Nieuwsbrief Samenwerkende ADB s

Transcriptie

1 Nieuwsbrief Samenwerkende ADB s BERICHT VOOR BELEIDSMAKERS EN GEÏNTERESSEERDEN 01 juli IS EEN INITIATIEF VAN DE SAMENWERKENDE ANTIDISCRIMINATIEBUREAUS IN DE PROVINCIE NOORDHOLLAND Leeftijdsdiscriminatie bij werving & selectie: een hardnekkig fenomeen Leeftijd onderscheidt zich van andere discriminatiegronden. In tegenstelling tot ras, nationaliteit, geslacht, godsdienst of seksuele gerichtheid, is leeftijd niet bij voorbaat een verdachte uitsluitingsgrond. Iedereen doorloopt diverse levensfasen, dus iedereen kan met bepaalde leeftijdsgebonden voor of nadelen in aanraking komen. De vier samenwerkende ADB s in NoordHolland constateren dat het bestrijden van leeftijdsdiscriminatie lastig blijft, ondanks wetgeving die leeftijdsonderscheid verbiedt. Werving en selectie van sollicitanten onttrekt zich grotendeels aan elk zicht en een werkgever kan zich gemakkelijk op een neutrale afwijzingsreden beroepen. Dat werpt de vraag op of de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), kortweg: de leeftijdswet, effectieve rechtsbescherming biedt aan een sollicitant die op grond van leeftijd wordt afgewezen. Hoofdlijnen WGBL De WGBL verbiedt leeftijdsonderscheid bij alle facetten van de arbeidsverhouding: van werving en selectie en arbeidsbemiddeling tot arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en ontslag (artikel WGBL). Ook is de wet van toepassing op het vrije beroep (artikel 4 WGBL), het beroepsonderwijs (artikel 5 WGBL) en het lidmaatschap van werkgevers of werknemersorganisaties of een vereniging van beroepsgenoten (artikel 6 WGBL). De bewijslast kan naar de wederpartij worden verschoven wanneer klager voldoende feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden (artikel 1, eerste lid WGBL). De WGBL kent drie uitzonderingen op het verbod van onderscheid. Artikel 7, eerste lid sub a WGBL biedt de mogelijkheid bijzondere voorwaarden te creëren voor toegang tot arbeid, met inbegrip van voorwaarden voor beloning voor jongeren om hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te garanderen. Een voorbeeld is de Wet Minimumloon (WML) en minimumvakantiebijslag, die het mogelijk maakt jongeren tussen de 16 jaar in dienst te nemen tegen financieel gunstige voorwaarden voor de werkgever. De tweede uitzondering betreft de pensioengerechtigde leeftijd (artikel 7, eerste lid sub b WGBL). Met de derde uitzondering ( leeftijdsonderscheid mag niet, tenzij het wel mag ) wordt de objectieve 1

2 Leeftijdsdiscriminatie Vervolg pagina 1 rechtvaardiging geïntroduceerd. Leeftijdsonderscheid kan worden gerechtvaardigd wanneer een met leeftijd verband houdend kenmerk een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en het vereiste daaraan evenredig is. Sinds de inwerkingtreding van de WGBL in mei 004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), vanaf oktober 01 het College voor de Rechten van de Mens (CRM), meer dan 400 oordelen gegeven over de grond leeftijd. Uit het evaluatierapport van de WGBL in 009 blijkt dat de wet hanteerbaar, maar niet gemakkelijk toepasbaar is. Praktijk ADB s In 01 zijn 169 klachten over leeftijdsdiscriminatie door de vier ADB s in NoordHolland behandeld. Verreweg de meeste klachten gaan over werving en selectie. De meest kansrijke zaken zijn die waarin de werkgever zichtbaar heeft geblunderd. Denk bijvoorbeeld aan een uitgelekte interne mail van de directeur aan personeelszaken met de opmerking: Kijk eens naar het geboortejaar, die man is bijna 50! Schriftelijk bewijs dat leeftijd in negatieve zin een rol speelt krijgt klager echter