dit te meer duidelijk zal worden bij de behandeling van de parlementaire geschiedenis. In paragraaf 2.4 wordt bekeken of er überhaupt wel aan een schenking wordt toegekomen als de onderneming wordt overgedragen tegen een waarde die lager is dan de waarde in het economische verkeer. In paragraaf 2.5 wordt afgesloten met een conclusie. 2.2 Waardering van de onderneming Inleiding De waardering van de onderneming speelt een belangrijke rol bij de bedrijfsopvolging. Bij een bedrijfsoverdracht van ouders naar kind(eren), zijn de ouders in de onderhandelingen (als deze al plaatsvinden) vaak niet uit op de hoofdprijs. In veel gevallen zijn zij zelfs bereid een korting te verlenen, zodat het opvolgende kind een goede start kan maken. Als de overnameprijs echter op een te laag bedrag wordt vastgesteld is er sprake van een schenking, ter grote van het verschil tussen de betaalde overnameprijs en de werkelijke waarde van de onderneming. Afhankelijk van de aanspraak op eventuele bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kan hierover schenk- en erfbelasting verschuldigd zijn. In deze paragraaf zal daarom eerst worden behandeld hoe de waardering van een onderneming tot stand komt, of tot stand zou moeten komen. 10 Bij het schrijven van dit hoofdstuk heb ik dankbaar gebruik gemaakt van het materiaal dat door M.J. Hoogeveen in haar proefschrift, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling (juni 2011) en J.P. Hopman in zijn masterthesis De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956, een onderzoek naar het ontstaan, de ratio en het gelijkheidsbeginsel (december 2010) is verzameld. 13

14 2.2.2 Waardering in de Successiewet 1956 In de SW 1956 wordt op grond van art. 21, lid 1 de waarde van het verkregene gesteld op de waarde in het economische verkeer. De Hoge Raad heeft de waarde in het economische verkeer gedefinieerd als de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde besteed zou zijn. 11 Het begrip waarde in het economische verkeer is met de technische herziening van de SW 1956 in 1981 geïntroduceerd in deze wet, ter vervanging van de begrippen verkoopwaarde en geldswaarde. Er werd zo aangesloten bij andere heffingswetten, als de Wet op de vermogensbelasting 1964 en de Wet op belastingen van het rechtsverkeer. In de memorie van toelichting werd opgemerkt dat op deze manier is beoogd een meer objectief karakter aan het waardeoordeel ten grondslag te leggen, zonder dat daarmee een breuk met de tot dan toe gevolgde gedragslijn ontstond. 12 Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een onderneming, wordt in de praktijk aangesloten bij de going concernwaarde (voortzettingswaarde). Daarnaast is bepaald dat de onderneming minimaal moet worden gewaardeerd tegen de liquidatiewaarde. In BNB 1975/44 heeft de Hoge Raad echter beslist dat de waarde van de onderneming onder de liquidatiewaarde kan liggen, indien het uit maatschappelijke overwegingen niet verantwoord is een onderneming te liquideren, terwijl de bedrijfsresultaten daartoe wel aanleiding geven. In de desbetreffende casus was de maatschappelijke omstandigheid, die als objectieve waarde bepalende factor gold, dat de onderneming voorzag in de broodwinning van 25 werknemers. Per 1 januari 1985 is in art. 21, lid 5 SW 1956 (oud) door de wetgever een bepaling opgenomen voor het bepalen van het ondernemingsvermogen. Het betreft goederen die in het economische verkeer als eenheid plegen te worden beschouwd. De bedrijfsmiddelen die behoren tot het vermogen van een onderneming, moeten gewaardeerd worden in hun onderlinge functionele verband en in hun samenhang met de andere bestanddelen van het vermogen. De plaats in het going concern is daarmee het uitgangspunt geworden. De jurisprudentie van BNB 1975/44 had daarmee ook zijn weerslag gevonden in het wetsvoorstel. In de parlementaire stukken werd nadrukkelijk vermeld dat de waardedrukkende factor van de onderrentabiliteit van zodanige invloed kan zijn, dat de waarde van de onderneming beneden de liquidatiewaarde kan uitkomen Hoge Raad 6 maart 1963, nr , BNB 1963/ Kamerstukken II 1981/1982, , nr. 3, p Kamerstukken II 1981/1982, , nr. 3, p

