Masterscriptie Arbeidsrecht. Additionele vergoeding & verwijtbaarheid na wet werk en zekerheid

Transcriptie

1 Masterscriptie Arbeidsrecht Additionele vergoeding & verwijtbaarheid na wet werk en zekerheid Julie Van Gremberghen Augustus Niels Jansen Faculteit der rechtsgeleerdheid

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Ontstaansgeschiedenis ontslagvergoeding p Ontslagvergoeding p Geschiedenis p Formule Zwartkruis p ST Formule p Kantonrechtersformule p Grondslagen ontslagvergoeding p Huidige ontslagvergoeding p Schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging p Ontbindingsvergoeding p Transitievergoeding p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid p Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid met betrekking tot de ontslagvergoeding p Transitievergoeding p Hoogte transitievergoeding p Geen transitievergoeding p Oudere werknemers p Kleine werkgevers p Afwijking bij Cao p Kritiek transitievergoeding p Additionele vergoeding p Het muizengaatje p Grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten p Verhouding ernstige verwijtbaarheid en ontslaggrond p Rechtsvergelijking ernstige verwijtbaarheid p Aanknopingspunten huidige ontslagvergoedingenrecht p Ontslag op staande voet p Kennelijk onredelijke ontslagprocedure p Ontbindingsprocedure p Andere arbeidsrechtelijke begrippen p Schuldgradaties p Conclusie p Literatuurlijst p. 29

3 Inleiding Het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag is één van de fundamentele beginselen van ons ontslagrecht. 1 Dit beginsel brengt mee dat een werknemer niet zonder geldige reden en op een andere dan in de wet aangeduide wijze kan worden ontslagen. In Nederland kennen wij vier beëindigingswijzen, waaronder beëindiging van rechtswege na verloop van tijd, met wederzijds goedvinden, door opzegging bij het UWV en ontbinding door de kantonrechter. Het ontslagrecht in Nederland heeft een duaal karakter, dat tot 1 juli 2015 inhield dat een werkgever in normale gevallen twee wegen kon bewandelen om een dienstverband eenzijdig te beëindigen. De ene weg was die van de preventieve toetsing van het UWV op grond van art. 6 BBA. De andere weg was de ontbindingsprocedure ex. art. 7:685 BW bij de kantonrechter. In 2013 werden er ontbindingsprocedures gestart bij de kantonrechter. 2 In 2014 werden er in totaal ontslagvergunningen aangevraagd bij het UWV, waarvan er werden verleend. 3 Het verschil tussen bovengenoemde wegen is onder meer dat de kantonrechter een vergoeding aan de werknemer kon toekennen en het UWV niet. Het duale karakter van het ontslagrecht stond al jaren ter discussie. Het duale stelsel werd onbillijk ervaren, nu afhankelijk van de gekozen route, verschillende uitkomsten mogelijk waren. De ongelijkheid heeft met name betrekking op de al dan niet te ontvangen ontslagvergoeding. 4 De wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid stelde zich bovendien op het standpunt dat ontslagvergoedingen soms als buitensporig werden ervaren. 5 De meerderheid van de werkgevers vond de kosten van ontslagvergoedingen irreëel. 6 Per 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Met deze wet heeft men getracht het ontslagrecht te vereenvoudigen, minder kostbaar en eerlijker te maken. Om bovengenoemde ongelijkheid weg te nemen heeft de regering zich genoodzaakt gezien de vrije keuze van de werkgever te schrappen. In geval van persoonlijke omstandigheden is de werkgever verplicht altijd de weg van de kantonrechter te volgen. Daarnaast dient de nieuwe wet te zorgen voor meer gelijkheid, omdat iedere ontslagen werknemer in beginsel recht heeft op een transitievergoeding. Het doel van de transitievergoeding is onder meer transities van baan naar baan en van functie naar functie te vergemakkelijken. 7 De gedachte van een modern stelsel van werk en inkomen is zodanig ingericht dat het zowel flexibiliteit als werkzekerheid bevordert. De transitievergoeding past daarin. In beginsel kan iedere werknemer dus aanspraak maken op een transitievergoeding na beëindiging van de dienstbetrekking (na 24 maanden). Indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kan men naast deze vergoeding aanspraak maken op een additionele (billijke) vergoeding, ook als de werknemer korter dan twee jaar in dienst is geweest. Anders dan voor de transitievergoeding, is de billijke vergoeding niet gemaximeerd. In de literatuur is de billijke vergoeding wel vergeleken met een muizengaatje, omdat het volgens de wetgever de bedoeling is dat alleen in bijzondere gevallen een aanvullende billijke vergoeding betaald moet worden. Het probleem hierbij is, dat de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van wat nu precies onder ernstige verwijtbaarheid valt, dermate vaag zijn, dat er vermoedelijk nog vele 1 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p P. Kruit, Statistiek ontbindingsvergoedingen 2013: het einde van de ontbindingsvergoeding aangekondigd, Arbeidsrecht 2014/43, tabel 1. 3 UWV, Nieuwsflits arbeidsmarkt, november 2014, p.7. 4 E. Verhulp, De ontbindingsvergoeding en de waarde van maatschappelijke belangen, Sociaal recht 2008/16. 5 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Amsterdam: Amsterdam University press 2007, p Bureau Bartels, onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers, Amersfoort juni 2006, p W.H.A.C.M. Bouwens, ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 5; Kamerstukken II 2005/06, , nr.23. 1

4 discussies over zullen volgen. Het begrip ernstige verwijtbaarheid zal in de rechtspraak nader moeten worden uitgekristalliseerd. Daarnaast bestaat het idee dat men in de praktijk veelvuldig een beroep zal doen op de ernstige verwijtbaarheid om de maximering van de transitievergoeding te ontvluchten, althans om de vergoeding bij ontslag te verhogen. Sagel voorziet dat kantonrechters soepel zullen omgaan met de beoordeling van het begrip ernstige verwijtbaarheid, net als zij nu doen bij kennelijk onredelijk ontslag, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. 8 In deze masterscriptie doe ik onderzoek naar de reikwijdte van ernstige verwijtbaarheid bij ontslag in geval van een additionele vergoeding. De opbouw van het onderzoek is als volgt. Ten eerste zal ik in gaan op de geschiedenis van de ontslagvergoeding, de grondslagen van de ontslagvergoeding en de huidige ontslagvergoedingen vóór 1 juli Daarna zal ik kort in gaan op de Wet Werk en Zekerheid en wat deze wet beoogt te wijzigen met betrekking tot de ontslagvergoeding alsmede de transitievergoeding en de kritiek op de transitievergoeding. Het vierde hoofdstuk heeft betrekking op de additionele vergoeding en het muizengaatje. Daarbij zal ik ingaan op de grens tussen ernstig en gewoon verwijtbaar handelen alsmede een vergelijking maken met de kantonrechtersformule en de vergoeding bij een kennelijk onredelijke ontslagprocedure zoals wij deze nu kennen. Tot slot zal ik een rechtsvergelijkend onderzoek doen naar het begrip verwijtbaarheid in andere rechtsgebieden. Concluderend beantwoord ik de vraag die in mijn scriptie centraal staat: In hoeverre is het criterium ernstig verwijtbaar handelen en nalaten voldoende duidelijk, bruikbaar en afgebakend én wat is nu daadwerkelijk het bereik van dit criterium met betrekking tot de hoogte van de vergoeding? 8 S. Jonker, Ontslagrecht wordt niet soepeler, Financieele dagblad 26 november

