Masterscriptie Arbeidsrecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Arbeidsrecht Het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent? Robbert Reijnen Datum van inlevering: 25 augustus 2014 Scriptiebegeleider: mevrouw Ilse Zaal Robbert Reijnen

2 Inhoudsopgave: - Inleiding 1 - Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter De ontbindingsprocedure Gewichtige redenen Ontbinding wegens een dringende reden Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden De ontbinding wegens wanprestatie 6 - Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden Opzegtermijnen Onregelmatige opzegging Kennelijk onredelijke opzegging 9 - Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding De grondslag van de ontslagvergoeding Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging Kritiek op de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst Kritiek op het huidige duale ontslagstelsel 22 - Hoofdstuk 4: Het nieuwe ontslagrecht Het nieuwe ontslagrecht De transitievergoeding De grondslagen van de transitievergoeding 29 Robbert Reijnen Datum van inlevering: 25 augustus 2014 Scriptiebegeleider: Ilse Zaal Adres: Kadoelenstraat KS Purmerend Telefoonnummer: doubler_90@hotmail.com Robbert Reijnen

3 - Hoofdstuk 5: De kritiekpunten op de transitievergoeding : De ontslagroutes De redelijkheidstoetsing Hoogte ontslagvergoeding De billijke vergoeding 34 - Hoofdstuk 6: Conclusie 36 - Literatuurlijst 41 Robbert Reijnen

4 Inleiding Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 18 februari 2014 aangenomen. Het wetsvoorstel is uiteindelijk zonder grote wijzigingen op 10 juni 2014 aangenomen door de Eerste Kamer. De wet wijzigt het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en een aantal onderwerpen van de Werkloosheidwet. In mijn scriptie wordt aandacht besteed aan de wijzigingen in het ontslagrecht met betrekking tot de mogelijkheden een vergoeding te krijgen bij ontslag. In het huidige ontslagrecht bestaan er twee verschillende procedures waarbij er een mogelijk recht op een vergoeding bij ontslag kan bestaan. Deze procedures zijn de ontbindingsprocedure en de procedure om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever heeft nu nog de mogelijkheid om te kiezen tussen deze twee procedures om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij het nieuwe ontslagrecht is deze keuze er niet meer. Ook worden de mogelijkheden om een ontslagvergoeding te krijgen drastisch veranderd. Ik zal in deze scriptie allereerst de huidige mogelijkheden op een ontslagvergoeding beschrijven. Ik zal ook ingaan op de grondslagen van deze ontslagvergoedingen en de kritiekpunten op het huidige systeem van ontslagvergoedingen. Daarna zal ik de mogelijkheden op een ontslagvergoeding volgens het Wet werk en zekerheid beschrijven waarbij ook weer ingegaan zal worden op de grondslagen en de kritiekpunten op deze mogelijkheden. Uiteindelijk wil ik met deze scriptie een antwoord geven op de volgende onderzoeksvraag: Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent? Robbert Reijnen Pagina 1

5 Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter Of een ontslagvergoeding verschuldigd is hangt in de eerste plaats af van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat geen wettelijke verplichting tot het betalen van een ontslagvergoeding. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen kunnen wel overeenkomen dat er een ontslagvergoeding betaald moet worden. In beginsel heeft de werkgever alleen een mogelijke verplichting tot het betalen van een ontslagvergoeding aan de werknemer indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter. Bij de opzegging moet dan sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag of een onregelmatige opzegging. 1 Ik zal in dit hoofdstuk ingaan op de ontslagvergoeding bij ontbinding door de kantonrechter. 1.1 De ontbindingsprocedure Zowel de werknemer als de werkgever kunnen de rechter ten alle tijden verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Elk beding, waarbij de bevoegdheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesloten of beperkt is, is nietig volgens artikel 7:685 lid 1 BW. De ontbindingsprocedure wordt ingeleid met een verzoekschrift. Tegen een beschikking krachtens artikel 7:685 BW kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld volgens artikel 7:685 lid 11 BW. Volgens vaste jurisprudentie staat wel hoger beroep open op grond dat artikel 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing is gelaten of ten onrechte is toegepast. Dit geldt wanneer het artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beginsel van hoor en wederhoor door de rechter is geschonden. 2 De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:647 BW, 7:648 BW, 7:670 BW en 7:670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 3 Indien het verzoek tot ontbinding verband houdt met een opzegverbod zal het van het gewicht van de aangevoerde redenen afhangen of het verzoek toch kan worden toegelaten. Zo kon volgens de Kantonrechter Zwolle het feit dat er een verband is tussen de ontbinding en het OR- 1 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 2