zelden in handen. Het ADB dat namens een afgewezen sollicitant bij een bedrijf een klacht indient, moet met feiten aannemelijk maken dat leeftijd in negatieve zin een rol heeft gespeeld. Welke feiten dat zijn, hangt uiteraard af van de individuele zaak. Hoe beter kan worden onderbouwd dat een afwijzing louter op leeftijd is gebaseerd, des te lastiger is het voor een werkgever om aan te tonen dat leeftijd geen rol heeft gespeeld. Een opvallend verschil met andere discriminatiegronden is dat een sollicitant die als gevolg van zijn leeftijd niet geschikt wordt bevonden, in mindere mate naar de burgerlijke rechter stapt dan bijvoorbeeld een vrouw die een baan aan haar neus voorbij ziet gaan vanwege zwangerschap of in verband met het dragen van een hoofddoek uit religieuze overtuiging. Dit heeft er mogelijk mee te maken dat de gronden geslacht en godsdienst als directe discriminatie worden gevoeld en de grond leeftijd meestal indirecte discriminatie oplevert: bij leeftijd is het vaak een mix van factoren die de ongeschiktheid voor de functie bepaalt. Leeftijd is dan de doorslaggevende factor, in combinatie met opleiding, werkervaring, netwerk, motivatie voor de functie enzovoorts. Dit verderaf gelegen verband heeft tot gevolg dat klager zich niet snel tot de rechter wendt. Toch valt er iets voor te zeggen om dat wel te doen. Een sollicitant die een baan aan zijn neus voorbij ziet gaan omdat een werkgever bepaalde vooroordelen koestert ten aanzien van leeftijd, bevindt zich in dezelfde positie als een zwangere vrouw of een vrouw die uit religieuze overtuiging een hoofddoek draagt. Alle drie wordt om een discriminatoire reden de toegang tot arbeid ontzegd. De jurisprudentie over leeftijdsdiscriminatie vormt zich mondjesmaat en komt vooral uit het buitenland. Hieronder volgen argumenten die werkgevers regelmatig aanvoeren als objectieve rechtvaardiging, al naar gelang de leeftijd van de kandidaat:

3 Jongeren op de arbeidsmarkt Kostenbesparing. Jongeren zijn goedkoop en ouderen zijn duur. Salaris en leeftijd zijn vaak aan elkaar gekoppeld. Voor ongeschoold werk komen vrijwel uitsluitend jongeren in aanmerking. De Wet Minimum jeugdloon (WML) valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid sub a WGBL. Deze uitzondering op het verbod van leeftijdsonderscheid beoogt jongeren deel te laten nemen aan het arbeidsproces en werkervaring op te laten doen, evenals de Wet tijdelijke verruiming ketenregeling, die tussen juli 010 en januari 01 van kracht was en het mogelijk maakte om vaker en langer opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan met werknemers jonger dan 7 jaar. Sociaal aansluitingsargument. Gezien de samenstelling van het personeelsbestand is de ideale kandidaat rond de 5 jaar. Een werkgever die op zoek is naar een dynamische medewerker denkt die dynamiek te bereiken door mensen van dezelfde leeftijdcategorie bij elkaar te plaatsen. Hier ligt de veronderstelling aan ten grondslag dat medewerkers van eenzelfde leeftijd dezelfde interesses hebben, ofwel in dezelfde levensfase verkeren. Met de leeftijdsvermelding in de vacaturetekst wordt een leeftijdsindicatie gegeven, zodat de sollicitant zich een beeld kan vormen van het personeel dat er werkzaam is en voor zichzelf kan beslissen of hij daartussen past. Doorvragen leert dat de werkgever in feite vreest voor evenwichtsverstoring. Ik kan daar niet iemand van 5 of 40 tussen plaatsen, die heeft andere interesses. Aansluiting doelgroep. Enkele voorbeelden: Een hostessenservice werft studenten met een verzorgd uiterlijk voor een auto en motorbeurs. Een kledingzaak