5 2. Ontstaansgeschiedenis ontslagvergoeding 2.1 Ontslagvergoeding De sociaalrechtelijke basiswaarden van het arbeidsrecht zien eveneens op het ontslagrecht in het algemeen en het ontslagvergoedingenrecht in het bijzonder. 9 Het grootste deel van die basiswaarden is terug te voeren op de beschermingsgedachte die meebrengt dat de werknemer ten opzichte van de werkgever beschermd moet worden vanwege de ongelijkheid van partijen en de inkomensafhankelijkheid van de werknemer. In Nederland komt de ontslagbescherming terug in de preventieve ontslagtoets en daarnaast in de omvang van de ontslagvergoedingen Geschiedenis Om inzicht te krijgen in de historie van de ontslagvergoeding is het van belang eerst inzicht te krijgen in de historische ontwikkeling van het ontslagrecht als geheel. In het bijzonder de historische ontwikkeling vanaf de totstandkoming van de wet op de arbeidsovereenkomst in Voorheen kende het Nederlandse recht ook arbeidsrechtelijke en ontslagrechtelijke bepalingen, maar waren de bepalingen slechts summier en de arbeidsverhouding zuiver vermogensrechtelijk van aard. 11 De invoering van de wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 heeft bijgedragen aan de wens partijen de vrijheid te bieden de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen ex art. 1639g lid 2 (oud) BW en de werknemer hiertegen te beschermen. 12 In deze wet werden twee mogelijkheden opgenomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, te weten opzegging en ontbinding. De wetgever achtte het daarbij niet van belang om de toekenning van een schadevergoeding expliciet in de wet op te nemen. De gedachte was juist dat partijen zonder schadevergoedingsverplichtingen van elkaar af konden. 13 Als een arbeidsovereenkomst werd opgezegd met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen bestond er geen mogelijkheid tot het toekennen van een schadevergoeding. Echter indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig werd opgezegd moest de werkgever een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn betalen ex art. 1639o (oud) BW, ook wel de schadeloosstelling genoemd. 14 Op grond van art. 1639w (oud) BW bestond de mogelijkheid tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst, maar was het niet mogelijk tevens een schadevergoeding toe te kennen. Indien de rechter toch een schadevergoeding wenste toe te kennen, werd hem die mogelijkheid geboden door de datum van de ontbinding te verschuiven. 15 Sinds 1953 is de toekenning van een ontslagvergoeding, zowel bij ontbinding als bij kennelijk onredelijk ontslag, expliciet in de wet opgenomen. Vanaf dat moment werd de ontslagvergoeding voornamelijk gebruikt op collectief niveau. Ondanks de wettelijke basis voor de toekenning van een ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, werd van deze vergoeding aanvankelijk weinig gebruik gemaakt. 16 In de literatuur wordt vermoed dat de wetgever in 1953 de ontbindingsvergoeding relateerde aan voornoemde schadeloosstelling, maar laat de wetgever ons verder in het ongewisse met betrekking tot de rechtsgrond van de ontslagvergoeding. 17 Destijds zag de regeling omtrent de ontslagvergoeding op het begroten en bewijzen van de schade, waarbij aan de rechter de ruimte werd geboden de ontslagvergoeding te bepalen naar billijkheid en daarbij aan 9 A. van Zanten- Baris De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. Deelen, E. Jongen & S. Visser, Employment Protection Legislation, Den Haag: CPB 2006, p. 16 e.v. 11 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 24 en J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. de Jong- van den Boogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p C. J. Loonstra, De rechtsgrond(en) van ontslagvergoeding, Arbeidsrecht 2001/ A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p C. J. Loonstra, De rechtsgrond(en) van ontslagvergoeding, Arbeidsrecht 2001/43. 3

6 te sluiten bij de maatschappelijke opvattingen. Ontslagvergoedingen in geval van individuele ontslagen werden pas halverwege de jaren 70 toegekend doordat de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter steeds populairder werd. In eerste instantie werden deze individuele ontslagvergoedingen enkel toegekend bij ontslag van hoger personeel, omdat het hoger personeel niet onder collectieve regelingen viel. Door de toename van het aantal ontbindingsprocedures werd duidelijk dat er nog veel onduidelijkheid heerste over de rechtsgrond van de ontbindingsvergoeding. De factoren voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding stonden (nog) niet vast, waardoor het onmogelijk was binnen bepaalde kaders een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe te kennen. Hierdoor ontstonden in de rechtspraktijk onrechtvaardige verschillen tussen de toegekende ontbindingsvergoedingen en een roep om duidelijke richtlijnen. Dit leidde uiteindelijk tot een aantal formules die de wettelijke regeling nader moesten invullen Formule Zwartkruis In 1972 heeft de heer Zwartkruis in het Financiële dagblad de ontslagvergoeding onder de aandacht gebracht. 19 De heer Zwartkruis was van mening dat de onderhandelingsmogelijkheden meebrachten dat er grote verschillen ontstonden bij de toekenning van een ontslagvergoeding. Vanwege de ruime interpretatiemogelijkheden van de regeling omtrent ontslagvergoedingen werd door hem een standaardformule ontwikkeld om de wettelijke regeling nader in te vullen. De rechtvaardiging van een ontslagvergoeding was het streven naar financiële compensatie voor het persoonlijke prestigeverlies ten gevolge van het ontslag. De hoogte van de compensatie hing samen met wat het desbetreffende bedrijf er voor over had om een ontslag zo correct mogelijk te doen plaatsvinden alsmede het verlies in inkomen ten gevolge van het ontslag ST Formule Naast de formule Zwartkruis is de ST- formule eveneens in de jaren 70 geïntroduceerd. De ontslagvergoeding bestond uit de helft van het jaarsalaris plus tantièmepercentage en vakantietoeslagen. Indien de persoon de leeftijd van 35 jaar had bereikt werd er een toeslag bij opgeteld van 20% van bovengenoemde factoren per jaar tot een maximum van 400% Kantonrechtersformule Sinds de jaren 80 hanteerden kantonrechters verschillende normen voor het toekennen van ontslagvergoedingen naar aanleiding van bovengenoemde formules. De kantonrechters bepaalden de ontslagvergoeding aan de hand van wat hen redelijk voorkwam. 22 Dit leidde tot rechtsonzekerheid en ongelijkheid. 23 De gang naar de kantonrechter werd intussen steeds populairder, omdat de RDA (nu UWV) niet goed functioneerde, overbelast en niet goed controleerbaar was. 24 Doordat het aantal ontbindingsprocedures een toevlucht nam, ontstond meer behoefte aan uniformering van de ontslagvergoeding. 25 In de praktijk kwam veel kritiek op de onvoorspelbaarheid van de beslissingen met betrekking tot de ontslagvergoeding. 26 De kantongerechten gingen daarom over tot het publiceren van de gebruikte formules, maar ook dit 18 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p P.G.M. Zwartkruis, De golden handshakes al bij de opzet van de arbeidsovereenkomst regelen, Financieele dagblad, 4 november A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens, Monografiën Sociaal recht: afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p R.A.A. Duk, Ontslagvergunning of vergoeding?, SMA 1994, p R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p