6 lidmaatschap de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet verhinderen. 4 Er is geen duidelijk termijn gesteld voor het instellen van een ontbindingsverzoek. Wel moet hierbij de nodige voortvarendheid betracht worden. Zo werd het verzoek tot ontbinding afgewezen toen het tijdsverloop tussen het verzoek tot ontbinding en de dringende reden die hieraan ten grondslag lag niet passend meer was. 5 Deze voortvarendheid moet ook worden betracht bij een verzoek tot ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden. 6 Een werknemer mag na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever nog ontbinding verzoeken. De rechter moet dan wel onderzoeken of er nog voldoende grond is om eerder dan de datum waartegen is opgezegd, te ontbinden. De vergoeding die kan worden toegekend mag echter alleen betrekking hebben op de gevolgen die de vervroeging van het ontslag betreffen Gewichtige redenen Als gewichtige redenen worden volgens artikel 7:685 lid 2 beschouwd, omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, als ook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 8 De kantonrechter bepaalt zelf gelet op de feiten en omstandigheden of er sprake is van een dringende reden of van een verandering van de omstandigheden. Wat de verzoeker stelt is hierbij niet doorslaggevend Ontbinding wegens een dringende reden Artikel 7:685 BW bevat geen bepaling voor de toekenning van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden. Dit betekent echter niet dat er nooit sprake zal zijn van een verplichting om een vergoeding te betalen. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de partij die aan de wederpartij een dringende reden geeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wanprestatie pleegt. 10 Wanneer ontbinding wordt uitgesproken op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, is de wederpartij op grond van artikel 7:677 lid 3 BW schadeplichtig. Volgens 4 Ktr. Zwolle 23 januari 2002, JAR 2002, Ktr. Rotterdam 9 juli 2007, LJN BB Ktr. s-hertogenbosch 7 december 1993, JAR 1994, HR 11 december 2009, JAR 2010, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 4 april 1986, NJ 1986, HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. Robbert Reijnen Pagina 3

7 artikel 7:677 lid 4 heeft de wederpartij, ingeval een der partijen schadeplichtig is, de keus om de gefixeerde schadevergoeding of de volledige schadevergoeding te vorderen. 11 Indien een vergoeding door partijen wordt gevraagd moet de rechter hier een beslissing over nemen. De rechter is echter niet verplicht een vergoeding toe te kennen. 12 De gefixeerde schadevergoeding is een bedrag gelijk aan het loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij rechtmatige opzegging had behoren te duren. 13 De volledige schadevergoeding omvat slechts de schade die is veroorzaakt door het niet in acht nemen van de opzegtermijn. 14 Artikel 7:678 lid 2 BW noemt een aantal voorbeelden van situaties die in beginsel als dringende reden voor ontbinding voor de werkgever kunnen worden beschouwd. Artikel 7:679 lid 2 BW somt enkele voorbeelden van een dringende reden voor de werknemer op. Of er sprake is van een dringende reden hangt altijd af van de omstandigheden van het geval. 1.4 Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden Op grond van artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter, indien hij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. In dit artikel wordt niet duidelijk gemaakt wanneer er sprake is van een verandering van omstandigheden. Het tweede lid geeft alleen aan dat de veranderde omstandigheden van dien aard moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn dient te eindigen. Wanneer hier sprake van is moet per geval door de rechter worden beslist. De bekendste voorbeelden zijn de verstoorde arbeidsrelatie en bedrijfseconomische redenen. 15 In dit wetsartikel wordt ook niet duidelijk gemaakt hoe deze billijke vergoeding berekend dient te worden. Dit wordt duidelijk gemaakt in de op 30 oktober 2008 gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Hierin wordt duidelijk gemaakt dat per 1 januari 2009 de vernieuwde kantonrechtersformule zal worden gebruikt om de vergoeding bij ontbindingszaken te berekenen waarin het 11 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 22 september 1995, JAR 1995, R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p HR 1 februari 1946, NJ 1946, R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 40. Robbert Reijnen Pagina 4