15 De wetgever heeft per 1 januari 2002 afstand genomen van het arrest BNB 1975/44 en heeft ex art. 21, lid 12 SW 1956 de liquidatiewaarde als harde ondergrens ingevoerd. Daarnaast wordt bij de bepaling van de going concernwaarde de voor overdracht vatbare goodwill in de waardering betrokken. 14 Aanleiding voor deze wijziging was het arrest van 14 juli 2000, nr , BNB 2000/306 waarin de Hoge Raad heeft geconcludeerd dat er sprake is van ongelijke behandeling tussen ondernemers die hun onderneming drijven in de vorm van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal en IB-ondernemers. Bij deze eerste groep ondernemers komt de goodwill namelijk tot uitdrukking bij de waardering van de aandelen De DCF-methode In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat voor de bepaling van de waarde van een onderneming wordt aangesloten bij de waarde going concern. Om de waarde going concern te bepalen zijn er verschillende methodes ontwikkeld. In zijn besluit van 4 april 2011 heeft de Staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat voor bepaling van de waarde going concern in het kader van de erf- en schenkbelasting er aangesloten kan worden bij de DCF-methode (Discounted Cashflow Method). Deze methode mag gebruikt worden in plaats van de fiscaal meer gangbare rentabiliteitsmethode, waarbij wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde van de onderneming die vervolgens mag worden gecorrigeerd worden wegens over- of onderrentabiliteit. 15 Voor de toepassing va de DCF-methode bij de waardebepaling van agrarische ondernemingen zijn extra bepalingen opgenomen. De idee achter de DCF-methode is dat de waarde van een project, investering of onderneming bepaald wordt door de omvang en de timing van de kasstromen, die naar verwachting gegeneerd worden. De waarde van een project, investering of onderneming is de contante waarde (de huidige waarde) van deze toekomstige kasstromen. Om deze waarde te bepalen moet allereerst het bedrag van de nettokasstromen bepaald worden. Dit is het bedrag dat beschikbaar is om uit te keren aan de aandeelhouders (eigenaren) of aan de crediteuren van de onderneming. De tweede stap is het bepalen een risicogeschikte disconteringsvoet. Dit is de rekenrente waarmee de contante waarde van de toekomstige nettokasstromen bepaald wordt. Doorgaans wordt hiervoor de weighted 14 Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3, p Besluit 15 november 2006, nr. CPP2006/1894M, Stcrt, nr

16 average cost of capital (WACC) gebruikt. De contante waarde van de kasstromen wordt dus bepaald door de nettokasstromen te verdisconteren aan de hand van de rekenrente. 16 De staatssecretaris heeft met de agrarische sector afgesproken dat voor de bepaling van de nettokasstromen er niet aangesloten hoeft te worden bij de gangbare methodes uit de financieringswereld (zoals hierboven kort staat weergegeven), maar dat er gewerkt wordt met genormeerde nettokasstromen op basis van KWIN-gegevens 17. Deze normen voor de kasstromen worden jaarlijks vastgesteld door het Platform Landbouwnormen in overleg met de sector 18. De staatssecretaris heeft bewust gekozen voor normbedragen om op deze manier eenheid van beleid te bewerkstelligen, gelijkheid van behandeling te bereiken, rechtszekerheid te verschaffen en geschillen tussen de belastingdienst te voorkomen. 19 Met name vanuit de gelijkheid van behandeling is het kiezen van normbedragen een juist uitgangspunt. Immers, als er wordt uitgegaan van de feitelijke resultaten van de onderneming dan ontstaat het gevaar dat een goede boer wordt bestraft en een slechte boer wordt beloond door middel van een hogere, respectievelijk een lagere waardering van de onderneming. 