7 leidde niet tot uniformiteit. Uiteindelijk werd bij de uniformering gekozen voor de formule met de gunstigste uitkomst. De wens tot uniformiteit leidde in 1996 tot een landelijke kantonrechtersformule. De vergoeding diende als een pleister op de wonde die enerzijds terugkijkt op het aantal gewerkte jaren en anderzijds vooruitkijkt of de kans op blijvende werkloosheid aanwezig zal zijn. 27 De gedachte achter een vastgestelde landelijke kantonrechtersformule was dat de hoogte vooraf bepaalbaar zou zijn en dit tot duidelijkheid, gelijkheid en voorspelbaarheid zou leiden. Uit de toelichting van de kring van kantonrechters bleek dat iedere werknemer recht had op een ontslagvergoeding, ook in geval van een aan de werkgever verwijtloos ontslag. 28 De aanbevelingen van de kring van kantonrechters werden in 1998 en 1999 nog gewijzigd en aangevuld. 29 Hierin is onder andere opgenomen dat de vergoeding nihil zal zijn, indien een werkgever geen enkel verwijt valt te maken. 30 De kritiek die vervolgens werd geuit is dat de kantonrechtersformule te ruim zou zijn en schijnzekerheid oplevert, omdat de invulling van de C-factor aan de kantonrechter werd overgelaten. Daarentegen waren de kantonrechters unaniem van mening dat als de norm wettelijk werd vastgelegd, een norm zonder C- factor niet mogelijk zou zijn. 31 Ondanks de nodige kritiek heeft het wel tot meer transparantie geleid en is de landelijke kantonrechtersformule van 1996 de basis van hetgeen wij heden ten dage hanteren als kantonrechtersformule Grondslagen ontslagvergoeding Om over de ontwikkelingen van de ontslagvergoeding in het verleden en heden meer inzicht te krijgen en een bijdrage te kunnen leveren aan de voortdurende discussie over de ontslagvergoeding, is het van belang de grondslagen van de ontslagvergoeding nader te bezien. Ongelijkheidscompensatie De belangrijkste grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding is de ongelijkheidscompensatie, omdat de werknemer voor zijn bestaanszekerheid volledig afhankelijk is van het hebben van werk. 33 De verhouding tussen de werkgever en de werknemer zal altijd ongelijk blijven, maar dient zoveel mogelijk te worden gecompenseerd door de werknemer te beschermen tegen de ongelijke machtspositie van de werkgever. De wet schept een kader om op gereguleerde wijze de arbeidsovereenkomst te beëindigen o.a. door een goede reden voor ontslag. In de aanbevelingen van de kantonrechters van 17 april 1998 wordt de ongelijkheidscompensatie als rechtvaardiging en belangrijkste grondslag voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer aangemerkt. 34 Nakoming en continuïteit De ontslagvergoedingen dienen als compensatie voor het voortijdig en onvrijwillig beëindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl wordt gestreefd naar de continuïteit van de arbeidsovereenkomst. Dit kan mede mogelijk worden gemaakt door de ontslagvergoedingen hoog te maken. 35 Gedurende de 27 Rb. Utrecht 28 oktober 1997, JAR 1998/ R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p Art. 7:685 lid 7 BW. 33 L. Betten e.a., Ongelijkheidscompensatie als rode draad in het recht (liber amicorum voor prof. Mr. M.G. Raad), Deventer: Kluwer A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p

8 laatste jaren zijn de opvattingen met betrekking tot de continuïteit van de arbeidsovereenkomst steeds meer verschoven van het in stand houden van de dienstbetrekking naar het begeleiden van de werknemer van baan naar baan. Men spreekt over de verschuiving van baanzekerheid naar werkzekerheid. 36 Dynamiek en doorstroming van de arbeidsmarkt is één van de belangrijke doelstellingen van ons arbeidsrecht. De nakoming en continuïteit was voorheen dus een belangrijke grondslag, maar heeft zijn waarde inmiddels steeds meer verloren. Pleister op de wonde en immateriële schade als gevolg van het ontslag De vergoeding wordt gezien als een pleister op de wonde, maar ziet eveneens op toekomstige schade met betrekking tot nog niet vast te stellen gebeurtenissen. 37 Daarnaast dient er bij een ontslagvergoeding naar de verwijtbaarheid of verantwoordelijkheid van het ontslag te worden gekeken. Echter, vloeit uit de jurisprudentie voort dat er bij de toekenning van een vergoeding niet of nauwelijks rekening wordt gehouden met de psychische of medische gevolgen van het ontslag. De gedachte hierbij is dat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat zijn dienstbetrekking op enig moment tot een einde kan komen. De dienstbetrekkingen zijn, in tegenstelling tot vroeger, niet meer voor het leven overeengekomen. 38 Daarentegen kunnen bijkomende omstandigheden ervoor zorgen dat medische of psychische gevolgen wel een rol spelen. 39 Ondanks dat er in de praktijk niet veel rekening wordt gehouden met de immateriële schade, vormt dit nog wel een belangrijke grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Bij het bepalen van de immateriële schade kan aansluiting worden gezocht bij goed werkgeverschap. De immateriële schade wordt veelal verdisconteerd in de verwijtbaarheid (C- factor) of risicosfeer, zoals opgenomen in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 40 Materiële schade De geleden schade als gevolg van het beëindigen van de dienstbetrekking kan eveneens worden aangemerkt als een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. In geval van materiële schade kan worden gedacht aan inkomensschade, schade die een werknemer lijdt omdat hij noodgedwongen moet verhuizen, scholingskosten of andere kosten voor het vinden van een nieuwe baan. In de literatuur wordt er voor gepleit rekening te houden met de daadwerkelijk geleden schade bij een eventuele ontslagvergoeding. Echter is het lastig om aan te tonen wat daar nu precies onder schaart. Indien dit niet geheel duidelijk is kan aansluiting worden gezocht bij art. 6:97 BW voor nadere invulling. Niet terugverdiende investeringen De niet terugverdiende investeringen kunnen als een bijzondere vorm van de immateriële en materiële schade worden gezien. Dit is dus geen afzonderlijke grondslag. In geval van niet terugverdiende investeringen kan worden gedacht aan de teleurstelling in de gewekte verwachtingen, maar onder bijzondere omstandigheden ook materiële schade. Afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding. In geval van het ontbreken van een goede reden voor ontslag of het vermoeden daarvan dient, eventueel in overeenstemming, een vergoeding te worden betaald. Ook dit kan als grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding worden aangemerkt. Concluderend kan worden geoordeeld dat er voor de toekenning van een ontslagvergoeding drie fundamentele grondslagen bestaan. In eerste instantie compensatie voor de machtsongelijkheid 36 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Kluwer 2009, p

