266. De grondpositie van de gespecialiseerde in de Nederlandse polder

Transcriptie

1 266. De grondpositie van de gespecialiseerde uitzendwerkgever in de Nederlandse polder MR. M.J.H. HALSEMA Het is voor de vaststelling van de op een uitzendwerkgever toepasselijke werkingssfeer van bedrijfstak(caoen pensioen)regelingen niet alleen van belang te beoordelen of deze een (ruime, dan wel een klassieke) allocatiefunctie heeft en de werknemers onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zijn. Het is vooral van belang vast te stellen in welke bedrijfstak deze uitzendwerkgever een allocatiefunctie heeft. Dit onderwerp komt ten onrechte niet uitdrukkelijk in de uitspraken in feitelijke instanties tussen Care 4 Care Human Resources B.V. en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (het bedrijfstakpensioenfonds voor de Uitzendkrachten) aan de orde. Mogelijk om die reden komt de advocaat-generaal in zijn conclusie bij de Hoge Raad daar ook niet aan toe. Dit in het onderhavige artikel behandelde onderwerp is echter wel van belang, niet in de laatste plaats omdat blijkens de conclusie van de advocaat-generaal in ten minste 100 procedures de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen voor Uitzendkrachten aan de orde is. 1. Inleiding Dit betreft geen beschouwing over elementen van de definitie van de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, zoals het al dan niet vereist zijn van een (ruime, dan wel een klassieke) allocatiefunctie of het vereiste van toezicht en leiding van een derde. 1 Daaraan is de afgelopen tijd in de rechtsliteratuur en de rechtspraak al veel aandacht besteed, terwijl de Hoge Raad daarover ook binnenkort een arrest zal wijzen in de zaak tussen Care 4 Care Human Resources B.V. (C4C) en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (bpf StiPP). Deze beschouwing behandelt echter wel een onderwerp dat in de laatstgenoemde procedure niet aan de orde lijkt te zijn gekomen, maar uiteindelijk toch van beslissende invloed kan zijn op de afloop van het daar aanhangige geschil. Dit onderwerp betreft de samenloop van werkingssferen van de bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen, 2 enerzijds van de bedrijfstak voor Uitzendkrachten en anderzijds van de bedrijfstak Zorg en Welzijn. De door de bij deze bedrijfstakken betrokken verenigingen van respectieve- 1 Art. 7:690 BW luidt als volgt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (14 mei 1998, Stb. 300, in werking getreden per 1 januari 1999, Kamerstukken II 25263). 2 De Hoge Raad hanteert letterlijk dit begrip Bedrijfstak (CAO en Pensioen) Regelingen in zijn arrest van 27 mei 2011 in de zaak MT Fondsen/Bam Geleiderail B.V. (NJ 2011/258, r.o. 3.1). lijk werknemers en werkgevers in werkingssfeerbepalingen beschreven grondgebieden van deze bedrijfstakken, kunnen voor het bpf StiPP tot gevolg hebben dat zijn gerechtelijke procedure tegen C4C uiteindelijk alsnog strandt in de Nederlandse polder. Nederland kent namelijk ook op het gebied van de werkingssferen van bedrijfstak(caoen pensioen)regelingen een polderlandschap, gecreëerd door verenigingen van enerzijds werkgevers en anderzijds werknemers binnen te onderscheiden bedrijfstakken. Dit noemen wij dan populair het level playing field, dat dient te voorkomen dat werkgevers binnen een bedrijfstak op arbeidsvoorwaarden met elkaar concurreren. Twee Nederlandse wetten liggen hieraan ten grondslag. Deze wetten maken het mogelijk om afspraken van representatieve verenigingen van werkgevers en werknemers in een bepaalde bedrijfstak over een pensioenregeling en een cao-regeling, aan die bedrijfstak dwingend op te leggen. Deze afspraken gelden dan tevens voor werkgevers en werknemers binnen de betreffende bedrijfstak, die niet zijn aangesloten bij een werkgeversvereniging of een werknemersvereniging. Deze twee wetten betreffen de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) 3 en de 3 Art. 2 lid 1 Wet Bpf (Wet van 21 december 2000, Stb. 628): Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht stellen. 26 SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 DE GRONDPOSITIE VAN DE GESPECIALISEERDE UITZENDWERKGEVER IN DE NEDERLANDSE POLDER Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv). 4 De minister kan op grond van die wetten op verzoek van de representatieve verenigingen van werknemers en werkgevers een bedrijfstak-cao-regeling of een bedrijfstakpensioenregeling verbindend verklaren voor de gehele bedrijfstak. In geval van een dergelijke verbindendverklaring door de minister van dergelijke bedrijfstakregelingen, zijn de werkgevers binnen die bedrijfstak wettelijk verplicht (a) de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst binnen de bedrijfstak toe te passen, (b) cao-bijdragen op grond van algemeen verbindend verklaarde fondsenbepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst aan een of meer bedrijfstak-cao-fondsen te voldoen en (c) pensioenpremies te voldoen aan het door de minister verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. Dergelijke door de minister voor een bedrijfstak algemeen verbindend verklaarde bedrijfstakregelingen vermelden (kwalitatieve en kwantitatieve) werkingssfeerbepalingen die, eenvoudig gezegd, de aard en omvang van het (fictieve) grondgebied van de bedrijfstak in Nederland beschrijven. Indien een werkgever naar aard (kwalitatief) en omvang (kwantitatief) onder de beschreven werkingssfeer van de verbindend verklaarde bedrijfstakregeling valt, kwalificeert die werkgever van rechtswege als werkgever in de bedrijfstak. De bedrijfstakregeling is dan van rechtswege op hem van toepassing. Eenvoudig gezegd bevindt deze werkgever zich op het grondgebied van een materieel-wettelijk gereguleerde bedrijfstak en dient hij op grond van de wet de bijbehorende bedrijfstakregelingen toe te passen. Met het oog op de in werkingssfeerbepalingen beschreven grondgebieden van de bedrijfstakken binnen de Nederlandse polder is zo nu en dan ook sprake van ruilverkaveling. Dit is normaal gesproken een proces waarbij eigenaren van een stuk land, de grondgebruikers, kavels met elkaar ruilen. De gedachte daarachter is dat de grondgebruikers hun grondpositie daardoor beter op orde hebben. Wat is nu de relevantie van deze metafoor? De fictieve