8 verzoekschrift op of na 1 januari 2009 wordt ingediend. 16 Deze aanbevelingen vormen slechts richtlijnen waaraan procespartijen geen rechten kunnen ontlenen. 17 De kantonrechtersformule luidt als volgt: ontslagvergoeding = A x B x C. Volgens Aanbeveling 3.2 staat de A in de formule voor het aantal gewogen dienstjaren van de werknemer. Voor de berekening van A wordt de diensttijd berekend aan de hand van de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen voor 1. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen voor 1,5. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen voor 2. Volgens Aanbeveling 3.2 gaat de A-factor uit van het beginsel dat trouwe dienst van invloed is op de hoogte van de ontbindingsvergoeding. De leeftijdscorrectie ziet toe op de verslechterende arbeidsmarktpositie van de werknemer door het ouder worden. Volgens Aanbeveling 3.3 staat de B in de formule voor de beloning van de werknemer. Het gaat hier in beginsel om het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Van een vast looncomponent is sprake indien deze structureel van aard is en het component overeengekomen is tussen werkgever en werknemer. Bovendien dient het component eenvoudig vast te stellen te zijn. 18 De C in de formule staat voor de correctiefactor. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor gelijk aan 1. Hierbij kan men denken aan gevallen waarin sprake is van reorganisatieontslagen. 19 Ook kan een hogere correctiefactor dan 1 worden gehanteerd. Zo maakte de Rechtbank Haarlem gebruik van een correctiefactor van 1,4 omdat de werkgever de indruk had gegeven dat de kritieken op het disfunctioneren van de werknemer er slechts later bij zijn gehaald om het gebrek aan vertrouwen in de werknemer te kunnen construeren. 20 Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever sprake is, dan is de correctiefactor gelijk aan 0 volgens Aanbeveling 3.4. Dan zal dus geen vergoeding worden toegekend. Is er sprake van enige vorm van verwijtbaarheid 16 P.G. Vestering, De nieuwe kantonrechtersformule, TAP , p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Rb. Haarlem, 8 april 2003, JAR 2003, 125. Robbert Reijnen Pagina 5

9 aan de zijde van één van de partijen dan wel van verwijtbaarheid van zowel de werknemer als de werkgever, dan wordt de ernst van de verwijten via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht volgens Aanbeveling 3.4. De overige omstandigheden van het geval, zoals de slechte financiële positie van de werkgever of de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer worden ook via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht meldt deze paragraaf van de Aanbeveling. 1.5 De ontbinding wegens wanprestatie Zowel de werknemer als de werkgever kunnen volgens artikel 7:686 BW aan de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie vragen. Hierbij moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst van de wederpartij volgens artikel 6:265 lid 1 BW. Indien de door één van de partijen verzochte ontbinding door de rechter wordt toegewezen, maakt die partij aanspraak op vergoeding van de schade doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt op grond van artikel 6:277 BW. 21 Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie kan samen met een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:685 BW worden ingesteld volgens de Hoge Raad. 22 De gewichtige reden en de wanprestatie komen gedeeltelijk met elkaar overeen. De gewichtige reden van artikel 7:685 BW is echter ruimer dan de wanprestatie. Voor een gewichtige reden is het namelijk niet noodzakelijk dat er sprake is van een ernstig te kort schieten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. 23 Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst kan ook beëindigd worden door opzegging. Dit is een eenzijdige rechtshandeling van één van de partijen die gericht moet zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 24 Een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd kan volgens artikel 7:667 lid 3 BW alleen worden opgezegd indien deze bevoegdheid schriftelijk door partijen is overeengekomen. Om een arbeidsovereenkomst op te zeggen dienen de partijen aan wettelijke vereisten te voldoen. Voor de werkgever betekent dit dat hij rekening moet houden met het algemene opzegverbod, bijzondere opzegverboden en de opzegtermijn. 21 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737, m.nt. P.A. Stein. 23 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 6

10 De werknemer moet rekening houden met de opzegtermijn indien hij de overeenkomst wil opzeggen. 2.1 Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt dient hij rekening te houden met de bijzondere ontslagverboden die gelden bij opzegging. Indien een werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod de arbeidsovereenkomst opzegt en de werknemer hier tijdig een beroep op doet, heeft de opzegging geen rechtsgevolg. De bijzondere ontslagverboden zijn opgenomen in artikel 7:646 BW, 7:647 BW, 7:670 BW en 7:670a BW, de AWGB, de WGBH/CZ, de WGBL, de Wet aanpassing arbeidsduur en artikel 104 Pensioenwet. 25 Naast deze bijzondere opzegverboden geldt ook het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA. De werkgever heeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig. Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming is vernietigbaar. Deze preventieve toets is van belang als onafhankelijke toets op onredelijk ontslag en om zwakke groepen op de arbeidsmarkt te beschermen. 26 Naast de toestemming van het UWV moet ook de juiste opzegtermijn in acht worden genomen. Deze plicht geldt voor zowel de werknemer als de werkgever. De opzegging vindt in beginsel plaats tegen het einde van de maand. 2.2 Opzegtermijnen De opzegtermijnen voor de werkgever en de werknemer verschillen van elkaar. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van de opzegging korter dan vijf jaar heeft geduurd één maand. Deze termijn wordt voor iedere opvolgende periode van vijf jaar verlengd tot een maximum van vier maanden volgens artikel 7:672 lid 2 BW. Deze termijn begint pas te lopen nadat de werkgever de vergunning van het UWV heeft gekregen. Indien de toestemming door het UWV is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn met één maand verkort. 27 Er moet volgens lid 4 van dit artikel echter wel altijd minstens een termijn van één maand overblijven Van de termijn van lid 2 mag volgens lid 5 alleen bij cao ten nadele van de werkgever worden afgeweken. De door de werknemer in acht te nemen termijn is volgens lid 3 één 25 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Amsterdam: Sdu Uitgevers 2004, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 73. Robbert Reijnen Pagina 7