9 tussen werkgever en werknemer en een goede reden voor ontslag, vergoeden van materiële en immateriële schade alsmede het afkopen van verweer en beroep op ontslagbescherming bij einde van de dienstbetrekking Huidige ontslagvergoedingsmogelijkheden Op grond van titel 10 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waren er tot 1 juli 2015 twee mogelijkheden voor het toekennen van een ontslagvergoeding, te weten een schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag en een ontbindingsvergoeding via de kantonrechter Schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging Op grond van art. 7:681 lid 2 BW kon een opzegging kennelijk onredelijk zijn vanwege de ondeugdelijkheid van het ontslagmotief, procedurele gebreken of de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer. 43 De rechter was vrij te oordelen of sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag aan de hand van de omstandigheden van het geval. 44 Daarbij dient te worden onderzocht of het ontslag was gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 45 Indien een opzegging kennelijk onredelijk was, kon de werknemer aanspraak maken op een schadevergoeding. 46 Voorheen gold geen vaste lijn voor de bepaling van de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. 47 Door de onzekerheid die dit teweegbracht werd voor een met de kantonrechtersformule vergelijkbare benadering gekozen. 48 Het karakter van een kennelijk onredelijke opzeggingsvergoeding was van wezenlijk andere orde dan een ontbindingsvergoeding. Daarnaast vielen de vergoedingen aanzienlijk lager uit dan het geval is bij een ontbindingsprocedure, wat weer leidde tot minder uniformiteit en rechtszekerheid tussen de verschillende vergoedingen. 49 De rechter diende de schade te begroten die de werknemer als gevolg van het ontslag had geleden. De gevolgen van het ontslag moesten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die ten tijde van het ontslag bestonden en werden in de vergoeding verdisconteerd. Dit gevolgencriterium vormde één van de belangrijkste grondslagen en heeft aanleiding gegeven tot de toekenning van een ontslagvergoeding. 50 De regels uit Boek 6 BW waren daarbij van toepassing, waarbij de hoogte van de vergoeding in verhouding staat tot de aard en de ernst van het tekortschieten van het goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer. 51 Echter strekte de vergoeding niet zover dat aan ieder verwijtloos gedrag een vergoeding dient te worden verstrekt. 52 Anderzijds heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er in geval van ernstige verwijten van de werknemer, lengte van zijn dienstverband of slechte arbeidsmarktpositie een ontslag zonder toekenning van een vergoeding kennelijk onredelijk moet kunnen worden geacht. 53 De rechter diende dus alle omstandigheden van het geval mee te wegen, 41 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Art. 6:681 BW jo. art. 7:685 BW. 43 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p HR 29 januari 1999, NJ 1999/323 (Verkerk/ Wifac). 45 HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/ Stam). 46 Art. 7:681 lid 1 BW. 47 R.A.A. Duk, Kennelijk onredelijk: Radeloos, redeloos en reddeloos?, SMA 2008/5, p Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, P Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 478; HR 17 oktober 1997, NJ 1999/266 (Schoonderwoert/ Schoonderwoerd). 52 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p HR 1 december 1961, NJ 1962/78 (De Vries/ Lampe); HR 1 december 1978, NJ 1979/185 (Elmar/ Felix). 7

10 waaronder duur van de arbeidsovereenkomst, leeftijd, schade, verwijtbaarheid en de financiële situatie van de werkgever. 54 Daarbij diende ook rekening te worden gehouden met de voor de werknemer getroffen voorzieningen, waaronder afvloeiingsregelingen en scholingsmogelijkheden. 55 De kennelijk onredelijke ontslagvergoeding kon worden toegekend, ongeacht of de werknemer daadwerkelijk schade leed of zou lijden. 56 Dit impliceert dat de Hoge Raad de daadwerkelijk geleden schade van ondergeschikt belang achtte. 57 De kennelijk onredelijke opzeggingsvergoeding had een bijzonder karakter, omdat deze vooral genoegdoening wilde verschaffen aan de benadeelde. 58 Het betrof dus een schadevergoeding naar billijkheid, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid had en rekening hield met alle relevante omstandigheden, waaronder de verwachte schade. 59 Het uiteindelijke oordeel of de werknemer recht had op een ontslagvergoeding lag bij de rechter. 60 Het voorgaande brengt mee dat er geen standaardformule bestond voor het berekenen van de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. De rechter diende de te verwachten schade zo dicht mogelijk te benaderen Ontbindingsvergoeding (huidige kantonrechtersformule) Op grond van art. 7:685 BW kon tot 1 juli 2015 zowel de werkgever als de werknemer een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon geschieden wegens gewichtige redenen. Hieronder vielen enerzijds een dringende reden ex art. 7:677 BW en anderzijds veranderingen in de omstandigheden. Enkel in het laatste geval kon er een vergoeding worden toegekend. Op grond van art. 7:685 lid 8 BW kon de rechter in geval van een ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden, met het oog op de omstandigheden van het geval, naar billijkheid een vergoeding toekennen. De kantonrechter heeft in bijna de helft van de gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen een vergoeding aan de werknemer toegekend. 61 Vooropgesteld dient te worden dat uit onderzoek is gebleken dat in de praktijk grote verschillen bestonden in frequentie en hoogte van de vergoedingen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van kennelijk onredelijke ontslagvergoedingen na opzegging. In eerste instantie werd er bij een ontbindingsprocedure in 90% van de gevallen een vergoeding toegekend en bij opzegging in minder dan de helft van de gevallen. Tevens bedroeg de vergoeding bij een ontbinding gemiddeld euro en bij opzegging is dit slechts 8700 euro. 62 De vergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging bleef gemiddeld ver achter ten opzichte van bovengenoemde procedures. 63 Dit verschil is te herleiden naar de aard van de zaken alsmede de maatstaven die werden gehanteerd bij de 54 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p A. Schellart & R.S. Coevorden, Is verandering van omstandigheden kennelijk onredelijk?, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 1998/ A.M. Luttmer- Kat, De rechtsgrond van (forfaitaire) ontslagvergoedingen, SMA 1999, p HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472 (Rutten/ Breed). 59 W.L. Harenberg, Wat mag of moet de vergoeding ex art. 7:685 BW lid 8 vergoeden?, Arbeidsrecht 1998/8. 60 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p R. Knegt, Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 2006/ F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens, Monografiën Sociaal recht: afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p