20 Indien er geen actuele KWIN-gegevens voorhanden zijn worden de winst- en verliesrekeningen van de laatste drie jaar als uitgangspunt genomen. In uitzonderingsgevallen is het mogelijk dat er van de vastgestelde normen kan worden afgeweken. De overnemer moet in een dergelijke situatie aannemelijk maken dat de normen in zijn of haar specifieke geval te hoog zijn vastgesteld of uitkomen en dit voorleggen aan de staatsecretaris Conclusie Voor de waardering van een onderneming moet worden aangesloten bij de waarde in het economische verkeer, welke in de praktijk neerkomt op de waarde going concern. Het minimum wordt op de liquidatiewaarde gesteld. Om de waarde going concern te bepalen kan worden 16 S. Titman en J.D. Martin, Valuation, the art and science of corporate investment decisions. VS: Pearson Education Inc 2011, p Praktijkboek Kwantitatieve Informatie Akkerbouw en Kwantitatieve Informatie Veehouderij. 18 Zie voor de actuele normen: /landbouw/. 19 Besluit 15 november 2006, nr. CPP2006/1894M, Stcrt. Nr P.H.M Ceelen en E.H.E.F Sloot, Boer en belastingen, Fiscale Praktijkreeks nr. 13, Den Haag: SDU uitgevers 2011, paragraaf Besluit 15 november 2006, nr. CPP2006/1894M, Stcrt. Nr

17 aangesloten bij de DCF-methode. Voor de agrarische ondernemingen wordt voor de berekening van de nettokasstromen in de DCF-methode gebruik gemaakt van normbedragen. 2.3 Waardering tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer Inleiding In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat er voor de waardering van de onderneming moet worden aangesloten bij de waarde in het economische verkeer. Als uitgangspunt wordt hiervoor de waarde going concern genomen, maar minimaal de liquidatiewaarde. In de loop van de tijd zijn hierop echter enkele uitzonderingen gemaakt, omdat de continuïteit van de ondernemingen mogelijk in gevaar zou komen als zij de heffing van de schenk- en erfbelasting over de liquidatiewaarde moesten voldoen. De uitzonderingen zagen eerst enkel op agrarische ondernemingen, maar deze zijn later algemeen van toepassing geworden. Deze faciliteiten worden chronologisch toegelicht in deze paragraaf Agrarische waarde In 1965 werd een eerste uitzondering gemaakt op de waardering van de onderneming tegen de waarde in het economische verkeer. De uitzondering zag specifiek op de land- en tuinbouwondernemingen, waarbij de staatssecretaris bij resolutie bepaalde dat deze ondernemingen voor de waardering mochten aansluiten bij de agrarische waarde: 22 (...) bij overdrachten van land- en tuinbouwbedrijven door ouders aan kinderen de bepaling van de koopprijs veelal in sterke mate wordt beïnvloed door de overweging, dat de opvolger het bedrijf zal voortzetten en daartoe slechts in staat zal zijn als hem een nog juist lonende exploitatie wordt mogelijk gemaakt. Indien vaststaat, dat het in de bedoeling ligt, dat het bedrijf door de opvolger nog geruime tijd zal worden voortgezet, zal een verschil tussen de vrije-marktwaarde en de agrarische waarde van het bedrijf, zo een dergelijk verschil mocht bestaan, door de opvolger gedurende die tijd niet of wellicht nimmer worden gerealiseerd. Het verdient daarom naar mijn oordeel aanbeveling in deze gevallen van de mogelijkheid tot het vragen van een minnelijke verhoging of het aanzeggen van een gerechtelijke waardering niet dan met terughoudendheid gebruik te maken en slechts in sterk sprekende gevallen over te gaan tot het vorderen van een schenkingsaangifte. 22 Resolutie 25 augustus 1965, nr. D5/4310, V-N 6 oktober 1965, punt 17, PW nr

18 Het begrip agrarische waarde moet dus worden opgevat als de waarde waarbij een nog juist lonende exploitatie mogelijk wordt gemaakt voor het opvolgende kind. Met deze resolutie werd zo een eerste faciliteit gecreëerd om de bedrijfsopvolging, expliciet gericht op de agrarische sector, te waarborgen. Volgens Schenk is deze faciliteit te verklaren vanuit het bekende fenomeen dat in de agrarische sector de waarde in het economische verkeer veelal hoger ligt dan het exploitatieresultaat van dergelijke ondernemingen rechtvaardigt (zie paragraaf ). 