grondposities van de Nederlandse bedrijfstakken dreigden in het verleden enigszins te worden verstoord. Zulks mede als gevolg van de per 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en Zekerheid 5 die met ingang van die datum een uitzendovereenkomst uitdrukkelijk als een arbeidsovereenkomst kwalificeert en de opkomst van (kortweg) uitzendwerkge- 4 Art. 2 lid 1 Wet Avv (Wet van 25 mei 1937, Stb. 1937, 801): Onze Minister kan bepalingen van eene collectieve arbeidsovereenkomst, die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden. 5 Wet van 14 mei 1998, Stb. 98, 300. vers die zich ontwikkelden tot specialistische aanbieders van werknemers binnen het grondgebied van een of meer bedrijfstakken. Daarnaast ontwikkelden bedrijfstakwerkgevers zich tot uitzendwerkgevers binnen of buiten het grondgebied van de eigen bedrijfstak. Het leidt tot een verstoring van het level playing field van arbeidsvoorwaarden binnen het grondgebied van een bedrijfstak, indien een in die bedrijfstak gespecialiseerde uitzendwerkgever meent niet de arbeidsvoorwaarden van die bedrijfstak te behoeven toe te passen. Het betreft een gedurende decennia geëvolueerd materieel-wettelijk systeem van bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen met werkingssfeerbepalingen die de respectieve grondgebieden van de bedrijfstakken afbakenen De Stichting van de Arbeid (StvdA) 6 signaleert in verband met de werkingssfeer van bedrijfstak-cao-regelingen reeds in een nota van 2001 dat, mede als gevolg van de wetgeving inzake Flexibiliteit en Zekerheid, de grenzen vervagen tussen uitzendondernemingen en andere ondernemingen. In dit verband wijst de StvdA er in haar nota op dat er een herbezinning op en herdefiniëring van werkingssfeerdefinities van bedrijfstakgrondgebieden gewenst is, mede met het oog op het voorkomen van mogelijke verstoringen van concurrentieverhoudingen en dat er pas geen sprake meer [is] van overlapping van werkingssferen als werkingssfeerbepalingen in bedrijfstak-cao en uitzend-cao elkaar zeer precies en spiegelbeeldig uitsluiten. De sociale partners die betrokken zijn bij de bedrijfstakregelingen voor enerzijds de Uitzendkrachten en anderzijds enkele andere bedrijfstakken, zijn vervolgens tot ruilverkaveling overgegaan. Met andere woorden, deze sociale partners hebben afspraken gemaakt ter voorkoming van toekomstige grensgeschillen door de scheiding tussen hun grondgebieden in werkingssfeerbepalingen te herdefiniëren. Echter niet alle bedrijfstakken zijn, zoals hierna ook zal blijken, tot een dergelijke herdefiniëring van hun werkingssfeerbepalingen, en daarmee hun grondgebied, overgegaan. Er zijn thans in Nederland meer dan 50 wettelijk (doorlopend in tijd) verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregelingen en, aanpalend per bedrijfstak, een veelvoud daarvan aan (gedurende bepaalde perioden al dan niet verbindend verklaarde) bedrijfstak-cao-regelingen. Het betreft een gedurende decennia 7 geëvolueerd materieel-wettelijk systeem van bedrijfstak(cao- en pensioen) regelingen met werkingssfeerbepalingen die de respectieve (fictieve) grondgebieden van de bedrijfstakken afbakenen, waaraan bpf StiPP met zijn procedure tegen C4C voorbij 6 Deze afkorting gebruikt de Stichting van de Arbeid blijkens haar website 7 Sedert 1937 c.q Vergelijk de oude Wet Bpf (Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121) en de Wet Avv (Wet van 25 mei 1937, Stb. 801). TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 / SDU 27

3 lijkt te gaan. 8 Deze beschouwing laat zich als volgt kort samenvatten. 2. Samenvatting In de bij de Hoge Raad aanhangige zaak tussen C4C en bpf StiPP lijkt het hierboven genoemde materieel-wettelijk systeem van werkingssferen van bedrijfstak(caoen pensioen)regelingen zoals zich dat gedurende de afgelopen decennia in Nederland heeft gevormd, niet juist te worden toegepast. Het is voor de beoordeling van de op C4C toepasselijke werkingssfeer niet alleen van belang te beoordelen of C4C een (ruime, dan wel een klassieke) allocatiefunctie heeft en haar werknemers onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zijn. Het is vooral van belang vast te stellen in welke bedrijfstak C4C een allocatiefunctie heeft. Nu C4C zich nagenoeg uitsluitend lijkt te begeven op het grondgebied, het level playing field, van de bedrijfstak Zorg en Welzijn, lijkt de werkingssfeer van de bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen in de Zorg en Welzijn op C4C van toepassing. Deze bedrijfstakregelingen komen echter in de uitspraken in feitelijke instanties tussen bpf StiPP en C4C niet uitdrukkelijk aan de orde. Het is de vraag of dit terecht is. Op zich is dit laatste geen probleem. Immers, zelfs ingeval de Hoge Raad de conclusie van de A-G van 15 april 2016 tot verwerping van het cassatieberoep van C4C volgt, zal in de gerechtelijke procedure tegen bpf StiPP niet voor recht kunnen worden verklaard dat C4C onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van de minister voor bpf StiPP (vpb StiPP) valt. Zulks eenvoudigweg omdat dit (nog) niet door bpf StiPP is gevorderd. In dat geval is wel duidelijk dat de Hoge Raad voor het bestaan van de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, zoals genoemd in vpb StiPP, een ruime allocatiefunctie vereist acht. Onduidelijk blijft vooralsnog of C4C als, zo lijkt het, in de bedrijfstak Zorg en Welzijn gespecialiseerde uitzendwerkgever van rechtswege onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen voor Zorg en Welzijn valt. Indien dit laatste het geval is, dan is de werkingssfeer van vpb StiPP, net als de werkingssfeer van het besluit van de minister tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de cao voor de Uitzendkrachten (avv Uitzendkrachten), niet op C4C van toepassing. Met een eventuele verwerping van het cassatieberoep van C4C is haar geschil met bpf StiPP dan ook mogelijk nog niet ten einde. Hieronder volgt een onderbouwing van het bovenstaande. 