11 toekenning van een vergoeding. De wettelijke regeling van art. 7:685 BW bood dus de mogelijkheid tot toekenning van een vergoeding, maar zei verder niets over de hoogte van de vergoeding. 64 De hoogte van de ontbindingsvergoeding werd bepaald door de kantonrechtersformule. De berekening van het aantal dienstjaren (A factor) is vastgelegd in aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters en de berekening van het maandsalaris vermeerderd met vaste looncomponenten (B factor) is vastgelegd in 3.3 van de Kring van kantonrechters. De C-factor is niet van te voren vastgesteld, maar is afhankelijk van het oordeel van de kantonrechter aan de hand van de omstandigheden van het geval. De C-factor bepaalt uiteindelijke de hoogte van de vergoeding. In bijzondere gevallen zullen bijkomende omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de C-factor, waaronder verwijtbaarheid, risicosfeer en bijzondere omstandigheden. 65 De kantonrechter wordt geacht alle met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst samenhangende omstandigheden mee te wegen bij de beoordeling en vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding. 66 De redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW alsmede goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de hoogte van de vergoeding, zodat aan de ontbindingsvergoeding exclusiviteit toekomt en de werknemer geen aanspraak kan maken op een aanvullende vergoeding. De werknemer kan de met de ontbinding samenhangende omstandigheden niet nogmaals in een andere procedure aan de orde stellen. Indien de kantonrechter expliciet feiten en omstandigheden buiten toepassing laat kan in een andere procedure afzonderlijk worden geprocedeerd inzake de buiten toepassing gelaten feiten en omstandigheden. Wanneer sprake is van een ernstig verwijt, dient de C-factor aanzienlijk hoger of lager te worden gesteld, waardoor de vergoeding aanzienlijk of nihil kan zijn. De kantonrechter oordeelt uiteindelijk of er sprake is van een ernstig verwijt dat via de C-factor tot uitdrukking wordt gebracht. De ontbindingsvergoeding is daarentegen wel gemaximeerd om te voorkomen dat de ontbindingsvergoeding buitenproportioneel is. De ontbindingsvergoeding is niet hoger dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, tenzij bijzondere omstandigheden, waaronder ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, aanleiding geven tot een hogere vergoeding W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers: 2010, p HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings). 67 S.K. Scheurs & O. van der Kind, Het maximum van aanbeveling 3.5, Arbeidsrecht 2011/46. 9

12 3. Transitievergoeding 3.1 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid aanhangig gemaakt. 68 Het Wetsvoorstel beoogt verschillende wetten te structureren in verband met de hervorming van het ontslagrecht en het verbeteren van de rechtspositie van flexwerkers. Vanwege het onderwerp van mijn scriptie zal ik mij beperken tot de wijzigingen inzake het ontslagrecht, specifiek het ontslagvergoedingenrecht. Voorafgaand aan het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid begin november 2011 werd het initiatiefwetsvoorstel Köser Kaya bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. 69 Het initiatiefwetsvoorstel beoogde het kostbare en tijdrovende ontslagstelsel te vervangen door de preventieve toets af te schaffen en het BW en BBA aan te passen ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag van werknemers. 70 Dit initiatiefwetsvoorstel werd gezien als het begin van de modernisering van het ontslagstelsel en heeft geleid tot het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Na het initiatiefwetsvoorstel kwam het kabinet in oktober 2012 met een Regeerakkoord, genaamd Bruggen slaan om het ontslagrecht aan te passen. 71 Op grond van de hoofdlijnen die zijn neergelegd in het Regeerakkoord heeft het kabinet met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid overleg gepleegd. Dit heeft geleid tot het Sociaal akkoord Meer werk, meer zekerheid van 11 april 2013 en vormt de basis voor het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. 72 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid is op 18 februari 2014 aangenomen en is deels per 1 januari en deels per 1 juli 2015 in werking getreden. 3.2 Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid met betrekking tot de ontslagvergoeding Het oude ontslagrecht zorgt voor rechtsonzekerheid door de onvoorspelbaarheid van uitkomsten in de ontbindingsprocedure alsmede tot rechtsongelijkheid met betrekking tot de financiële gevolgen van een ontslag wegens de verschillende ontslagroutes die een werkgever kan bewandelen. 73 De werkgever kon in het oude ontslagrecht bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of hij een werknemer ontsloeg via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een opzeggingsprocedure bij het UWV. Uit de memorie van toelichting blijkt eveneens dat de werkgever voorheen vaker koos voor ontslag van werknemers met een zwakkere arbeidsmarktpositie door middel van de relatief goedkopere UWV procedure in tegenstelling tot een ontbindingsprocedure, omdat de ontslagvergoeding dan nihil zou zijn. De leeftijdsafhankelijkheid van ontslagvergoedingen leverden eveneens een tekortkoming op. 74 Werkgevers waren terughoudend bij het in dienst nemen van nieuwe (oudere) werknemers, omdat de hoge leeftijd uiteindelijk tot een hogere vergoeding leidt. Op grond van de kantonrechtersformule, in het bijzonder de a-factor, werden het aantal dienstjaren gewogen op basis van de leeftijd van de werknemer ten tijde van het dienstjaar. Tot 35 jaar geldt een wegingsfactor van 0,5, jaar een wegingsfactor van 1, jaar een wegingsfactor van 1,5 en boven de 55 jaar een wegingsfactor van 2. Dit brengt mee dat de oudere werknemer bij ontslag duurder is dan een jongere werknemer. Daarnaast durfde oudere werknemers hun (huidige) baan niet op te zeggen of te wisselen van werkgever, omdat zij vreesde dat zij hun opgebouwde ontslagbescherming zouden verliezen. Tot slot volgt uit de memorie van toelichting dat de kosten die gepaard gaan met ontslag voor werkgevers vaak irreëel en hoog zijn, procedures te lang duren en 68 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, Wetsvoorstel Koser- Kaya, Kamerstukken II 2004/05, , nr P.th. Sick, Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket, TRA 2012/ Regeerakkoord VVD- PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober 2013, p C.J. Loonstra & P. TH. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, TAP 2014/1, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p (MvT). 74 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p