23 Punt van kritiek op het toestaan van het waarderen van de verkrijging tegen de agrarische waarde is dat, als wordt over gegaan tot verkoop of overbrenging naar privévermogen, er een voordeel wordt gerealiseerd ter grote van het verschil tussen de agrarische waarde en de waarde in het economische verkeer Waardering tegen de waarde in verpachte staat. In zijn resolutie van 30 juni 1987 heeft de staatssecretaris bepaald dat bij een overdracht van land- en tuinbouwbedrijven van (groot)ouders op (klein)kinderen de waarde van de gronden op ten minste de objectief vast te stellen waarde in verpachte staat mocht worden gesteld. Tevens werd hierbij de resolutie van 1965 ingetrokken. Met deze resolutie werd uitvoering gegeven aan de motie- Van Noord/Tazelaar welke oorspronkelijk zag op de berekening van de toe te kennen WIR-premie in geval van een bedrijfsovername, maar welke werd doorgetrokken naar de SW Om voor de faciliteit in aanmerking te komen, moest cumulatief worden voldaan aan een tweetal voorwaarden. Ten eerste moest er bij de opvolger het voornemen bestaan om de onderneming voort te zetten en ten tweede mochten de familieleden van de opvolger in hun onderlinge verhoudingen niet van een hogere waarde uitgaan. 26 Het opnemen van een meerwaardeclausule stond de toepassing van de faciliteit niet in de weg, zo blijkt uit Hoge Raad 6 oktober 1999, nr , BNB 2000/1. Bij een dergelijke clausule wordt er tussen de verkrijgers alsnog afgerekend op basis van een hogere waarde indien opvolger de onderneming binnen een gestelde termijn alsnog doorverkoopt. 27 Als er een beroep gedaan wordt op de meerwaardeclausule is de faciliteit ten onrechte verleend, want dan wordt in de onderlinge verhoudingen alsnog van een hogere waarde uitgegaan. Volgens de Hoge Raad boden de wettelijke bepalingen echter niet de mogelijkheid om de faciliteit terug te nemen. Hij was daarom van oordeel dat de faciliteit definitief wordt verleend en dat een latere, 23 S S.F.J.J Schenk, Het bedrijf boven alles, FTV 2009/05, p A. Steenhoek, Verkrijging tegen agrarische waarde, WFR , p Kamerstukken II, 1985/1986, , nr Resolutie van 30 juni 1987, nr , BNB 1987/ Vaak is in de meerwaardeclausule opgenomen dat er dan alsnog afgerekend moet worden in de onderlinge verhoudingen tegen de waarde in het economische verkeer. 18

19 onvoorziene vervreemding van de onderneming met als gevolg een verandering van de financiële verhoudingen tussen de bedrijfsopvolger en de overige verkrijgers, daar geen verandering in kan brengen. 28 Met deze resolutie werd er afstand genomen van het begrip agrarische waarde, waarbij een nog juist lonende exploitatie het uitgangspunt was. Op grond van de nieuwe resolutie moest worden aangesloten bij de waarde in verpachte staat, mits de familieleden onderling niet van een hogere waarde uitgingen. Door aan te sluiten bij de waarde in verpachte staat is er een objectief te bepalen minimum gekomen, wat de rechtszekerheid heeft bevorderd. Als genoemd aan het begin van deze paragraaf zag de resolutie alleen op de overdracht van land- en tuinbouwbedrijven van (groot)ouders op (klein)kinderen. De Hoge Raad is echter van mening dat niet valt in te zien waarom, vanuit het oogpunt de bedrijfsopvolging binnen de familie te vergemakkelijken, de verder verwante familieleden of niet-verwanten anders behandeld worden. Voor deze groepen spelen immers dezelfde financieringsproblemen bij een bedrijfsovername. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is om het begunstigende beleid tot die familiekring te beperken en dus is de resolutie ook van toepassing verklaard op niet-verwanten Waardering van melk- en mestquota op nihil Bij resolutie van 24 augustus 1993, ter vervanging van de resolutie van 1987, werd aan de faciliteit toegevoegd dat de melk- en mestquota op nihil gesteld mochten worden. 30 Deze uitbreiding vindt haar oorsprong in de motie-voorhoeve/de Vries. 31 Zij verzochten, gezien het bijzondere karakter van de melkquotaregeling, om het mogelijk te maken de quota geruisloos door te schuiven in de inkomstenbelasting bij de overdracht van (een gedeelte van) de onderneming. Hopman verwijst in zijn thesis naar het persbericht van het ministerie van Financiën waarin Twee Kamerlid Blauw meent dat eenzelfde bepaling opgenomen diende te worden in de SW 1956, omdat het verschuldigde schenkingsrecht bij bedrijfsovername voor een grote belemmering zorgt. De staatsecretaris ging hier 28 Hoge Raad 6 oktober 1999, nr , BNB 2000/1. 29 Hoge Raad 26 maart 1997, nr , BNB 1997/ Resolutie van 24 augustus 1993, nr. VB 93/299, BNB 1993/ Zie Kamerstukken II 1987/1988, , nr