3. Rechtbank, hof en A-G C4C heeft in eerste aanleg bpf StiPP gedagvaard en van de rechtbank gevorderd voor recht te verklaren dat zij niet valt onder de werkingssfeer van vpb StiPP. Bpf StiPP heeft geen tegenvordering 9 ingesteld houdende een verklaring voor 8 Vergelijk de wettenbundel De werkingssfeer van bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen in Nederland, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Eis in reconventie. recht dat C4C wel verplicht is deel te nemen in bpf StiPP. De rechtbank 10 verklaart voor recht dat C4C niet onder de werkingssfeer van vpb StiPP valt, nu C4C volgens de rechtbank geen uitzendovereenkomsten sluit in de zin van artikel 7:690 BW. Voor het bestaan van dergelijke uitzendovereenkomsten moet C4C volgens de rechtbank (a) een allocatiefunctie in klassieke zin hebben ( de incidentele piek en ziek-functie ) en (b) dienen de uitzendwerknemers onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam zijn. Aan beide vereisten is volgens de rechtbank niet voldaan. Het hof 11 vernietigt het vonnis van de rechtbank in hoger beroep op vordering van bpf StiPP. Het hof oordeelt dat C4C wel degelijk uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW sluit. Hierbij gaat het hof (a) uit van een allocatiefunctie in ruime zin (de terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ) en oordeelt het hof (b) dat de uitzendwerknemers wel degelijk onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam zijn (op basis van overdracht van de instructiebevoegdheid door C4C blijkens haar mantelovereenkomst). Omdat bpf StiPP dienaangaande geen tegenvordering heeft ingesteld, kan het hof echter niet voor recht verklaren dat C4C verplicht is deel te nemen in bpf StiPP. 12 C4C heeft tegen het arrest van het hof cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De A-G adviseert in zijn conclusie van 15 april 2016 tot verwerping van het door C4C ingestelde cassatieberoep. De conclusie van de A-G 13 is helder met betrekking tot het vereiste van een ruime allocatiefunctie voor de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, zoals genoemd in vpb StiPP: 14 Daarmee is de spagaat in de parlementaire geschiedenis tussen ruime en klassieke allocatie te begrijpen en niet meer dan een paradox. Omdat het verplichtstellingsbesluit verwijst naar art. 7:690 BW en niet naar art. 7:691 BW, is daarmee verwezen naar een ruim allocatiebegrip, althans niet naar een klassiek of traditioneel allocatiebegrip, zoals zou gelden bij verwijzing naar art. 7:691 BW zo zou je ter afronding deze gedachtegang kunnen samenvatten. Dat maakt duidelijk dat voor [de] uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW geen traditioneel piek en ziek allocatiepatroon voorhanden behoeft te zijn. In het licht van de uitspraken in feitelijke instanties en de werkingssfeerbepalingen van de overige bedrijfstak(caoen pensioen)regelingen in Nederland, roept de volgende afsluitende opmerking van de A-G dat C4C verplicht is aangesloten bij bpf StiPP echter een nieuwe vraag op. 15 Ik besluit met een opmerking dat de uitkomst van deze zaak, indien de lijn van deze conclusie gevolgd zou worden door Uw Raad, betekent dat C4C verplicht is aangesloten bij StiPP. 10 Rb. Amsterdam 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: Het hof overweegt wel dat C4C onder de werkingssfeer van vpb StiPP valt (r.o. 3.15). 13 Conclusie A-G Van Peursem, onder 3.29, ECLI:NL:PHR:2016: Stcrt. 22 december 2014, nr en Stcrt. 11 maart 2016, nr n1. 15 Conclusie A-G, onder SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 DE GRONDPOSITIE VAN DE GESPECIALISEERDE UITZENDWERKGEVER IN DE NEDERLANDSE POLDER Dat is mogelijk in die zin een wenselijke uitkomst, dat een dergelijke verplichtstelling is bedoeld ter bescherming van werknemers uit oogpunt van fatsoenlijke pensioenopbouw en uit oogpunt van solidariteit [romein MH]. De A-G stelt aldus terecht dat een verplichte deelneming door C4C in bpf StiPP mogelijk vanuit de oogpunten van solidariteit en fatsoenlijke pensioenopbouw een wenselijke uitkomst is. Maar is dit een juiste conclusie? Er kan gezien de bedrijfsactiviteiten van C4C namelijk tevens de vraag worden gesteld of C4C van rechtswege 16 is aangesloten bij bpf Zorg en Welzijn, waarbij diezelfde oogpunten aan de orde zijn. In de conclusie van de A-G valt immers tevens te lezen: 17 C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register. Blijkens het rechtbankvonnis betreft het dan: 18 voornamelijk verpleegkundigen met een BIG-registratie. 19 De activiteit van de werknemers van C4C betreft derhalve die van het medisch specialistisch personeel en de werkvloer van dat personeel betreft ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Aldus lijkt C4C op het eerste gezicht een uitzendonderneming die volledig gespecialiseerd is in de bedrijfstak Zorg en Welzijn, zowel wat betreft de activiteiten van haar werknemers als wat betreft de werkvloer waarnaar haar werknemers worden uitgezonden. In het Nederlands vertaald luidt de handelsnaam Care 4 Care letterlijk ook Zorg voor Zorg. De conclusie van de A-G wijst daarbij met betrekking tot het vereiste van leiding en toezicht in artikel 7:690 BW op de uitzendwerkgever die zich erop toelegt aan organisaties die actief zijn in een bepaalde bedrijfstak werknemers ter beschikking te stellen die zijn gespecialiseerd op hetzelfde terrein. 20 Met name als een (beweerdelijke) uitzendwerkgever zich erop toelegt aan organisaties die actief zijn in een bepaalde sector personeel ter beschikking te stellen dat is gespecialiseerd op hetzelfde terrein, is in een bepaalde feitenconstellatie wel degelijk mogelijk dat de materiële feitelijke gezagsverhouding/instructiebevoegdheid/toezicht en leiding bij de opdrachtgever liggen. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn bij terbeschikkingstelling van medisch of sector gespecialiseerd personeel aan zorginstellingen. Het komt daarbij uiteindelijk aan op een beoordeling van de relevante omstandigheden van het concrete geval en met name de aard van de opdracht van de inlener en dat is een in hoge mate feitelijke exercitie. Voorts vermeldt de conclusie van de A-G: 21 C4C alloceert op de markt van vraag en aanbod van gespecialiseerd zorgpersoneel in een niet incidentele vorm. Aldus lijkt C4C zich vooral op het grondgebied, het level playing field, van de bedrijfstak Zorg en Welzijn te begeven. In welke mate is het dan nog relevant dat C4C op dit grondgebied actief is door middel van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten? Het hof lijkt er met zijn arrest zomaar van uit te gaan dat in de bedrijfstak Zorg en Welzijn gespecialiseerde uitzendwerkgevers onder de werkingssfeer van vpb StiPP vallen. Ten onrechte, zoals hierna zal blijken. 