voor jongerenmode werft jonge medewerkers (M/V) met een vlot uiterlijk. Aan de functieeis jong ligt vaak een commerciële gedachte ten grondslag: personeel waar klanten zich in herkennen wekt vertrouwen, waardoor zij sneller tot een aankoop zullen overgaan. Of deze veronderstelling op waarheid berust valt te betwijfelen. Het beheersen van verkooptechnieken is niet aan leeftijd gebonden. Gezagsargument. Een bedrijf met een jonge leidinggevende zoekt jonge medewerkers omdat er bij voorbaat vanuit wordt gegaan dat een oudere werknemer geen leiding accepteert van een jongere baas. Ook worden jongeren geworven vanuit de gedachte dat die gemakkelijker kneedbaar zijn en dat oudere werknemers zich sneller met de bedrijfsvoering gaan bemoeien. Uitstroomargument. De gemiddelde leeftijd van het huidige personeelsbestand is in de 50 en binnen enkele jaren is een gelijktijdige uitstroom te verwachten in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het bedrijf werft jongeren om te voorkomen dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt. Het is nog maar de vraag of het doel met het werven van jongeren wordt bereikt. Zittend personeel heeft nog tien jaar of meer te gaan voordat sprake is van uitstroom. Cijfers over arbeidsmobiliteit onder jongeren tonen aan dat nieuwe medewerkers vaak binnen enkele jaren weer vertrokken zijn, dus het argument dat jongeren de continuïteit moeten waarborgen berust op verouderde ideeën over leven sloop. Het frisse ideeën argument Werkgevers denken dat nieuwe ideeën van jongeren moeten komen omdat pas afgestudeerden over up to date kennis beschikken. Tegen dit argument kan worden ingebracht dat een werkgever meestal zelf verantwoordelijk is voor het vastroesten van zittend personeel. Denk bijvoorbeeld aan het ontbreken van bijscholingen of de mogelijkheid tot functieverandering binnen een bedrijf. Junior of startersfunctie. De aanduiding junior of starter in de functieomschrijving verduidelijkt dat niet veel werkervaring is vereist. In de praktijk wordt bij dit profiel vrijwel altijd een jonge kandidaat gezocht. Werkgevers die daarop worden aangesproken brengen hiertegen in dat junior of starter niet naar leeftijd verwijst maar naar het functieniveau. Steeds meer werknemers veranderen van loopbaan. Daardoor is het goed mogelijk dat een kandidaat van veertig starter kan zijn in een bepaalde functie. Niet goed valt in te zien waarom een kandidaat van 40 jaar te oud zou zijn voor een junior of startersfunctie, aangezien hij nog door kan groeien in de functie. Beroepsopleidingen. Artikel f WGBL verbiedt leeftijdsonderscheid bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding. Slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gerechtvaardigd dat bepaalde competenties aan leeftijd zijn gebonden. Daarvan kan sprake zijn bij fysieke en mentale capaciteiten. Een voorbeeld is de leeftijdsgrens van 6 jaar voor de opleiding tot luchtverkeersleider (CRM oordeel 0091). Het opleidingscentrum heeft succesvol aangetoond dat er een verband is tussen leeftijd en vaardigheden en daarmee invloed heeft op de slagingskans van luchtverkeersleiders. Ouderen op de arbeidsmarkt Seniorfunctie. Wat voor de junior of startersfunctie geldt, geldt ook voor de senior functie. Het begrip senior wordt vaak gekoppeld aan leeftijd terwijl het aan het functieniveau gerelateerd zou moeten zijn. Voor een seniorfunctie mag een minimum en maximum aantal jaren werkervaring worden gevraagd. Minimum en maximum jaren werkervaring. Het stellen van een minimum ervaringseis klinkt begrijpelijk. Het vragen van een maximum aantal jaren