13 ontslagvergoedingen onvoldoende worden ingezet voor het oorspronkelijke doel, te weten het vinden van nieuw werk. 75 De nieuwe Wet Werk en Zekerheid dient het ontslagrecht eenvoudiger te maken, de rechtsgelijkheid te bevorderen en een definitief einde te maken aan de (soms buitenproportionele) ontslagvergoedingen die door de kantonrechters worden toegekend. 76 De werknemer heeft een kwetsbare positie en is in de regel geheel afhankelijk van zijn arbeid in de onderneming van de werkgever. 77 Ons ontslagrecht dateert van de Tweede Wereldoorlog en is, op kleine veranderingen na, altijd ongewijzigd gebleven. Het is van belang dat er een balans wordt gevonden tussen de afhankelijkheid van werknemers en de behoefte van de werkgever om zich aan te passen aan de veranderende arbeidsmarkt in de samenleving. De werknemers moeten investeren in inzetbaarheid en werkgevers moeten meer banen creëren om mee te kunnen bewegen met de groeiende economie. 78 De nieuwe WWZ poogt een activerend ontslagrecht in het leven te roepen, waarbij de nadruk ligt op werkzekerheid in plaats van baanzekerheid. 79 Vanaf 1 juli 2015 is het BBA vervallen en het gehele ontslagrecht opgenomen in het BW en nadere (lagere) regelgeving. De nieuwe wet maakt een einde aan de mogelijkheid om bij eenzelfde ontslaggrond een keuze te maken tussen opzegging via het UWV óf ontbinding via de kantonrechter. De preventieve toets blijft gehandhaafd, maar wordt uitgevoerd door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Indien sprake is van ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid toetst het UWV de reden. Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden ex art. 7:669 lid 1 BW op basis van een redelijke grond. Wanneer de werknemer niet schriftelijk instemt met de opzegging kan de werkgever toestemming vragen aan het UWV. 80 Ontslagen met betrekking tot disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of gelegen in persoonlijke redenen worden getoetst door de kantonrechter. 81 Ook als het UWV weigert kan een verzoek worden gedaan tot ontbinding ex art. 7:671b lid 1 sub b. Het voordeel van een procedure bij de kantonrechter is dat de kantonrechter bij zijn beoordeling eveneens direct kan oordelen of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De werknemer hoeft dan geen nieuwe procedure te starten. In beginsel heeft een ieder recht op een vergoeding die onafhankelijk is gesteld van de ontslagroute en de leeftijd van de werknemer. De route van het UWV zal daardoor duurder worden, maar de proceduretijd zal in mindering worden gebracht op de opzegtermijn. Door het introduceren van de wettelijke transitievergoeding neemt de rechtsgelijkheid ten aanzien van de ontslagvergoedingen toe. De ontslagkosten zullen ook afnemen, omdat de gemiddelde vergoeding aanzienlijk lager zal uitpakken dan in het huidige systeem. 3.3 Transitievergoeding De transitievergoeding vervangt de huidige ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW én de vergoeding in verband met een kennelijk onredelijke ontslagprocedure ex art. 7:681 BW. 82 Laatstgenoemde procedure en daarmee het gevolgencriterium of het ontslag redelijk is in verhouding tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen 75 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 5 (MvT). 76 Nader rapport RvS, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, 28 november 2013, p Wetsvoorstel Werkloosheidswet en ontslagrecht, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 1, p Brief aan de Tweede Kamer, Resultaten sociaal overleg, Kamerstukken II 2012/13, , nr Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, 5 november Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 76 (MvT). 81 Art. 7:671b en c. 82 T.M.J. Wegener- Belinfante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, Arbeidsrecht 2014/54. 11

14 voorzieningen om de gevolgen te verzachten, zijn komen te vervallen. 83 Vanaf 1 juli 2015 voorziet de transitievergoeding hierin. 84 De transitievergoeding heeft een tweeledig doel, enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie van baan naar baan te vergemakkelijken. In de nieuwe Wet Werk en Zekerheid is de transitievergoeding opgenomen in art. 7: c BW. Op grond van art. 7:673 lid 1 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt of niet wordt voortgezet kan ook sprake zijn van een transitievergoeding, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. 85 De regering is daarbij van mening dat de werkgever jegens de werknemer een zorgplicht heeft in het kader van goed werkgeverschap. Echter strekt de zorgplicht niet zover dat bij een ontslag van een werknemer met een dienstverband van minder dan twee jaar ook een transitievergoeding verschuldigd is. Het recht op de wettelijke transitievergoeding geldt dus eveneens voor werknemers met een contract voor bepaalde tijd die op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd mits het dienstverband ten minste twee jaar heeft voortgeduurd. Voor werknemers met een bepaalde tijdscontract is het van belang bij het bepalen van de duur van de dienstbetrekking dat opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van niet meer dan zes maanden samen worden geteld. De tussenpozen zelf worden wel/niet meegerekend. Tot slot bestaat er geen recht op een transitievergoeding in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. 86 De transitievergoeding is verschuldigd door de werkgever ongeacht of de werknemer aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. De werknemer is vrij de transitievergoeding te gebruiken voor andere doeleinden dan outplacement of scholing. Het kan zijn dat de werknemer reeds een nieuwe baan heeft of hierop zicht heeft Hoogte van de transitievergoeding De transitievergoeding is over de eerste tien jaren van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. Echter is de transitievergoeding wel gemaximeerd op een bedrag van ,- bruto of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is dan ,- bruto. Door middel van het maximeren van de transitievergoeding worden te hoge ontslagkosten voor werkgevers voorkomen. Daarnaast geldt voor werknemers met een hoger inkomen dat zij over het algemeen beschikken over een betere arbeidsmarktpositie, zodat zij sneller ander werk zullen vinden en des te eerder de inkomensderving ten gevolge van het ontslag kunnen opvangen. 88 Een jaarsalaris is niet toereikend voor werknemers met een lager inkomen. Deze werknemers kunnen aanspraak maken op een transitievergoeding oplopend tot maximaal indien hun jaarsalaris lager is. Dit laat echter onverlet dat men een ruimere vergoeding kan overeenkomen, waarover later meer. Krachtens lid 5 jo. lid 6 van art. 7:673 kunnen kosten in mindering worden gebracht op een transitievergoeding. In eerste instantie in geval van opvolgend werkgeverschap. Indien er een transitievergoeding is betaald bij beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst, wordt deze vergoeding in mindering gebracht op de verschuldigde 83 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p. 9; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 76 (MvT). 85 Nota van toelichting bij Ontwerpbesluit transitievergoeding, Kamerstukken II 2013/14, , p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 77 (MvT). 87 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Advies RvS, Kamerstukken II 2014/13, , nr. 4, p