11 maand. Van deze termijn kan schriftelijk worden afgeweken. Indien voor de werknemer een langere opzegtermijn wordt overeengekomen mag deze niet langer zijn dan zes maanden. De opzegtermijn van de werkgever mag dan niet korter zijn dan de dubbele duur van de opzegtermijn van de werknemer volgens lid 6 van artikel 7:672 BW. Indien partijen een proeftijdbeding hebben opgenomen in de arbeidsovereenkomst hoeven zij volgens artikel 7:676 BW geen opzegtermijn in acht te nemen om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen. Een vergunning van het UWV is dan ook niet nodig voor de werkgever. 2.3 Onregelmatige opzegging Indien de werkgever of de werknemer zich niet houdt aan de geldende opzegtermijn of de arbeidsovereenkomst tegen de verkeerde dag opzegt, is er sprake van een onregelmatige opzegging. Een onregelmatige opzegging zorgt er niet voor dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. Wel is er sprake van schadeplichtigheid. 28 Artikel 7:677 lid 2 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, schadeplichtig is. De wederpartij kan dan een volledige of een gefixeerde schadevergoeding vorderen. De gefixeerde schadevergoeding is volgens artikel 7:680 lid 1 BW gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij de volledige schadevergoeding komen als schadepost alleen in aanmerking de posten die verband houden met de onregelmatigheid van de opzegging van de dienstbetrekking. 29 Hier wordt gekeken naar de werkelijk geleden schade als gevolg van het niet- naleven van de opzegtermijn. Hier wordt dus bijvoorbeeld ook rekening gehouden met het feit of de werknemer binnen de juiste opzegtermijn een baan vindt. Ook wordt hier gekeken naar andere componenten dan het bruto loon zoals bijvoorbeeld fooien. Deze tellen voor de gefixeerde schadevergoeding niet mee. 30 Artikel 7:680 lid 5 BW geeft de rechter de bevoegdheid de wettelijke of contractuele schadevergoeding te matigen. Zo kan de rechter een geëiste gefixeerde schadevergoeding matigen op grond van artikel 7:680 lid 5 BW. Criteria voor de matiging worden niet door de wet gegeven. De rechter dient met alle omstandigheden van het concrete geval rekening te houden om te bepalen of de gefixeerde schadevergoeding gematigd dient te worden. Zo kan de financiële positie van de werkgever 28 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 90. Robbert Reijnen Pagina 8

12 voor de rechter een aanleiding zijn om de schadevergoeding te matigen. 31 Ook kan een reden tot matiging zijn dat de werknemer snel na het ontslag een andere baan vindt waardoor de werkelijke schade van de werknemer lager is dan de gefixeerde schade. 32 De wet voorziet niet in een mogelijkheid de volledige schadevergoeding te matigen. Anders dan artikel 7:680 lid 5 BW voor de gefixeerde schadevergoeding bepaalt, kent de wet geen specifieke matigingsbepaling voor een vordering waarbij de werknemer de volledige schadevergoeding vordert op grond van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een mogelijk beroep op artikel 6:109 lid 1 BW, waarin een algemene matigingsbevoegdheid voor schadevergoedingen is gegeven, zou in beginsel kunnen slagen indien kan worden aangetoond dat toewijzing van de volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 33 Een opzegging kan tegelijkertijd vernietigbaar en onregelmatig zijn. Dit is het geval als de werkgever de werknemer wegens een dringende reden op staande voet ontslagen heeft maar er achteraf geconcludeerd moet worden dat er geen sprake van een dringende reden was. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst dan zonder de toestemming van het UWV opgezegd waardoor deze vernietigbaar is terwijl ook de opzegtermijn niet in acht is genomen waardoor de opzegging onregelmatig is. De werknemer heeft dan de keuze de opzegging te vernietigen of een schadevergoeding te vorderen, al dan niet tezamen met een vordering wegens de kennelijke onredelijkheid van de opzegging Kennelijk onredelijke opzegging Ingevolge artikel 7:681 lid 1 BW kan de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen indien de opzegging kennelijk onredelijk is. In lid 2 van dit artikel staan enkele voorbeelden voor een kennelijk onredelijke opzegging. Zo is dit onder andere het geval bij een opzegging zonder opgave van redenen of wanneer de gevolgen van de opzegging voor de wederpartij te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. De gevolgen van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn dat de rechter er voor kan kiezen de wederpartij een schadevergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW of de werkgever kan veroordelen de dienstbetrekking te herstellen op grond van artikel 7: HR 28 september 1984, NJ 1985, HR 21 oktober 1983, NJ 1984, Hof Amsterdam 17 december 2013, JAR 2014, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 9