4 4 werkervaring doet daarentegen enigszins vreemd aan, want hoe kan werkervaring nou een nadeel zijn? Daarvan is sprake in CRM oordeel 0084, waarin een man heeft gesolliciteerd naar de functie van advocaatmedewerker bij een advocatenkantoor. Het advocatenkantoor hanteerde voor de functie de eis dat de kandidaat maximaal acht jaar ervaring mocht hebben in het arbeidsrecht. De man had 15 jaar ervaring en is daarom afgewezen. Het advocatenkantoor heeft met de maximumervaringseis onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Dit onderscheid is objectief gerechtvaardigd, omdat de maximumervaringseis passend en noodzakelijk is om het doel van het onderscheid te bereiken, te weten het waarborgen van de continuïteit van het kantoor. Doorgroeiargument. Dit argument lijkt veel op het gesloten loopbaansysteem. De werkgever voert aan dat je bepaalde echelons moet hebben doorlopen, voordat je voldoende ervaring hebt opgedaan om door te kunnen groeien. Een jonge leeftijd is daarbij van belang omdat het opdoen van functiespecifieke kennis tijd kost. Bijvoorbeeld als rayonmanager in de farmaceutische industrie. De werkgever investeert in het kostbare opleidingstraject van de werknemer en heeft daarvan pas na een aantal jaren rendement. Dan pas kan de werknemer doorstromen naar een hogere functie waar deze kennis voor nodig is. Leeftijd is echter geen noodzakelijke eis. Met een concurrentiebeding voorkomt de werkgever dat hij rendementsverlies lijdt. Gezien de arbeidsflexibiliteit is het idee dat een werknemer 10 jaar in dienst blijft niet realistisch. Seniorenregelingen. Het doel van bijzondere arbeidsvoorwaarden voor oudere werknemers is om uitval van deze werknemers te voorkomen. Door het toekennen van extra vakantiedagen en vrijstelling te verlenen van overwerk wordt er rekening gehouden met de verminderde belastbaarheid van oudere werknemers. Op zichzelf zijn deze regelingen in strijd met het verbod van onderscheid op grond van leeftijd. Onderscheid is slechts gerechtvaardigd als hiervoor een objectiveerbare reden aanwezig is. Seniorenregelingen kunnen ook nadelig uitpakken, bijvoorbeeld wanneer een 49 jarige werkzoekende niet wordt uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek voor een functie van vijf jaar, vanwege aanspraak op een hoge WWuitkering bij een ontslag boven de 5 jaar. Tot slot: Onbekendheid met de WGBL. We zullen het niet meer doen. Onbekendheid met de WGBL wordt vooral aangevoerd door werkgevers die in een vacature naar een bepaalde leeftijd vragen. Artikel 9 WGBL bepaalt dat indien bij een openlijke aanbieding van een betrekking onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, de grond daarvan uitdrukkelijk moet worden vermeld. De verscheidenheid aan argumenten die een werkgever kan aanvoeren ter rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid, werpt de vraag op of de WGBL effectieve rechtsbescherming biedt aan een sollicitant die op grond van leeftijd wordt afgewezen. De vier ADB s constateren dat aandacht voor leeftijd in de media er niet alleen voor heeft gezorgd dat het aantal vacatures met een leeftijdsvermelding flink is afgenomen, het heeft er ook toe geleid dat werkgevers vaker een neutrale afwijzingsreden aanvoeren. Het is de werkgever die beslist wie de beste kandidaat is en een afwijzing kan liggen in een veelheid van in het CV gelegen factoren. Een werkgever speelt vrijwel altijd op safe wanneer hij een neutrale afwijzingsreden noemt die verband houdt met het CV of de motivatiebrief. Wie kent ze niet, standaardzinnen als: Kandidaten die beter bij de profielschets