4. Geen verklaring voor recht vpb StiPP Gezien de processtrategie van bpf StiPP zal, indien het door de Hoge Raad in het gelijk wordt gesteld, in deze procedure niet in een dictum voor recht kunnen worden verklaard dat de werkingssfeer van vpb StiPP op C4C van toepassing is. Immers kan slechts, gezien de afwijzing door het hof van de vordering van C4C, niet voor recht worden verklaard dat de werkingssfeer van vpb StiPP niet op C4C van toepassing is. Bpf StiPP zal derhalve na het arrest van de Hoge Raad jegens C4C niet direct over een executoriale titel beschikken. Dit laat de mogelijkheid open dat, indien gevorderd, in een nieuwe procedure voor recht kan worden verklaard dat de werkingssfeer van ofwel vpb StiPP, ofwel die van vpb Zorg en Welzijn (ZW) op C4C van toepassing is. Deze nieuwe procedure kan eventueel een door C4C bij de rechtbank aanhangig te maken verzetprocedure betreffen tegen een door bpf StiPP aan haar betekend dwangbevel op grond van artikel 21 wet Bpf. 22 In een dergelijke nieuwe procedure zou C4C eventueel met succes kunnen aanvoeren dat een objectieve en redelijke uitleg 23 van de werkingssfeerbepalingen van enerzijds vpb StiPP en anderzijds vpb ZW op de hierna vermelde gronden oplevert dat C4C niet wettelijk verplicht is tot deelneming in bpf StiPP, nu zij onder de werkingssfeer van vpb ZW valt. Ook zo bezien kan dan niet voor recht worden verklaard dat vpb StiPP op C4C van toepassing is. Zulks hoewel C4C wel als uitzendonderneming kwalificeert. 16 Het betreft objectief recht in de zin van art. 79 RO. 17 Conclusie A-G, onder 1.3, hof-arrest, r.o. 3.1 onder c en vergelijk rechtbankvonnis, r.o R.o Het BIG-register (Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg) is een Nederlandse databank waarin een aantal officieel erkende gezondheidswerkers is geregistreerd. In het BIG-register zijn artsen, apothekers, fysiotherapeuten, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, tandartsen, verloskundigen en verpleegkundigen opgenomen. Het register is opgericht op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Alleen wie in het register is ingeschreven, is door de wet bevoegd deze beschermde titel te voeren. 20 Conclusie A-G, onder Conclusie A-G, onder 4.5. Vergelijk ook conclusie A-G, onder 4.9. ix, onder 4.15 en onder Zie tevens hof-arrest, r.o. 3.11, laatste 2 regels. 22 Het dwangbevel levert een executoriale titel op, die met toepassing van de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden ten uitvoer gelegd. Degene aan wie het dwangbevel is gericht kan gedurende 30 dagen na betekening door middel van dagvaarding tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel in verzet komen bij de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin hij woont of is gevestigd. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging van het dwangbevel voor zover deze door het verzet wordt bestreden. Vergelijk art. 21 lid 4-6 Wet Bpf. 23 Vergelijk conclusie A-G Verkade, in de zaak Landbouwfondsen/Agrarisch Loonbedrijf Geert van den Berg B.V. (HR 20 mei 2005, «JAR» 2005, nummer 154, onder 3.8). TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 / SDU 29

5 Uitzendondernemingen vallen echter niet per definitie onder de werkingssfeer van vpb StiPP. Zowel op grond van de activiteiten 24 van haar werknemers als de werkvloer 25 van haar werknemers lijkt C4C namelijk op het eerste gezicht als een in de bedrijfstak Zorg en Welzijn gespecialiseerd uitzendbureau te kwalificeren, dat wordt uitgesloten van de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen voor Uitzendkrachten. C4C past ook als uitzendonderneming de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg, behorende tot de bedrijfstakregelingen in de Zorg en Welzijn, toe (cao VVT). 26 Artikel 3.12 van deze cao verklaart vpb ZW van toepassing. C4C heeft echter voor haar werknemers een pensioenverzekering afgesloten bij Interpolis. 27 Artikel 3.12 cao VVT is niet algemeen verbindend verklaard omdat cao-bepalingen over pensioenen niet voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen. 28 Een logische gedachte is dan dat C4C de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao VVT toepast. Vpb ZW kan desalniettemin (van rechtswege) op C4C van toepassing zijn (hoewel C4C deze niet toepast). Deze regelt niet expliciet een eventuele samenloop van zijn werkingssfeer met vpb StiPP. Vpb ZW sluit slechts de volgende werknemers uit van zijn werkingssfeer: 29 a. de werknemers die de 15-jarige leeftijd nog niet hebben bereikt en de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd in de zin van de Algemene Ouderdomswet (Stb. 1956, 281, laatstelijk gewijzigd bij wet van 18 juli 2012, Stb. 2012, 328) hebben bereikt, b. de werknemers die ingevolge enige beschikking krachtens artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Stb. 2000, 628) dan wel krachtens artikel 3 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Stb. 2005, 526), zoals die beschikking luidt op de datum waarop voor de werknemers van de desbetreffende categorie van instellingen de deelneming in het fonds is verplicht gesteld, reeds verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfspensioenfonds dan wel in een beroepspensioenregeling, c. de werknemers, die een dagopleiding volgen en uitsluitend gedurende hun school- of studievakanties werkzaam zijn voor een periode niet langer dan maximaal 6 weken achtereen en niet meer dan in totaal 60 dagen per kalenderjaar, 24 Vergelijk voor de toepassing van het activiteiten-criterium op een uitzendonderneming die gespecialiseerd is in de bedrijfstak Metaal en Techniek: HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601, r.o. 3.6 en 3.7 (MTfondsen/Van der Tas). Vergelijk noot Vergelijk voor de toepassing van het werkvloer-criterium op een uitzendonderneming die gespecialiseerd is in de bedrijfstak Metaal en Techniek: Hof Den Bosch 12 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1268, r.o en (MT-fondsen/Laudam). 26 Rechtbankvonnis, r.o Bepalingen van de cao VVT zijn laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2016 (Stcrt. 