20 in eerste instantie niet in mee. 32 Nadat Blauw uiteindelijk een motie had ingediend, werd er alsnog gehoor gegeven aan zijn standpunt Faciliteiten naar de IW 1990 De faciliteiten zijn in 1998 gecodificeerd in de IW De kwijtschelding van de heffing over de waarde van de mest- en melkquota en de waardering van landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat, werden opgenomen in art. 26, lid 4 IW Daarnaast werd in art. 25, lid 1 IW 1990 de mogelijkheid tot renteloos uitstel van betaling opgenomen. Hoogeveen merkt hier in haar dissertatie over op dat er wel enkele verschillen zijn tussen de resolutie en de nieuwe wettelijke bepalingen. 34 Ten eerste gold de kwijtschelding niet alleen voor de mest- en melkquota, maar ook voor andere quota, vergunningen, ontheffingen en concessies. Deze uitbreiding is het gevolg van de uitvoering van de motie- Vreugdenheul/Smits, waarin zij de ongelijke behandeling van de visquota aan kaak stelde. De wetgever had vervolgens bepaald dat sectoren waar geen quota s worden gehanteerd, maar waar door middel van vergunningen, ontheffingen, concessies, e.d. eenzelfde situatie wordt gecreëerd, gelijk behandeld dienden te worden. 35 Ten tweede is de eis vervallen dat de familieleden onderling ook van de lagere waarde uit moeten gaan. Het vervallen van deze eis is niet nader toegelicht, maar wel enigszins opmerkelijk. Immers, er is nu een situatie denkbaar waarbij de overheid wel een korting geeft bij de bedrijfsoverdracht door een lagere waarde toe te staan, en de familieleden dit in hun onderlinge verhouding niet doen. 36 Ten derde zijn er maatregelen getroffen die moeten bewerkstelligen dat alleen reële gevallen van bedrijfsopvolging gefacilieerd zullen worden. Zo werd de vrijstelling voorwaardelijk verleend en na een voortzettingsperiode van vijf jaar werd deze definitief. Om oneigenlijk gebruik tegen te gaan, werd tevens een bezitstermijn gesteld aan de schenker. 37 Ten vierde is naar aanleiding van het eerder genoemde arrest BNB 1997/186 de faciliteit niet langer beperkt tot verkrijgingen binnen de familie. Hoogeveen merkt hier nog wel over op dat uit de parlementaire stukken duidelijk is op te 32 Hopman verwijst in zijn thesis naar een persbericht van het Ministerie van Financiën op 24 oktober 1991, nr. 91/247. J.M. Hopman, De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956, een onderzoek naar het ontstaan, de ratio en het gelijkheidsbeginsel, (Masterthesis: Tilburg University: december 2010), p.24, Te raadplegen via 33 Kamerstukken II 1991/1992, XIV, nr. 18, p M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling. Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 19, Den Haag: SDU uitgevers 2011, paragraaf Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling. Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 19, Den Haag: SDU uitgevers 2011, paragraaf Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3. p.9. 20

21 maken dat het wel uitdrukkelijk de doelstelling van de wetgever is geweest enkel familieondernemingen te faciliëren, 38 maar na het arrest van de Hoge Raad was er niet meer de ruimte om de faciliteit te beperken tot deze groep Faciliteiten naar de SW 1956 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn per 1 januari 2002 van de IW 1990 naar de SW 1956 verplaatst, omdat ze volgens de werkgroep Moltmaker beter pasten in het heffingstraject. 