aansluiten, meer relevante werkervaring hebben, kandidaten die enthousiaster zijn? Op basis van meldingen die de ADB s ontvangen is aannemelijk dat er een groot aantal sollicitanten is dat vanwege hun leeftijd worden afgewezen, maar dat niet kunnen bewijzen omdat objectieve feiten ontbreken. Alleen het gevoel te worden gediscrimineerd of een opmerking in een één op één situatie is onvoldoende om in rechte als bewijs aan te voeren. Om inzicht te krijgen in de omvang van leeftijdsdiscriminatie bij werving & selectie kan een praktijktest uitkomst bieden. Eind 011 leidde een praktijktest in het kader van een afstudeeronderzoek van twee studenten van de Vrije Universiteit tot onthutsende resultaten: in ruim 75 procent van de gevallen gaan uitzendbureaus in op verzoeken van werkgevers om geen allochtone werknemers te leveren. En wat is het percentage wanneer men allochtone werknemers door oudere werknemers vervangt? Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet: Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond ook, is niet toegestaan

5 Casus:Beoordeling startersregeling Een gemeente wil graag een regeling verlengen, die er op gericht is om starters op de woningmarkt een financieel steuntje in de rug te bieden. Het doel van de regeling is dat het voor meer mensen mogelijk wordt om een huis te kopen. De bestaande startersregeling kent een leeftijdsgrens van 5 jaar. De gemeenteraad was benieuwd of zo n leeftijdsgrens wel is toegestaan en geen discriminatie oplevert, daarom vroegen ze het ADB de huidige regeling te beoordelen op mogelijk onderscheid op grond van leeftijd. Het ADB kwam tot de volgende conclusie. De leeftijdsgrens in de regeling is niet in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Deze wet is namelijk alleen van toepassing op de terreinen arbeid en beroepsonderwijs. Dat is dus heel duidelijk. In het advies staat de conclusie van het ADB, maar met onderstaande kanttekening. Het is uiteraard aan de gemeente om te bepalen of ze rekening houdt met hetgeen in de kanttekening staat. "Een aantal mensen voelt zich wellicht wel uitgesloten van de regeling vanwege hun leeftijd. In de evaluatie van de regeling over de afgelopen jaren staat een opmerking over de voorwaarden: Leeftijd: de makelaars en hypotheekadviseurs geven aan dat de overgrote meerderheid die in aanmerking wil komen voor een starterslening een prille net afgestudeerde starter is met een leeftijd vanaf jaar tot circa 0 jaar. Deze groep zet veelal de eerste stap op de koopwoningmarkt. Een enkele keer is men ouder dan 5 jaar. De vraag is dan hoeveel starters boven de 5 jaar een beroep zullen doen op de regeling. Het argument van de gemeente is valide waar het gaat om een snellere aflossing vanwege inkomensgroei, maar andere argumenten worden in feite ondervangen door het geringe beroep dat op de regeling gedaan zal worden door 5plussers." Het ADB adviseerde om de startersregeling zonder leeftijdsgrens vast te stellen om een mogelijk gevoel van discriminatie te vermijden. 5

6 Casus:Toegestaan onderscheid op grond van leeftijd Een vrouw voelt zich op grond van haar leeftijd gediscrimineerd. Zij is de laatste jaren afhankelijk van een rolstoel door zware artrose. Mevrouw had in de krant gelezen dat het mogelijk was om kraakbeendefecten in knieën goed te herstellen via de implantatie van lichaamseigen kraakbeenvormende cellen. Deze cellen worden uit de knie gehaald, buiten het lichaam opgekweekt en weer teruggezet (dit proces heet autolot chondrocyten implantatie ACI). Dit leek voor haar uitkomst te bieden, minder pijn en de hoop om weer zelfstandig