2 maart 2015, nummer 4815). 27 Rechtbankvonnis, r.o Beleidsregel Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Caobepalingen, Stcrt. 30 juni 2015, nr , bijlage, par Stcrt. 30 juni 2016, nr , art. I.B. d. de werknemers die zijn aan te merken als directeur grootaandeelhouder in de zin van de Regeling aanwijzing directeur grootaandeelhouder 2016 (in werking getreden per 1 januari 2016, Stcrt. 2015, 19073). Deze bepaling kan niet tot gevolg hebben dat C4C wordt uitgesloten van de werkingssfeer van vpb ZW en wordt ingesloten door de werkingssfeer van vpb StiPP. 30 De avv Uitzendkrachten sluit blijkens de cumulatieve voorwaarden van artikel 2 lid 3 juncto lid 4.b een uitzendonderneming wiens werknemers voor 100% betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de bedrijfstak Zorg en Welzijn, uit van de werkingssfeer van die avv Uitzendkrachten. 31 Artikel 2 Werkingssfeer ( ) 3. De cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten. 4. De cao blijft van toepassing, niettegenstaande het bepaalde in lid 3, op de uitzendonderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten: a. de bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW, én b. de arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor ten minste 25% van de loonsom, of althans van het in de desbetreffende cao gehanteerde relevante kwantitatieve criterium (zoals arbeidsuren), betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van die andere cao omschreven, én c. de werkgever zendt voor ten minste 15% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW, zoals nader gedefinieerd in Bijlage 1, behorend bij artikel 5.1 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, Nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv), gepubliceerd in de Staatscourant nummer 242 van 13 december Met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit geldt dat de uitzendonderneming aan dit criterium heeft voldaan indien en voor zover dit door de uitvoeringsinstelling is vastgesteld, én d. de uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere cao, én e. de uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool. 30 Vergelijk par. 9, hierna. 31 Stcrt. 24 maart 2016, nr SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 DE GRONDPOSITIE VAN DE GESPECIALISEERDE UITZENDWERKGEVER IN DE NEDERLANDSE POLDER Het naar de aard niet algemeen verbindend verklaarde artikel 62 lid 4 van de cao voor Uitzendkrachten vermeldt dat bpf StiPP de pensioenregeling voor uitzendkrachten uitvoert. 32 Indien een volledig in de bedrijfstak Zorg en Welzijn gespecialiseerde uitzendonderneming, zoals wellicht C4C, wordt uitgesloten van de werkingssfeer van de cao voor de Uitzendkrachten, dan lijkt het voor de hand te liggen dat deze eveneens wordt uitgesloten van de werkingssfeer van vpb StiPP. Zowel bij de avv Uitzendkrachten als bij het vpb StiPP is ook dezelfde werkgeversorganisatie, te weten de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU), betrokken. 5. De Stichting van de Arbeid De StvdA 33 signaleert in verband met de werkingssfeer van onder meer bedrijfstak-cao-regelingen reeds in haar Nota van dat, mede als gevolg van de wetgeving inzake Flexibiliteit en Zekerheid, 35 de grenzen vervagen tussen uitzendondernemingen en andere ondernemingen. In dit verband wijst de StvdA erop dat (a) uitzendwerkgevers zich ontwikkelen tot specialistische aanbieders van werknemers binnen een bedrijfstak, (b) bedrijfstakwerkgevers binnen en buiten de eigen bedrijfstak werknemers gaan uitzenden en (c) detacheringsbureaus zich op het grensvlak van bedrijfstakken bewegen, hetgeen tot een verstoring van het level playing field op arbeidsvoorwaarden leidt. 36 De StvdA vervolgt: 37 Het vorenstaande maakt een herbezinning op en herdefiniëring van werkingssfeerdefinities in CAO s gewenst, mede met het oog op het voorkomen van mogelijke verstoringen van concurrentieverhoudingen. Met name op dit terrein luisteren de te kiezen oplossingen zeer nauw. Immers, er is pas geen sprake meer van overlapping van werkingssferen als werkingssfeerbepalingen in bedrijfstak- CAO en uitzend-cao elkaar zeer precies en spiegelbeeldig uitsluiten. De bij de cao voor de Uitzendkrachten betrokken sociale partners hebben in een akkoord van 1 december 1999 een oplossingsrichting voorgesteld, die (thans) haar weerslag vindt in het hierboven genoemde artikel 2 (leden 3 en 4) van de cao voor de Uitzendkrachten. 38 De Nota van de StvdA vermeldt daarover: Vergelijk noot Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, p. 16. De (niet algemeen verbindend verklaarde) toelichting bij art. 2 van de cao voor Uitzendkrachten verwijst eveneens naar deze Nota van de StvdA. 35 Wet Flexibiliteit en Zekerheid van 14 mei 1998 (Stb. 98, 300), 24 december 1998 (Stb. 98, 741), in werking getreden per 1 januari Vergelijk Beleidsregel Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen, Stcrt. 30 juni 2015, nr , bijlage, par Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, p. 16 e.v. 38 Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, p Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, p. 18 en 19. Met deze constructie beogen partijen bij de ABU-CAO een scheiding aan te brengen tussen enerzijds uitzendondernemingen die, hoewel actief in slechts één of enkele sectoren, toch vooral moeten worden beschouwd als uitzendonderneming en die dan ook gebruik moet kunnen maken van de specifieke regelingen en bepalingen van de uitzend-cao, en anderzijds uitzendondernemingen die, hoewel actief op het gebied van het ter beschikking stellen van arbeid, toch vooral gezien moeten worden als een werkgever in de bedrijfstak, waardoor het ook meer voor de hand ligt de bedrijfstak-cao in zijn geheel van toepassing te doen zijn. De conclusie in de Nota van de StvdA vermeldt: 40 De Stichting is van oordeel dat op basis van de bovengenoemde aanbevelingen een adequate afbakening en regulering kan plaats vinden van CAO-regelingen die van toepassing zijn op uitzendwerknemers en uitzendondernemingen. De aanbevelingen bevatten tevens de nodige ruimte voor partijen op decentraal niveau om tot een nadere invulling te komen waarbij rekening kan worden gehouden met de (economische) structuur van de bedrijfstakken / sectoren en de proposities en preferenties van alle betrokken partijen op dat niveau. Naar de mate waarin decentrale partijen de diverse aanbevelingen volgen, kunnen afbakenings- en overlappingsproblemen worden voorkomen dan wel worden opgelost. De bovenstaande problematiek met betrekking tot samenloop van werkingssferen geldt logischerwijs niet alleen voor bedrijfstak-cao-regelingen, maar tevens naar analogie voor door de minister bij besluit verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregelingen. 