15 transitievergoeding. Tevens is bepaald dat, onder bepaalde voorwaarden, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kosten in mindering kunnen worden gebracht op grond van art. 7:673 lid 6 BW. Op grond van sub a kunnen kosten met betrekking tot maatregelen bij beëindiging of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst gericht op voorkoming van werkloosheid in mindering worden gebracht. Daarnaast kunnen kosten in verband met de bevordering van de bredere inzetbaarheid van werknemers gedurende het dienstverband in mindering worden gebracht op grond van sub b. Hierbij kan worden gedacht aan kosten voor scholing of outplacement, maar ook aan een langere opzegtermijn zodat de werknemer langer de mogelijkheid heeft om een andere baan te vinden. 89 De werkgever moet aan negen voorwaarden voldoen zoals genoemd in art. 2 van het besluit, waaronder schriftelijke mededeling en instemming, door de werkgever gemaakte kosten betreft, niet het loon van de werknemer betreft, de kosten dienen in een redelijke verhouding te staan tot het doel, kosten gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend, niet kunnen verhalen op een derde of werknemer. 90 De aanvullende voorwaarden voor inzetbaarheidskosten staan genoemd in art. 3 van het besluit en voor de transitiekosten in art. 5 van het besluit Geen Transitievergoeding In beginsel is men een transitievergoeding verschuldigd als aan bovenstaande vereisten is voldaan. Op grond van lid 7 is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van zijn arbeidsovereenkomst de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt en de gemiddelde omvang van zijn arbeid slechts twaalf uur of minder per week bedraagt. Daarnaast is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. 92 Tot slot wordt in lid 7 gerefereerd aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De regering heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven in welke situaties geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen. Onder andere in geval van schuld aan misdrijven, vertrouwensbreuk, controlevoorschriften bij ziekte niet naleven en de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd. 93 De vraag die hierbij een rol zal spelen is of deze situaties voldoende concreet zijn uitgewerkt, anders gezegd of voor rechters voldoende duidelijk is wat onder ernstige verwijtbaarheid dient te worden verstaan. Op grond van lid 8 kan de kantonrechter, ondanks lid 7 sub c, toch een transitievergoeding toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 94 Op deze manier kan de kantonrechter zelf toetsen of sprake is van onaanvaardbaarheid en dus een gedeeltelijke vergoeding toekennen. Naast art. 7:673 lid 7 BW is in art. 7:673c nog een uitzondering opgenomen. In dit artikel is opgenomen dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is indien hij door betaling in financiële nood komt bijvoorbeeld als hij in surseance van betaling, faillissement is gesteld of een schuldsaneringsregeling is getroffen met de werkgever. De werkgever wordt wel de mogelijkheid geboden om een betalingsregeling over een bepaalde periode te treffen, maar ter voorkoming van veelvuldig gebruik van de betalingsregeling wordt in het Wetsvoorstel gesteld dat het te betalen bedrag verhoogd wordt met een bepaald percentage vastgesteld bij ministeriële regeling. Wanneer de werknemer het niet eens is met het treffen van een betalingsregeling kan hij zich richten tot de 89 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Besluit 23 april 2015 houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015, Besluit 23 april 2015 houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015, Art. 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet. 93 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 77 (MvT). 94 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 2, p

16 rechter. De rechter heeft vervolgens de vrijheid om te oordelen of dit tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor de bedrijfsvoering Oudere werknemers Op grond van art. 7:673a BW geldt een overgangsregeling voor oudere werknemers die ten tijde van het ontslag vijftig jaar of ouder zijn. Vanwege hun slechtere arbeidsmarktpositie geldt tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf, namelijk een maandsalaris per dienstjaar, over de jaren dat zij na hun vijftigste bij de werkgever in dienst zijn. Daarnaast dient de werknemer reeds tien jaar werkzaam te zijn geweest bij de werkgever. Dit impliceert dat er alleen een hogere vergoeding van de werkgever wordt verlangd als de werknemer langere tijd bij hem werkzaam is geweest. De oudere werknemer kan lastiger een nieuwe baan vinden, omdat er langere tijd geen transitie van werk-naarwerk heeft plaatsgevonden buiten de werkgever. Door middel van een hogere berekeningsmaatstaf draagt de werkgever ook een steentje bij aan het verbeteren van de arbeidsmarktpositie (en het verzachten van de gevolgen van het ontslag) van de oudere werknemer Kleine werkgevers De transitievergoeding gaat dus gelden voor elke werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, ongeacht het aantal werknemers dat bij de desbetreffende werkgever in dienst is. 97 Daarentegen bestaat er wel een uitzondering op bovengenoemde overgangsregeling voor kleine werkgevers met ten hoogste 25 werknemers. Op deze manier worden kleinere werkgevers beschermd tegen de te zware financiële verplichting van het betalen van een tijdelijk hogere transitievergoeding aan oudere werknemers. Nu kiezen kleine werkgevers er eerder voor om naar het UWV te gaan, omdat dit een goedkope manier is om de werknemer te ontslaan. Wanneer de kleine werkgever een transitievergoeding moet betalen en eventueel ook een tijdelijk verhoogde vergoeding voor de oudere werknemers kan dit leiden tot een enorme stijging van de ontslagkosten ten opzichte van het ontslagrecht dat wij nu kennen. In dat geval gaat de verhoogde transitievergoeding aanzienlijk zwaarder drukken en dat kan niet van een kleine werkgever worden verwacht Afwijking bij cao 98 Op aandringen van de sociale partners is de mogelijkheid opgenomen bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. De sociale partners willen zelf regels kunnen stellen omtrent het bevorderen van baan naar baan transities. Afwijken is dus mogelijk, mits werknemers aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen ter voorkoming van werkloosheid. Daarnaast dient de overeenkomst of regeling te zijn gesloten met een of meer vakbonden die ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid, in de onderneming werkzame personen onder haar leden heeft en zij middels haar statuten de belangen van de leden dient te behartigen Kritiek transitievergoeding Het moderniseren van het ontslagrecht en structureren van de ontslagregels lijkt in eerste instantie met de nieuwe Wet Werk en Zekerheid te zijn geslaagd. Het nieuwe systeem met betrekking tot de ontslagvergoedingen leidt tot een meer eenduidig systeem en lijkt te voldoen aan de rechtsgelijkheid en inzetbaarheid van werknemers alsmede de transities op de arbeidsmarkt. Daarentegen is er wel kritiek geuit, omdat niet duidelijk is of de huidige transitievergoeding wel voldoende toereikend is om het beoogde doel te realiseren. In eerste instantie is de transitievergoeding onvoldoende 95 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 79 (MvT). 96 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 78 (MvT). 97 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, , nr Art. 7:673b BW. 99 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 80 (MvT). 14