39 De faciliteit die zag op de waardering tegen de waarde in verpachte staat kreeg algemene werking, want deze werd vervangen door de 100% vrijstelling over het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern. De vrijstelling werd toen opgenomen in art. 35c, lid 1 SW 1956 (oud). De faciliteit uit de IW 1990 werd daarmee algemeen gemaakt, omdat deze enkel de agrarische sector bevoordeelde en daarmee de kwalificatie tot verboden staatsteun op de loer lag. 40 Daarnaast werd er destijds in lid 2 van dat artikel, een vrijstelling van 30% over de waarde going concern van de onderneming in de SW 1956 opgenomen. De beide vrijstellingen werden definitief als de onderneming 5 jaar was voortgezet. De betalingsfaciliteit is, in aangepaste vorm, wel in de IW 1990 blijven staan. Het invoeren van een waarderingsfaciliteit voor slecht renderende ondernemingen was niet overeenstemming met de bevindingen van de werkgroep Moltmaker. Zij was van mening dat voor de toepassing van de SW 1956 de waarde van de onderneming moet worden vastgesteld op minimaal de liquidatiewaarde. Het kabinet sloot zich hier deels bij aan. Het Kabinet vond dat de waarde in het economische verkeer van hetgeen dat verkregen werd de basis van de heffing moet zijn, maar met betrekking tot de bedrijfsoverdracht was het van mening dat: 41 ( ) een dergelijke waardering bij die bedrijven een bedrijfsopvolging in de weg kan staan en dat dan ook vervolgens aanvullende maatregelen nodig zijn om dit ongewenste effect te voorkomen. Die aanvullende maatregelen hebben echter niet zozeer het karakter van waarderingsregels als wel van een faciliteit bij bedrijfsopvolging. Het kabinet heeft dan ook niet gekozen om, naar het voorstel van de werkgroep Moltmaker, de waarderingsvoorschriften uit de IW 1990 integraal over te nemen. Bij deze waarderingsvoorschriften 38 M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling. Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 19, Den Haag: SDU uitgevers 2011, paragraaf Kamerstukken II , , nr. 3. p S.F.J.J Schenk, Het bedrijf boven alles, FTV 2009/05, p Kamerstukken II 2000/2001, , nr.1, p

22 werd de liquidatiewaarde als minimale waarderingsgrondslag gehanteerd, maar het kabinet heeft voorgesteld om: 42 In gevallen waarin de going-concernwaarde van een onderneming beneden de liquidatiewaarde ligt, zou deze lagere waarde naar de mening van het kabinet als grondslag voor de heffing van de successie- en schenkingsbelasting kunnen dienen, mits de onderneming ook daadwerkelijk gedurende vijf jaren wordt voortgezet. Indien aan deze voortzettingseis in die periode niet wordt voldaan, zou naar de mening van het kabinet alsnog heffing moeten plaatsvinden op basis van de liquidatiewaarde. Bijkomend voordeel is dat naar de mening van het kabinet de aparte vrijstellingen voor de quota s en de waardering tegen verpachte staat uit de IW 1990 niet meer nodig zijn. Bij de herziening van de SW 1956 in 2010 is de voorwaardelijke vrijstelling van 100% tussen de liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern, verplaatst naar artikel 35b, lid 1, onderdeel b, sub 1 SW Daarbij is de term voortzettingswaarde vervangen door het begrip waarde going concern Conclusie De eerste faciliteit die er op zag dat een onderneming bij bedrijfsoverdracht tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer overgenomen kon worden, werd geïntroduceerd in de agrarische waarde resolutie van Het uitgangspunt was een waarde waarbij een nog juist lonende exploitatie mogelijk wordt gemaakt voor het overnemende kind. In 1987 heeft de wetgever invulling gegeven aan dit criterium door het begrip agrarische waarde te vervangen door de eis dat de onderneming wordt gewaardeerd tegen minimaal de waarde in verpachte staat. In 1998 zijn de faciliteiten gecodificeerd in de IW De faciliteiten zijn in 2002 verplaatst naar de SW 1956 en algemeen van toepassing geworden. Als de onderneming gewaardeerd wordt tegen de waarde going concern, terwijl de liquidatieaarde hoger is, is het verschil voorwaardelijk is vrijgesteld. 2.4 Is er sprake van een schenking? Inleiding Dat er een faciliteit nodig is die het toestaat om een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer in aanmerking te nemen, zonder dat er een heffing plaatsvindt, impliceert dat er sprake moet zijn van een schenking. Echter, er zou betoogd kunnen worden dat het in aanmerking 42 Kamerstukken II 2000/2001, , nr.1, p