41 Op 10 september 2015 zijn in Nederland door de minister 54 bedrijfstakpensioenfondsen verplicht gesteld. 42 Een van die bedrijfstakpensioenfondsen, te weten bpf StiPP, voorkomt blijkens de tekst van vpb StiPP 43 expliciet de overlap van zijn werkingssfeer met het verplichtstellingsbesluit van (slechts) de navolgende zes bedrijfstakpensioenfondsen. Indien aan bepaalde cumulatieve vereisten wordt voldaan, gaat vpb StiPP vóór op (a) vpb Metaal en Techniek, (b) vpb Beroepsvervoer over de Weg, (c) vpb Metalektro, (d) vpb Vleeswarenindustrie en de Gemaksvoedingindustrie en (e) vpb Bouwnijverheid. Ten slotte is vpb StiPP (f) niet van toepassing op uitzendkrachten die reeds verplicht zijn tot deelneming in bpf Koopvaardij krachtens vpb Koopvaardij op de datum van het eerste vpb StiPP in Deze zes bedrijfstakpensioenfondsen zijn derhalve onder strikte voorwaarden overgegaan tot ruilverkaveling van grondgebied met bpf StiPP. 40 Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, p Nota van 17 oktober 2001, publicatienr. 10/01, par en vermelden Bedrijfstakregelingen en -fondsen. 42 Zie de in noot 8 vermelde wettenbundel. 43 Stcrt. 22 december 2014, nr en Stcrt. 11 maart 2016, nr n1. 44 Stcrt. 22 december 2014, nr , onder I, art. 1 tot en met 7 en Stcrt. 11 maart 2016, nr n1. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 / SDU 31

7 6. Werkgevers in andere bedrijfstakken Mede in het licht van het bovenstaande valt de navolgende overweging in het hof-arrest met betrekking tot vpb StiPP niet goed te begrijpen: 45 Dat het niet de bedoeling van het besluit geweest kan zijn de werking daarvan te beperken tot de na Alles met dien verstande genoemde branches/bedrijfstakken, kan ook worden afgeleid uit het feit dat daar, anders dan C4C suggereert, een aantal branches niet wordt genoemd waar veel uitzendkrachten werkzaam zijn, zoals de horeca, de schoonmaakbranche en de beveiligingsbranche. ( ) Alleen voor de na Alles met dien verstande dat genoemde bedrijfstakken is op die verplichtstelling immers een uitzondering gemaakt [romein MH]. Het kan weliswaar zo zijn dat in de door het hof genoemde bedrijfstakken veel uitzendkrachten werkzaam zijn, maar daarmee staat nog niet vast dat in deze bedrijfstakken gespecialiseerde uitzendwerkgevers van rechtswege onder de Er zal tevens moeten worden gekeken naar de besluiten tot verplichtstelling van de minister van de bedrijfstakregelingen voor de andere bedrijfstakken werkingssfeer van vpb StiPP vallen. Voorts volgt, anders dan het hof stelt, uit het op zich objectief kenbare feit dat een aantal bedrijfstakken, zoals het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, de Particuliere Beveiliging en de Horeca en Catering niet in vpb StiPP worden genoemd, niet direct dat uitzendondernemingen in deze bedrijfstakken verplicht zijn tot deelneming in bpf StiPP. Dit laatste is in ieder geval niet objectief kenbaar uit de tekst van vpb StiPP. Voor het antwoord op de vraag of een in één of meer bedrijfstakken gespecialiseerde uitzendonderneming al dan niet verplicht is tot deelneming in enige andere bedrijfstakpensioenregeling dan die van bpf StiPP, zal in ieder geval tevens moeten worden gekeken naar de besluiten tot verplichtstelling van de minister van de bedrijfstakpensioenregelingen voor die andere bedrijfstakken. Wanneer de verplichtstellingsbesluiten voor de bedrijfstakpensioenfondsen van de door het hof genoemde drie andere bedrijfstakken worden bezien, blijkt het volgende. a. De werkingssfeer van de bedrijfstakpensioenregeling voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf sluit uitzendondernemingen in. Vpb Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 46 vermeldt immers dat dit verplichtstellingsbesluit (slechts) niet geldt voor de werknemers, die ingevolge enig besluit zoals dat op 30 december luidde, verplicht zijn tot deelneming in een 45 R.o Stcrt. 9 oktober 2014, nr Stcrt. 18 december 1968, nr. 247, het eerste vpb Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. ander bedrijfstakpensioenfonds. Nu het eerste besluit voor bpf StiPP van 19 december 2003 dateert, kan dit naar de aard geen (werknemers van een) in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf gespecialiseerde uitzendonderneming insluiten. 48 Vpb StiPP kan derhalve niet van toepassing zijn op een in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf gespecialiseerde uitzendonderneming. b. De werkingssfeer van de bedrijfstakpensioenregeling voor de Horeca en Catering sluit werknemers in dienst bij een uitzendonderneming uitdrukkelijk uit. 49 Vpb StiPP kan derhalve wel van toepassing zijn op in de Horeca en Catering gespecialiseerde uitzendondernemingen. c. Ook de werkingssfeer van de bedrijfstakpensioenregeling voor de Particuliere Beveiliging sluit uitzendondernemingen in, eenvoudigweg nu deze daarvan niet objectief kenbaar worden uitgesloten en de werkingssfeer van vpb StiPP deze ondernemingen niet objectief kenbaar onder bepaalde met de sociale partners binnen de Particuliere Beveiliging overeengekomen voorwaarden insluit. 50 Daarbij is het de vraag of aan een uitzendon- 48 Vpb Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, Stcrt. 