te lopen. Bij navraag bij de orthopedische afdeling van het ziekenhuis krijgt zij echter van de orthopeed te horen dat zij vanwege haar leeftijd niet meer in aanmerking komt voor deze ingreep. De vrouw heeft de kwestie voorgelegd aan het ADB. Het ADB heeft mevrouw uitgelegd dat hier volgens de wet geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Het ADB wilde echter weten waarom de orthopeed deze mevrouw heeft afgewezen voor de behandeling en zocht contact met de desbetreffende orthopeed. Hij vertelde dat er inderdaad een leeftijdsgrens is. Dit omdat uit onderzoek is gebleken dat de behandeling niet meer werkt bij patiënten van boven de 60 jaar. Verder gaf hij aan dat bij de toepassing van ACI het van belang is om kraakbeendefecten zo snel mogelijk na het ontstaan te behandelen. In een beschadigd gewricht waar een patiënt al weken of maanden mee rondloopt, lijkt het kraakbeenherstellend vermogen van de cellen namelijk sterk afgenomen en wordt het gewrichtsmilieu ongunstig beïnvloed. Bij langer bestaande kraakbeendefecten lijkt het daarom beter eerst het gewrichtsmilieu te herstellen. Wel hoopte hij dat in de toekomst deze behandeling ook mogelijk zou zijn voor mensen zoals mevrouw met een zware vorm van artrose. De orthopeed vond het jammer om te merken dat hij mevrouw niet goed had uitgelegd waarom zij niet in aanmerking komt voor de behandeling. Hij biedt hiervoor zijn excuses aan. Mevrouw is blij met de verdere uitleg, maar teleurgesteld dat ze niet geholpen kan worden. 6

7 Casus:Leeftijdsgrens voor stembureau Een burgemeester van een middelgrote stad wil de deelname van stembureauleden binden aan een maximumleeftijd. Volgens de burgemeester wordt de kans op het maken van fouten namelijk groter na het zeventigste levensjaar. Het ADB krijgt enkele klachten over deze maatregel, die wordt gezien als leeftijdsdiscriminatie. Onderzoek wijst uit dat onder meer de Kiesraad een onder noch een bovengrens hanteert voor de bemensing van stembureaus. Bovendien heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties al in 1999 gemeld een leeftijdscriterium niet van toepassing te achten voor het werken in het stembureau. Dit heeft hij toen ook laten weten aan de Nederlandse gemeenten. De bestaande wetgeving biedt één van de politieke partijen in de gemeenteraad van de desbetreffende stad de mogelijkheid om een motie in te dienen tegen de afgekondigde beperking. Die wordt met een ruime meerderheid aangenomen. Daarmee is de leeftijdsbegrenzing van de baan. Het ADB heeft zich verder, als de motie niet wordt overgenomen, bereid getoond om het vraagstuk over de leeftijdsgrens voor te leggen aan het College voor de Rechten van de Mens. 7

8 Discriminatie in NoordHolland in beeld Onderstaand een overzicht van het aantal klachten dat door de vier regionale ADB s van NoordHolland in 01 in behandeling is genomen. Uitgesplitst naar de discriminatiegrond van de klacht. Gronden Ras/herkomst/kleur Antisemitisme Godsdienst en levensovertuiging Hetero of homoseksuele gerichtheid Geslacht Leeftijd Nationaliteit Handicap of chronische ziekte Burgerlijke staat Arbeidsduur Politieke gezindheid Anders Arbeidscontract vast / tijdelijk Totaal Amsterdam Amstelland Gooi en Vechtstreek Kennemerland (inclusief antisemitisme) (inclusief arbeidscontract Zaanstreek Waterland Totaal Bureau Discriminatiezaken Kennemerland IS EEN INITIATIEF VAN DE SAMENWERKENDE ANTIDISCRIMINATIEBUREAUS IN DE PROVINCIE NOORDHOLLAND 8 Botenmakersstraat TE Zaandam Postbus AG Haarlem Postbus NA Amsterdam Postbus BL Hilversum FOTOGRAFIE; THOMAS VAN SCHAIK VORMGEVING EN PRODUCTIE