23 nemen van een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer geen bevoordeling uit vrijgevigheid is door de overdrager, maar het nakomen van een verplichting of op basis van redelijkheid en billijkheid tegenover de opvolger. Het zou immers voor de opvolger onmogelijk kunnen zijn om de onderneming voort te zetten, als hij deze moet overnemen tegen de waarde in het economische verkeer. In deze paragraaf worden de verschillende standpunten tegen elkaar afgezet Fiscale en civiele jurisprudentie Voor de betekenis van het begrip schenking wordt in art. 1, lid 7 SW 1956 verwezen naar art. 186, lid 2 Boek 7 BW. Hieruit valt op te maken dat er voor een verkrijging krachtens schenking aan drie vereisten voldaan moet worden. (1) De schenker verarmt, (2) de verkrijger verrijkt en (3) de schenker is zich er van bewust dat hij door het aangaan van de transactie een verarming ondergaat, en deze verarming heeft hij ook gewild (bevoordelingsbedoeling). Of er ook sprake is van een schenking indien bij de overdracht van een onderneming er van een lagere waarde wordt uitgegaan dan de waarde in het economische verkeer, is een aantal maal aan de orde gekomen in de fiscale jurisprudentie. De algemene opvatting die heerste was dat de overdrager de bewustheid en de wil heeft gehad de opvolger te bevoordelen, door een lagere waarde dan de waarde economische verkeer in aanmerking te nemen. 43 In het arrest HR 13 februari 2004, C02/233HR, NJ 2004,653 heeft de Civiele kamer van de Hoge Raad anders geoordeeld. De casus betrof een vader en zijn zoon die een melkveebedrijf in de vorm van een vof dreven. In de vennootschapsakte was een vermogensbeding opgenomen. In geval van beëindigen had de andere vennoot het recht om de zaken van de vennootschap voort te zetten, waarbij (enkel) de onroerende zaken gewaardeerd werden tegen de agrarische waarde. Bij het overlijden van vader, werd de moeder gerechtigd tot het aandeel van vader in de vennootschap op grond van het huwelijksvermogensrecht en het testament. De zoon heeft geen beroep gedaan op het vermogensbeding, maar is samen met zijn moeder een vof aangegaan. Enkele jaren voor haar overlijden heeft de moeder haar gehele aandeel in de vof overgedragen aan haar zoon tegen de agrarische waarde, terwijl op grond van het beding deze waardering alleen gold voor de onroerende zaken. Daarnaast heeft moeder geen meerwaardeclausule bedongen. De reden voor de overdracht 43 Hiervoor verwijs ik naar o.a.: Rechtbank Leeuwarden 17 september 2007, nr. AWB06/1501, V-N 2008/3.2.4, Hof Leeuwarden 13 januari 2006, nr. 04/0318, V-N 2006/22.15, Hof Arnhem 10 december 1992, PW nr en HR 8 januari 1986, nr , V-N 5 juli

24 tegen agrarische waarde was dat verdere exploitatie anders niet lonend geweest zou zijn. Volgens de dochter is haar broer hierdoor dermate bevoordeeld dat haar legitieme portie is geschonden. Het geschil zag op de vraag of er een bevoordeling was van moeder aan zoon. Het firma-aandeel van moeder werd namelijk gewaardeerd tegen de agrarische waarde, terwijl deze volgens het vermogensbeding alleen gold voor de onroerende zaken. In geschil was ook of het ontbreken van een meerwaardeclausule een schenking kan inhouden. Het hof is van oordeel dat de zoon is bevoordeeld voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de agrarische waarde van de overige vermogensbestanddelen. In het vermogensbeding was immers opgenomen dat de waardering tegen agrarische waarde alleen gold voor de onroerende zaken. De verkoopwinst die de zoon heeft behaald met de verkoop van een stuk grond werd eveneens als schenking aangemerkt, vanwege het ontbreken van een meerwaardeclausule. De Hoge raad overwoog echter dat bij de waardering niet het vermogensbeding beslissend was als maatstaf, maar dat voor de waardering ook de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten in een gemeenschap in aanmerking genomen moet worden. Deze rechtsbetrekking wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In het algemeen staan deze in de weg aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt. Daarbij is het steeds de bedoeling van beide vennoten geweest dat een van hen (de zoon) het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij de exploitatie nog juist lonend was. Daarnaast dient de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. In casu werd de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten gekenmerkt door een jarenlange samenwerking in familieverband. De verkoopwinst op de verkochte grond werd door de Hoge Raad niet als een schenking gezien, omdat het hof er volgens de Hoge Raad klaarblijkelijk vanuit was gegaan dat de moeder ook daadwerkelijk in de positie verkeerde om een meerwaardeclausule te bedingen. Voor het aannemen van vrijgevigheid is een dergelijke positie immers vereist. Dat het hof dit niet nader heeft gemotiveerd is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk en hij verwijst het geding ter verdere behandeling naar Hof Arnhem. Vervolgens heeft het verwijzingshof (Hof Arnhem 15 maart 2005, nr. 2004/537H) geoordeeld dat het niet opstellen van een meerwaardeclausule niet wees op een bevoordelingsbedoeling. Er was op dit punt dus ook geen sprake van een schenking. Naar aanleiding van dit arrest hebben Gubbels en Hoogeveen een artikel geschreven over de mogelijke effecten hiervan op de fiscaliteit. Zij zijn van oordeel dat doel en strekking van de SW

25 om een eigen invulling kunnen vragen. Daarnaast zijn zij van mening dat na de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten er geen reden meer is om rekening te houden met de voortzettingsbedoeling, anders dan in de vorm van een geconserveerde voorwaardelijke vrijstelling. 44 Met betrekking tot de meerwaardeclausule merken Gubbels en Hoogeveen op dat het opnemen ervan niet kan voorkomen dat er geen sprake is van een schenking, indien de onderneming wordt overgedragen tegen een te lage waarde. De verkrijger verrijkt, omdat hij in de toekomst, na de gestelde termijn, de liquidatiewaarde alsnog kan realiseren. Dat de realisatie pas op termijn kan plaatsvinden, is volgens hen geen waardedrukkende factor, omdat binnen het systeem van de schenk- en erfbelasting pas rekening wordt gehouden met de mogelijke terugbetalingsverplichting op het moment van realiseren. 45 In aanvulling op het arrest van 13 februari 2004 heeft de Hoge raad in het arrest HR 4 maart 2005, C03/247HR, NJ 2005/162 beslist dat er sprake van een bevoordeling uit vrijgevigheid kan zijn als de onderneming wordt verworven op grond van een verblijvingsbeding tegen de agrarische waarde. De bevoordeling uit vrijgevigheid moet vastgesteld worden uit beoordeling van het geheel van de maatschapsverhouding tussen vader en kind Arresten BNB 2009/179 en BNB 2009/180 Het arrest van de Civiele kamer van de Hoge raad in 2004 vormde de basis voor het omgaan van de Hoge Raad in de fiscale jurisprudentie. In de arresten BNB 2009/179 en BNB 2009/180 heeft de Hoge Raad namelijk beslist, onder verwijzing naar het arrest uit 2004, dat er in het geheel geen sprake is van een schenking als de onderneming, die werd gedreven in een maatschap, tegen de agrarische waarde werd overgedragen. Onder andere door Schenk, die zich in het oordeel van de Hoge Raad kan vinden, zijn deze arresten bestempeld als doorbraakarresten. 46 Tegelijkertijd is op het arrest ook veel kritiek gekomen. De arresten betroffen twee nagenoeg identieke zaken. In de eerste zaak dreef de belanghebbende samen met zijn vader een veehouderijbedrijf in de vorm van een maatschap. Bij het oprichten van de maatschap had de vader zich de stille reserves voorbehouden van de in economische eigendom ingebrachte bedrijfsmiddelen. De belanghebbende heeft bij de ontbinding van de maatschap een beroep gedaan op het voortzettingsbeding. In het voortzettingsbeding was vastgelegd dat de 44 N.C.G. Gubbels en M.J. Hoogeveen, Overdracht van de onderneming en schenking, WFR 2005/345, p N.C.G. Gubbels en M.J. Hoogeveen, Overdracht van de onderneming en schenking, WFR 2005/345, p Zie: S.F.J.J Schenk, Het bedrijf boven alles, FTV 2009/05. 25