9 oktober 2014, nr : De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf is verplicht gesteld voor de werknemers vanaf de eerste dag van de maand, waarin de 21-jarige leeftijd wordt bereikt tot de eerste dag van de maand, waarin de 67-jarige leeftijd wordt bereikt, met dien verstande dat de verplichtstelling niet geldt voor de werknemers, die ingevolge enige beschikking krachtens artikel 3, eerste lid, van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, zoals deze beschikking op 30 december 1968 luidde, verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds. Hierbij wordt verstaan onder: a. werknemer: degene, die tot een werkgever in dienstbetrekking staat in de zin van de sociale werknemersverzekeringen; b. werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon die een schoonmaakrespectievelijk glazenwassersbedrijf uitoefent; c. schoonmaakbedrijf, dan wel glazenwassersbedrijf: iedere onderneming, die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het regelmatig of eenmalig schoonmaken, dan wel glazenwassen in, op of aan gebouwen, woningen, terreinen en/of verkeersmiddelen, een en ander in de ruimste zin van het woord, tenzij overwegend sprake is van rioolreinigingsactiviteiten. 49 Vpb Horeca en Catering, Stcrt. 21 november 2007, nr. 226, p. 13, art. 6.b: 6. Uitgezonderd van de werkingssfeer zijn: ( ) b. Werknemers in dienst bij een uitzendonderneming. Onder een uitzendonderneming wordt verstaan: de natuurlijke of rechtspersoon, die voor ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek; Onder werknemer in dienst bij een uitzendonderneming wordt verstaan: de persoon die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is waarbij de werkgever als toezichthouder c.q. leidinggevende optreedt. Uitgezonderd zijn tevens werknemers in dienst bij een uitzendonderneming in geval het horecabedrijf of de contractcateringonderneming als toezichthouder c.q. leidinggevende optreedt. 50 Vpb Particuliere Beveiliging, Stcrt. 12 december 2013, nr : I ( ) a. werkgever: de organisatie als bedoeld in artikel 3, sub a (particuliere beveiligingsbedrijven), sub b (particuliere alarmcentrales) en sub c (particuliere geld- en waardetransportbedrijven) van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wet van 24 oktober 1997, Staatsblad 1997, 500), zoals laatstelijk gewijzigd op 22 november 2006, Staatsblad 2006, 32 SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

8 DE GRONDPOSITIE VAN DE GESPECIALISEERDE UITZENDWERKGEVER IN DE NEDERLANDSE POLDER derneming een vergunning als bedoeld in artikel 2 juncto artikel 4 van Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus wordt verleend. Zonder een dergelijke vergunning lijkt het een uitzendonderneming in ieder geval (kortweg) verboden bedrijfstakwerkzaamheden in de bedrijfstak Particuliere Beveiliging uit te oefenen. 51 Zo bezien kan vpb StiPP niet van toepassing zijn op een in de Particuliere Beveiliging gespecialiseerde uitzendonderneming. Anders dan het hof (mogelijk) overweegt, vallen in de bedrijfstakken Particuliere Beveiliging en het Schoonmaaken Glazenwassersbedrijf gespecialiseerde uitzendondernemingen derhalve niet onder de werkingssfeer van vpb StiPP, terwijl in de bedrijfstak Horeca en Catering gespecialiseerde uitzendondernemingen wel onder de werkingssfeer van vpb StiPP kunnen vallen. Dat vpb StiPP alleen voor de daarin genoemde zes bedrijfstakken een uitzondering maakt, lijkt, anders dan het hof overweegt, dan ook onjuist. Hoe zit het nu met vpb ZW? 7. Werkgever in de bedrijfstak ZW Vpb ZW is onder meer aangevraagd namens de werkgeversorganisatie van zorgondernemers (ActiZ) en Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN), welke werkgeversorganisaties eveneens betrokken zijn bij de cao VVT. Voor de toepasselijkheid van vpb ZW op een werkgever is allereerst van belang dat deze met zijn werknemers arbeidsovereenkomsten sluit, waaronder tevens de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW valt. 52 De definitie van werkgever in vpb ZW vermeldt onder meer de navolgende werkgevers in de bedrijfstak Zorg en Welzijn: 53 (a) werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg, (b) werkgevers in de huisartsenzorg, (c) gezondheidscentra, (d) tandartsen, (e) werkgevers in de ambulancezorg, (f) werkgevers in de jeugdzorg, (g) werkgevers in het welzijnswerk en de maatschappelijke dienstverlening, (h) werkgevers in de kinderopvang. De onder a genoemde werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg wordt in vpb ZW als volgt omschreven: 54 werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg: 588) waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 2 jo. artikel 4 van de genoemde wet is verleend; b. werknemer: de werknemer in de zin van de sociale werknemersverzekeringen, met uitzondering van degene, die krachtens een afroepcontract kan worden opgeroepen voor het verrichten van losse ongeregelde diensten. 51 Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, art. 2 lid 1: Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister door de instandhouding van een beveiligingsorganisatie of recherchebureau beveiligingswerkzaamheden of recherchewerkzaamheden te verrichten of aan te bieden. 52 De definitie van werknemer in vpb ZW onder I.B, Stcrt. 30 juni 2016, nr : Werknemers: ieder die een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht heeft met een onder A genoemde werkgever, uitgezonderd ( ). 53 Stcrt. 30 juni 2016, nr ,onder I.A. 54 Stcrt. 30 juni 2016, nr de rechtspersoon, de maatschap, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen: 1. hulp bij het huishouden, mits in enige mate van overheidswege gefinancierd 2. persoonlijke verzorging 3. verpleging 4. begeleiding 5. medisch specialistische zorg door vrij gevestigde medisch specialisten 6. behandeling 7. verblijf 8. uitleen van verpleegartikelen 9. prenatale zorg 10. vaccinaties 11. jeugdgezondheidszorg 12. kraamzorg 13. verslavingszorg 14. preventie ter voorkoming van de noodzaak tot (meer) zorg en begeleiding, en 15. de indicatiestelling voor één of meer van de bovengenoemde vormen van zorg en voor materiële voorzieningen voor gehandicapten, uitgezonderd: ( ). De onder f genoemde werkgever in de jeugdzorg wordt in vpb ZW als volgt omschreven: 55 werkgever in de jeugdzorg: de rechtspersoon die nagenoeg uitsluitend de navolgende voorzieningen van jeugdzorg in stand houdt c.q. beheert: 1. alle vormen van ambulante hulpverlening en therapeutische interventies gericht op de individuele jeugdige of het gezin, waaronder: opvoedcursussen intensieve (ortho)pedagogische gezinsbegeleiding spelbegeleiding speltherapie creatieve therapie vaardigheidstrainingen gericht op het omgaan met specifiek probleemgedrag van jeugdigen specifieke aanpak van gedragsproblemen van jeugdigen individuele begeleiding en training van jeugdigen of hun ouders kindertelefoons jongerenadviescentra, en adviesbureaus voor jeugd en gezin; In het licht van het bovenstaande is van belang dat de met ingang van 1 januari 2012 van kracht zijnde Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 het volgende vermelden: 56 Om de werkingssfeer van de verplichtstelling te omschrijven, benoemen sociale partners de bedrijfsactiviteiten die toebehoren aan de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling wordt gevraagd. Een aanvraag voor verplichtstelling kan zich richten op één of meerdere bedrijfstakken 55 Stcrt. 30 juni 2016, nr Stcrt. 15 december 2011, nr , p. 2 onder 2. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 / SDU 33