17 effectief, omdat het verstrekken van een transitievergoeding pas geschiedt aan het einde van het dienstverband. Dit impliceert dat de inzetbaarheid op deze manier niet wordt bevorderd en de inspanningen van de werknemer gedurende het dienstverband aanzienlijk lager zullen zijn. Bovendien heeft de transitievergoeding een (té) vrijblijvend karakter, omdat het onvoldoende garanties geeft dat de vergoeding wordt gebruikt voor transitie van werk naar werk te verbeteren. 100 Daarnaast kan de transitievergoeding in zijn huidige vorm voor de werkgever duur uitpakken, omdat de transitie niet afhankelijk is van de duur van de arbeidsovereenkomst. Het inperken van de ontslagvergoeding was het beoogde doel, maar kan niet worden gerealiseerd als een ieder recht heeft op een ontslagvergoeding en men geheel vrij is in het uitbesteden van de transitievergoeding. In feite kan de transitievergoeding in zijn huidige vorm worden gezien als een voortzetting van de huidige onbestemde ontslagvergoeding. Concluderend oordeelt de Afdeling advisering van de Raad van State dat de transitievergoeding in de huidige vorm onvoldoende bijdraagt aan het oorspronkelijke doel, namelijk het vergroten van werkzekerheid. De transitievergoeding kan worden gezien als een minimumnorm voor vergoedingen, omdat aanvullingen vanuit de cao mogelijk zijn en er in geval van ernstige verwijtbaarheid een additionele vergoeding verschuldigd is Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 80 (MvT). 101 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p

18 4. Additionele vergoeding In de WWZ heeft de transitievergoeding ex art. 7: c BW een forfaitair karakter en bestaat er geen mogelijkheid tot het verdisconteren van eventuele verwijtbaarheid. Wanneer de verwijtbaarheid een rol speelt, komt de additionele vergoeding in beeld. Dit is een aanvullende vergoeding, bovenop de transitievergoeding, en dient ter compensatie en voorkoming van een dergelijk verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wanneer sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer bestaat geen recht op een additionele vergoeding en kan het recht op een transitievergoeding door de kantonrechter niet of gematigd worden toegekend ex art. 7:673 lid 7 sub c BW. Wanneer men dan wel recht heeft op een additionele vergoeding is hieronder schematisch weergegeven. Echter indien sprake is van ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding ex art. 7:671b lid 9 sub c jo. art. 7:671c lid 3 sub c BW kan de kantonrechter bepalen dat de werknemer een vergoeding verschuldigd is aan de werkgever. Deze vergoeding is gelijk aan ten hoogste het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Billijke vergoeding (schematisch weergegeven) Billijke vergoeding artikelen titel 10 boek 7 BW Art. 7:671b lid 8 sub c Verzoek werkgever of werknemer Verzoek werkgever Omschrijving ontslaggrond en recht op een billijke vergoeding Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten vereist? Ja Ontbinding arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding. Art. 7:671b lid 9 sub b Verzoek werkgever Ontbinding arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. Ja Art. 7:671c lid 2 sub b Verzoek werknemer Ontbinding arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding Ja Art. 7:671c lid 3 sub b Verzoek werknemer Ontbinding arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding Ja Art. 7:673 lid 9 sub a Arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever Ja Art. 7:673 lid 9 sub b Geen transitievergoeding indien werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever of geen recht heeft op een transitievergoeding als bedoeld in lid 7. Ja 16

19 Art. 7:681 Verzoek werknemer Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever in strijd met art. 7:671 (zonder de vereiste instemming van de werknemer), in strijd met een bijzonder opzegverbod of in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde (opzegging vernietigen of billijke vergoeding). Nee Art.7:682 lid 1 Verzoek werknemer Opzegging arbeidsovereenkomst na toestemming UWV ex art. 7:671a BW indien bij bedrijfseconomisch ontslag herstel in redelijkheid niet mogelijk is wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever of opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gevolg is van ernstige verwijtbaarheid. Ja Art. 7:682 lid 2 Verzoek werknemer Opzegging arbeidsovereenkomst huishoudelijk dienstverlener voor minder dan 4 dagen per week in strijd met art. 7:669 BW (herstel of billijke vergoeding). Ja Art. 7:682 lid 3 Verzoek werknemer Opzegging arbeidsovereenkomst statutair bestuurder in strijd met art. 7:669 BW. Nee Art. 7:682 lid 4 & 5 Verzoek werknemer Ontbinding op bedrijfseconomische gronden in geval van strijd met wederindiensttredingsvoorwaarde (herstel of billijke vergoeding). Nee Vanwege mijn scriptie inzake de additionele vergoeding in geval van ernstige verwijtbaarheid zal ik mij beperken tot de strekking van art. 7:671b lid 8 sub c BW. Hoogte additionele vergoeding De kantonrechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. De hoogte dient te worden bepaald aan de hand van de aard van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met bijkomende omstandigheden zoals de financiële situatie van de werkgever. De billijke vergoeding is niet gemaximeerd. In 17

20 tegenstelling tot de huidige kantonrechtersformule behoeven criteria als loon en lengte van het dienstverband niet meer te worden meegewogen bij de toekenning van een ontslagvergoeding. 102 Daarnaast komt in de additionele vergoeding niet tot uitdrukking of het ontslag redelijk is in verhouding tot de gevolgen van het ontslag en de door de werkgever getroffen voorzieningen om de gevolgen te beperken. Dit gevolgencriterium komt te vervallen en is reeds verdisconteerd in de transitievergoeding. 103 Het bepalen van de hoogte van de additionele vergoeding brengt een hoop vragen mee omdat nog onduidelijk is hoe de rechter tot de berekening van de hoogte van de additionele vergoeding zal komen en welke factoren worden meegewogen. Dit lijkt op het eerste oog overeen te komen met de onzekerheid die heerste ten tijde van de invoering van de eerste kantonrechtersformule. Deze onduidelijkheid zal naar verwachting leiden tot procedures. 104 In 2017 zal het nieuwe ontslagrecht door het kabinet en de Stichting van de Arbeid worden geëvalueerd waaruit zij conclusies zullen trekken en aanbevelingen zullen doen aan de Tweede Kamer. Het een en ander gezegd hebbende, blijft de mogelijkheid bestaan dat in de toekomst opnieuw afspraken worden gemaakt voor een nieuwe formule ter bevordering van de rechtseenheid en rechtszekerheid Het muizengaatje Om een additionele vergoeding toe te kennen, is zoals reeds besproken, vereist dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De vraag is echter wat nu precies onder het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten valt. De regering heeft benadrukt dat het om zeer uitzonderlijke gevallen gaat, ook wel het muizengaatje genoemd. Het ontslag dat een gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zal niet leiden tot een aanvullende billijke vergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Om het bereik van de additionele vergoeding zoveel mogelijk te beperken en het criterium nader in te vullen zijn een aantal voorbeelden gegeven die onder het criterium vallen, te weten: - als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; - als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; - als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; - de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; - de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. 106 Het kabinet heeft benadrukt dat het beperken en afbakenen van het criterium door middel van voorbeelden zowel in het belang van de werkgever als de werknemer is, omdat de ontslagkosten zoveel mogelijk kunnen worden beperkt en de werknemer kan voorkomen dat hij minder krijgt dan waarop hij recht heeft. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog een andere vergoedingsgrond opgenomen, te weten geheel of grotendeels te wijten aan. Dit criterium is geschrapt om het bereik van het criterium 102 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 24 (MvT). 103 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p (MvT). 104 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 74 (MvT). 105 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr.3, p. 73 (MvT). 18