13 BW. 35 De hoogte van de schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijke opzegging wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. 36 Ook indien een ontslag geen financiële gevolgen voor de werknemer heeft, kan het toch kennelijk onredelijk zijn. 37 In gevallen waarin wordt aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient de rechter te kijken naar de omstandigheden zoals die golden tijdens het ontslag. Latere omstandigheden mogen alleen in aanmerking genomen worden indien die aanwijzingen opleveren voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. 38 Eerst moet dus worden bepaald of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, daarna moet bepaald worden wat de hoogte van de vergoeding moet zijn. In de rechtsspraak is in de geschiedenis aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule om de hoogte van de vergoeding van de kennelijk onredelijke opzegging te berekenen. 39 Deze aansluiting is in de latere rechtspraak niet meer gevolgd. In het arrest Van de Grijp/Stam is geoordeeld dat de kantonrechtersformule een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding voor vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 40 In dit arrest wordt volgens De Laat de op artikel 7:685 BW gegronde procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met die van kennelijk onredelijke opzegging vergeleken. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat deze twee procedures niet met elkaar te vergelijken zijn. 35 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 17 oktober 1997, JAR 1997, HR 3 september 1993, NJ 1993, HR 3 maart 1995, NJ 1995, Hof Arnhem 7 juli 2009, JAR 2009, HR 27 november 2009, JAR 2009, 305. Robbert Reijnen Pagina 10

14 Vervolgens wordt de taak van de rechter beschreven. De rechter moet zich bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening houden met de concrete omstandigheden en factoren om de hoogte van de vergoeding te bepalen en inzichtelijk maken hoe de hoogte van de vergoeding berekend is. 41 In het arrest Rutten/Breed geeft de Hoge Raad een nadere toelichting op de wijze waarop de hoogte bij een kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald. 42 Volgens dit arrest abstraheert het gebruiken van een algemene formule om de hoogte van de vergoeding bij de kennelijk onredelijke opzegging teveel van de nadelen die een werknemer door dit ontslag lijdt. De schadevergoeding van artikel 7:681 lid 1 heeft een bijzonder karakter omdat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft daarom een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding te bepalen. De rechter moet daarom rekening houden alle concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Hij dient daarvan in zijn beslissing ook voldoende duidelijkheid te geven zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De vergoeding moet gerelateerd worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen. Artikel 6:97 BW staat de rechter echter toe de hoogte van de vergoeding naar billijkheid te begroten. 43 Volgens De Laat houdt de hoogte van de schadevergoeding volgens de Hoge Raad in dit arrest nauw verband met omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging hebben geleid. Bovendien is de hoogte afhankelijk van onder andere de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens arbeidsmarktpositie. 44 Indien de schade lastig te begroten is moet deze geschat worden. Indien dat niet mogelijk is moet de schade naar billijkheid vastgesteld worden. 45 In de literatuur zijn verschillenden gezichtspunten naar voren gekomen hoe de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk berekend dient te worden. Zo stelt Buijs dat de aard van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure vergt dat partijen debatteren over de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. De partijen 41 J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p HR 12 februari 2010, JAR 2010, HR 12 februari 2010, JAR 2010, J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p.196. Robbert Reijnen Pagina 11

15 bepalen de grenzen van de rechtsstrijd. Bij de begroting van de schade dient rekening gehouden te worden met de werkelijke schade. Deze schade wordt concreet vastgesteld en houdt alleen de schade in die door de kennelijk onredelijke opzegging geleden is door de werknemer. Deze schade dient volledig vergoed te worden. 46 Van der Voet stelt dat de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag voornamelijk een zekere mate van genoegdoening biedt. In beginsel zal het feit dat de werknemer kennelijk onredelijk ontslagen is er niet toe leiden dat de werkgever alle schade dient te vergoeden. Alleen de schade die de werknemer door het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden moet vergoedt worden. De werknemer moet de schade die hij lijdt ten tijde van het ontslag nauwkeurig beargumenteren. De rechter heeft uiteindelijk een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. De schade dient allereerst door de rechter te worden begroot volgens artikel 6:97 BW, lukt dit niet dan moet de schade geschat worden. Wel dient hij zijn berekening van de schade inzichtelijk te motiveren. 47 Van Voss stelt dat er twee verschillende vormen van kennelijk onredelijk ontslag zijn. De eerste vorm is dat de opzegging zo kennelijk onredelijk is dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd. De tweede vorm is dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de omstandigheden waarin, de wijze waarop of de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden. Bij de eerste vorm kan de schade begroot worden aan de hand van de te verwachten levensduur van de arbeidsovereenkomst. De schade is dan het inkomen dat door de werknemer door de opzegging is misgelopen. De vergoeding kan worden gematigd indien sprake is van een vorm van verwijtbaarheid van de werknemer. Bij de tweede vorm dient bij de berekening van de hoogte van de vergoeding gekeken te worden naar de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. De omstandigheden dienen eerst begroot te worden. Indien dit niet lukt moeten zij geschat worden. Daarna zal moeten worden beoordeeld tot welke schade die tekortkoming heeft geleid. 48 Uit deze verschillende gezichtspunten in de literatuur kunnen volgens De Lange en Koster toch richtlijnen voor de berekening van de hoogte van de vergoeding worden vastgesteld. Er kan worden geconcludeerd dat de schade zoveel mogelijk concreet en volgens de regels van Boek 6 BW berekend dient te worden. De rechter zal de hoogte van de vergoeding naar redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen. De vergoeding dient als een zekere mate van 46 D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?, TRA ,4. 47 G.W. Van der Voet, De hoge Raad in Rutten/ Breed: geen magische-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p G.J.J. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA , p Robbert Reijnen Pagina 12

16 genoegdoening voor de schade die de werknemer, door het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, lijdt. De rechter dient op grond van artikel 6:97 BW de schade te begroten. Indien dit niet mogelijk is dient hij de mate van schade te schatten. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid. 49 Volgens Koster en de Lange kunnen ook uit de arresten Van de Gijp/Stam en Rutten/Breed richtlijnen gehaald worden voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. Zo zijn alle omstandigheden van het geval van belang voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. Het gaat hier om de omstandigheden die zich ten tijde van het ontslag voordeden. Ook dient rekening gehouden te worden met de omstandigheden die op het moment van het ontslag voorzienbaar zijn en dient er door de rechter op gelet te worden dat de vergoeding de benadeelde een zekere mate van genoegdoening dient te bieden. Daarnaast dient de werkgever alleen de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd door de werkgever. Volgens artikel 6:97 BW dient de schade begroot te worden door de rechter, als dat niet lukt dient de schade geschat te worden. Wanneer dat ook niet mogelijk is dient de schade naar billijkheid vastgesteld te worden. Tenslotte dient de rechter de berekening van de hoogte van de vergoeding inzichtelijk te onderbouwen. 50 Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding Het ontslagrecht in Nederland kent twee beschermende elementen. Het eerste element is het in dienst kunnen blijven en het tweede element is het aan de werknemer toekennen van een ontslagvergoeding. 51 Het ontslagrecht in Nederland heeft zowel een preventief als een duaal karakter. Het duale karakter vloeit voort uit het gegeven dat er naast de ontslagregeling van het BW ook een publiekrechtelijke regeling bestaat, namelijk het BBA De werkgever heeft de keuze om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of een verzoek te doen aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De toestemming die de werkgever bij opzegging nodig heeft van het UWV zorgt ervoor dat het ontslagrecht een preventief karakter heeft. 53 Het Ontslagbesluit geeft de toetsingsmaatstaf aan wanneer een ontslag 49 S. de Lange & M. Koster, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011, TAP , p M. Koster & S. De Lange, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update, TAP , p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 12. Robbert Reijnen Pagina 13

17 redelijk is. Bij de ontbinding zorgt de toetsing van de kantonrechter voor het preventieve karakter. Ik zal nu ingaan op de algemene grondslagen van de ontslagvergoedingen en zal daarna ingaan op de voornaamste kritiekpunten op deze ontslagvergoedingen. 3.1 De grondslag van de ontslagvergoeding In het civiele recht geldt als uitgangspunt het beginsel van pacta sunt servanda. Dit betekent dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Dit beginsel is ook van toepassing op het arbeidsrecht. 54 De rechter kan de partij die zich schuldig maakt aan het niet nakomen van de arbeidsovereenkomst dwingen zijn verplichtingen na te komen. Dit betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst nooit mag worden verbroken. Gesteld kan worden dat de ontslagvergoeding dient als compensatie omdat de arbeidsovereenkomst had moeten worden nagekomen. Het gaat hier vooral over de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst. Aangenomen kan worden dat deze grondslag impliceert dat de werkgever en de werknemer een overeenkomst met elkaar aangaan waarbij stilzwijgend de bedoeling bestaat dat de overeenkomst gedurende zekere tijd zal voortduren. De arbeidsovereenkomst kan namelijk worden aangemerkt als een duurovereenkomst. 55 Hiertegen kan worden ingebracht dat het voortijdig beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in strijd is met het uitgangspunt dat een werknemer ervan mag uitgaan dat de overeenkomt zal voortduren tenzij er door partijen verwachtingen zijn gewekt dat de arbeidsovereenkomst een bepaalde duur zal hebben. 56 De situatie dat een werknemer dezelfde baan voor de rest van zijn leven zal hebben is tegenwoordig moeilijk voor te stellen. Daarnaast is het streven naar een zekere continuïteit van de arbeidsovereenkomst een tweede grondslag. Als de ontslagvergoeding die door de werkgever moet worden betaald duurder wordt, zal dit leiden tot stimulatie om de overeenkomst voort te laten duren. 57 De vraag is of dit gewenst is nu er steeds meer belang wordt gehecht aan flexibiliteit en doorstroming op de arbeidsmarkt. Deze eerste twee grondslagen gelden als rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding bij de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit is ook het geval bij de onregelmatige opzegging nu de opgezegde partij erop mag vertrouwen dat de 54 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Robbert Reijnen Pagina 14

18 arbeidsovereenkomst nog enige tijd zou voortduren. Dit vertrouwen is echter door de wederpartij beschaamd. De daaruit voortvloeiende schade komt dan voor vergoeding in aanmerking. 58 In Nederland dient er voor ontslag een redelijke grond te zijn. Een bevestiging hiervoor kan gevonden worden in IAO-Verdrag 158. Artikel 4 van dit verdrag geeft aan dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet zonder een geldige reden door de werkgever beëindigd mag worden. 59 Dit beginsel is onder andere terug te zien in de mogelijkheid een ontslagvergoeding toe te kennen bij een kennelijk onredelijk ontslag. De opzegging kan kennelijk onredelijk zijn vanwege het ontslagmotief. Indien er geen redelijke grond voor ontslag is of deze is niet voldoende zwaarwegend, dan is de opzegging in beginsel kennelijk onredelijk. 60 Zelfs indien er een redelijke grond is voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan er toch een vergoeding aan de werknemer worden uitgekeerd indien de gevolgen voor het ontslag te ernstig zijn. 61 Een rechtvaardiging voor dit causale stelsel kan worden gevonden in het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Dit beginsel houdt in dat werknemer beschermd moet worden tegen de ongelijke machtspositie waarin hij verkeert ten opzichte van zijn werkgever. 62 Juist omdat de werknemer de zwakkere partij is dient de werkgever een redelijke grond te hebben om de overeenkomst te beëindigen. De redelijke grond wordt bij de ontbinding uitgedrukt via de C-factor van de kantonrechtersformule. Daarnaast zou een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding gevonden kunnen worden in de immateriële schade die het ontslag voor de werknemer heeft. Bij kennelijk onredelijk ontslag en bij de ontbinding speelt deze grondslag een rol nu deze schade samenhangt met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan. 63 De grondslag voor de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is dan ook het beginsel dat de vergoeding dient als pleister op de wonde van de beëindiging als zodanig. 64 Bij de ontbindingsprocedure zal met de immateriële 58 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 19. Robbert Reijnen Pagina 15

19 schade rekening gehouden worden met de C-factor van de kantonrechtersformule. 65 De immateriële schade als gevolg van het ontslag als zodanig is volgens van Zanten-Baris geen overtuigende rechtsgrond omdat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Wel kunnen bijkomende omstandigheden, zoals de wijze waarop de werknemer ontslagen is een rol spelen. 66 Ook kan de manier waarop de werknemer door de werkgever behandeld is voor de hoogte van de ontslagvergoeding een rol spelen. 67 Aansluiting kan dan worden gezocht bij goed werkgeverschap en de billijkheid van de ontslagvergoeding. 68 Boot ziet immateriële schade niet als een overtuigende grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Hij ziet het eindigen van de arbeidsovereenkomst als een aanvaardbaar maatschappelijk risico. 69 Naast immateriële schade is ook de vergoeding van materiële schade een grondslag voor de ontslagvergoeding. De ontslagvergoedingen bij een kennelijk onredelijk ontslag en bij ontbinding hebben ook betrekking op het vergoeden van materiële schade. 70 Het gaat hier om de noodzaak tot vergoeding van de door de werknemer als gevolg van het ontslag geleden schade, anders dan inkomensschade. 71 Naast de vergoeding op grond van materiële en immateriële schade kan ook gedacht worden aan niet terugverdiende investeringen door de werknemer. Dit is het geval indien een werknemer, met het oog op het voortzetten van de overeenkomst, investeringen heeft gedaan die niet kunnen worden gecompenseerd door een opzegtermijn in acht te nemen bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. 72 De redelijkheid en billijkheid kunnen ervoor zorgen dat er een ontslagvergoeding moet worden betaald. Van Zanten-Baris meent dat investeringen alleen vergoed kunnen worden indien de werkgever bij de werknemer de verwachting heeft gewekt dat de werknemer hier gedurende de arbeidsovereenkomst wat aan zal hebben en die investeringen zal kunnen terugverdienen. 73 Dit is volgens Van Zanten-Baris echter geen 65 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Ktr. s-hertogenbosch 20 september 2005, JAR 2006, A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p HR 21 juni 1991, NJ 1991, A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Robbert Reijnen Pagina 16

20 afzonderlijke grondslag nu deze investeringen als schade moeten worden gezien. 74 Daarnaast kan een grondslag zijn dat de werknemer recht heeft op een vergoeding voor de door hem verschafte meerwaarde voor de werkzaamheden die door hem zijn verricht aan een product of dienst en dat hij recht heeft te delen in de door het bedrijf gemaakte winst en opgebouwde goodwill. Op grond van artikel 7:442 BW kan aan de handelsagent een vergoeding voor toekomstig voordeel worden uitgekeerd bij een onregelmatige opzegging van de overeenkomst. Uitgangspunt bij de arbeidsovereenkomst is echter dat aan de werknemer loon wordt betaald en niet een deel van het bedrijfsresultaat wordt uitgekeerd tenzij dit door partijen anders is overeengekomen. Dit laatste is wel het geval bij een agentuurovereenkomst. 75 Het vergroten van bijvoorbeeld de klantenkring behoort tot de reguliere werkzaamheden van een werknemer met een arbeidsovereenkomst. Hiervoor wordt hij beloond door middel van zijn salaris. 76 Meerwaarde en goodwill kunnen dus in beginsel niet als grondslag gezien worden voor de toekenning van een ontslagvergoeding Dat een werknemer gedurende een lange periode in dienst is geweest bij de werkgever kan als een grondslag worden gezien voor de toekenning van een ontslagvergoeding. De trouwe dienst wordt gebruikt als maatstaf voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. 77 Zo wordt bij de kantonrechtersformule rekening gehouden met anciënniteit via de A-factor en wordt er bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening gehouden met de arbeidsmarktperspectieven en dus de leeftijd van de werknemer. Betoogd zou kunnen worden dat een werkgever een postcontractuele zorgplicht heeft ten opzichte van een arbeidsongeschikte werknemer en daardoor soms een ontslagvergoeding zou moeten betalen. Deze zorgplicht is echter volgens Van Zanten-Baris geen grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Het is een grondslag om de bewijslastverdeling, met betrekking tot het causale verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, om te keren. Dit is een vorm van ongelijkheidscompensatie voor de werknemer. 78 Het afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding kan wel als een grondslag gezien worden. De werkgever koopt de ontslagbescherming af door middel van een 74 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu 2005, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, P Robbert Reijnen Pagina 17

21 ontbindingsverzoek. 79 De ontbindingsprocedure wordt gebruikt om snel en met zekerheid van de overeenkomst af te komen. 80 Bij het ontbreken van een goede reden voor ontbinding zal dit meestal een reden voor de kantonrechter zijn om een ontslagvergoeding toe te kennen of te verhogen. 3.2 Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging In het vervolg van dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de kritiekpunten op de ontslagvergoedingen die wij in ons huidige ontslagrecht hebben. In deze paragraaf zal ingegaan worden op de kritiekpunten op de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. Indien een werkgever met succes een ontbindingsprocedure of een opzeggingsprocedure heeft doorlopen zal de arbeidsovereenkomst met de werknemer eindigen. In beginsel zal de werknemer bij ontbinding een vergoeding toegekend krijgen. Bij de opzegging zal dit niet het geval zijn tenzij er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De wetgever heeft de rechter geen duidelijke beschrijving gegeven wanneer er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Ook heeft de wetgever nagelaten houvast te bieden voor de berekening van de vergoeding wanneer er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Het wordt als onrechtvaardig voor de werknemer gezien dat de werknemer alleen door een langdurige en kostbare procedure mogelijk een vergoeding zou kunnen krijgen voor een kennelijk onredelijke opzegging. De schadevergoeding zou volgens Van Voss daarom moeten worden berekend met behulp van de kantonrechtersformule omdat dit meer rechtszekerheid met zich meebrengt voor de werknemer. De werknemer hoeft dan niet de geleden schade concreet te onderbouwen. 81 Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de recente rechtsspraak geen aansluiting meer zoekt bij de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule zou te weinig waarde hechten aan de nadelen die de werknemer lijdt bij een kennelijk onredelijke opzegging. Er zal gekeken moeten worden naar alle omstandigheden en factoren van het geval om de hoogte van de vergoeding te bepalen. 82 Onduidelijk is hoe deze omstandigheden en factoren beoordeeld moeten worden door de rechter. Buijs stelt dat niet de rechter maar de partijen de grenzen en de kwaliteit van de rechtsstrijd bepalen. 83 Nu er geen vaste maatstaven zijn welke 79 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.J.J. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA , p HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 & HR 12 februari 2010, JAR 2010, D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag : hoe nu verder?, TRA , 4. Robbert Reijnen Pagina 18