9 binnen een bpf of op een deel van een bedrijfstak. Dit moet uit de omschreven werkingssfeer blijken. Doordat C4C gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties levert, kan C4C kwalificeren als een rechtspersoon die zorg of hulp verleent in bovenvermelde zin. C4C valt dan onder de werkingssfeer van vpb ZW. Dit is overigens ook in overeenstemming met de statutaire werkingssfeer van bpf ZW. 57 De statuten van bpf ZW kwalificeren blijkens artikel 2.b de werkgever onder meer als: de rechtspersoon ( ) werkzaam op het in artikel 4 bedoelde gebied met werknemers in zijn dienst. Als werknemer kwalificeert artikel 2.c van diezelfde statuten: ieder die een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht heeft met een werkgever. Artikel 4.1 van de statuten vermeldt dat bpf ZW werkt op het gebied van de gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen. Dat gebied omvat diensten in de vorm van lichamelijke, geestelijke of sociale zorg of hulp, waaronder (blijkens artikel 4.2) in ieder geval begrepen worden de gezondheidszorg, verpleging, verzorging en begeleiding inclusief woondiensten, welzijn en maatschappelijke dienstverlening. Het is niet objectief kenbaar dat een in de bedrijfstak Zorg en Welzijn gespecialiseerde uitzendwerkgever van de werkingssfeer van vpb ZW wordt uitgesloten. Daarbij vermelden de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 dat door een besluit tot verplichtstelling de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds zoals bpf ZW voor iedereen in een omschreven bedrijfstak verplicht wordt. 58 Door een besluit tot verplichtstelling wordt de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds (verder: bpf) voor iedereen in een omschreven bedrijfstak verplicht. De verplichtstelling levert hierdoor een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de witte vlekken. Deze gedachte is ook terug te vinden in de hierna te behandelen standaardarresten van de Hoge Raad. 8. Iedereen in de omschreven bedrijfstak De Hoge Raad oordeelde reeds onder de vigeur van de Wet Bpf 1949 dat een besluit tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds zich uitstrekt tot een ieder die als werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is in de betrokken bedrijfstak (Heineken/bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankindustrie): Stcrt. 15 december 2011, nr , p. 2 onder 2: Een bpf heeft een statutaire werkingssfeer. Het hoeft echter niet deze hele statutaire werkingssfeer te zijn waarvoor de verplichtstelling geldt. De verplichtstelling kan ook worden aangevraagd voor een deel van die statutaire werkingssfeer. 58 Stcrt. 15 december 2011, nr , p. 2 onder HR 10 januari 1986, NJ 1986/476, r.o De met een zodanige beschikking beoogde gelijkstelling van alle desbetreffende bedrijfsgenoten bedrijfsgenoot is ieder die in de betrokken bedrijfstak werkzaam is : art. 1 lid 1 sub c van genoemde Wet brengt mee dat de onderhavige beschikking aldus moet worden uitgelegd dat de daarin vervatte verplichtstelling zich uitstrekt tot ieder (tot de nader omschreven groep behorend) die als werknemer in dienstbetrekking werkzaam is in de betrokken bedrijfstak, dus in de drankindustrie. Nu in het onderhavige geval de werkgever Heineken de werknemers te werk heeft gesteld in een onderneming in de drankindustrie, zijn zij te beschouwen als werknemers in de zin van art. I onder a en b Verplichtstellingsbeschikking: de omstandigheid dat in de onderneming van Heineken uitsluitend het bierbrouwerijbedrijf wordt uitgeoefend, staat daaraan niet in de weg. De A-G merkt in zijn conclusie in deze zaak met betrekking tot de werkingssfeer van de bedrijfstakpensioenregeling in de Drankindustrie het volgende op: 60 Ik merk echter op dat het standpunt van HB (MH: Heineken Brouwerijen B.V.) er wel toe kan leiden dat in andere gevallen voor vergelijkbare constructies zou kunnen worden gekozen om zich aan verplichte deelneming aan een bedrijfspensioenfonds te onttrekken. De raadsman van de Stichting in cassatie heeft in zijn pleitnota (p. 5) daarover gezegd: in de opvatting van Heineken zou de pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds geheel kunnen worden uitgehold door werknemers van ondernemingen in de drankindustrie in dienst te laten treden van niet tot de drankindustrie behorende ondernemingen zonder wijziging van hun feitelijke werkzaamheden in de drankindustrie. Anders gezegd, het door HB toegepaste en bepleite stelsel zou er toe kunnen leiden dat, in strijd met de bedoeling van de wetgever, de verhoudingen in een sector worden scheefgetrokken. ( ) De Rb. heeft die redenering niet gevolgd, en dat lijkt mij juist, omdat deze ontsnappingsmogelijkheden zou openlaten. Voor de Rb. was voldoende dat de desbetreffende werknemers in dienstbetrekking waren en dat zij (al was dat in een andere onderneming dan die waarbij zij in dienstbetrekking waren) werkzaam waren in een onderneming in de drankindustrie. Hieruit kan worden afgeleid dat met het in dienst treden van werknemers bij een uitzendonderneming, om deze werknemers vervolgens in een specifieke bedrijfstak werkzaam te laten zijn, de werkingssfeer van de bijbehorende bedrijfstakpensioenregeling niet kan worden ontgaan. De werknemers die, al dan niet op uitzendbasis, werkzaam zijn in een bepaalde bedrijfstak, nemen in principe van rechtswege deel in de bijbehorende bedrijfstakpensioenregeling. Het Heineken-arrest en in lijn daarmee de gerechtelijke uitspraken in de zaken MT-fondsen/ 60 Conclusie A-G Mok, onder 4.2 en SDU / NUMMER 6, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK