MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MINDERJARIGEN.

Transcriptie

1 MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MINDERJARIGEN. LEEFTIJDSGRENZEN IN HET PRIVAATRECHT. OPLEIDING TILBURG UNIVERSITY MASTER RECHTSGELEERDHEID ACCENT PRIVAATRECHT STUDENT FLEUR VAN DER LINDEN SCRIPTIEBEGELEIDER C. B. M. C. ZEGVELD 1

2 VOORWOORD Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn Master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. De laatste loodjes wegen het zwaarst en dat gaat zeker op voor het schrijven van deze scriptie. Er is heel wat tijd gaan zitten in het op poten zetten en het typen van mijn scriptie en ik ben daarom verheugd dat ik deze kan afronden. Per toeval ben ik gestuit op de discussie rondom medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen. Het is een gevoelig onderwerp onderhevig aan verandering en het zal daarom vast onder de aandacht blijven in de toekomst. Graag wil ik enkele personen bedanken. Mevrouw mr. C. B. M. C. Zegveld voor de begeleiding en terugkoppeling in het kader van het schrijven van de scriptie. Veel dank aan mijn ouders welke mijn studie mogelijk hebben gemaakt en mij van begin tot eind hebben gesteund. Vrienden en familie voor de positieve aanmoedigingen. Fleur van der Linden, Juli

3 INHOUDSOPGAVE Voorwoord 2 Lijst van afkortingen 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen Probleemomschrijving: Medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en het recht op zelfbeschikking Centrale vraag en opbouw van het onderzoek 9 Hoofdstuk 2 Achtergrond Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek en internationaal kader Inleiding Historische achtergrond medisch-wetenschappelijk onderzoek en de totstandkoming van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en internationaal kader Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen Tussenconclusie 14 Hoofdstuk 3 Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen Inleiding Zelfbeschikking Algemeen kader zelfbeschikkingsrecht Zelfbeschikkingsrecht in het kader van minderjarigheid Psychologie en zelfbeschikking Minderjarigen en de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen Wijziging Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen in verband met het wijzigen van de mogelijkheden voor het verrichten van medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen Aanleiding wetsvoorstel Veranderingen door wetsvoorstel 22 3

4 Artikel 3 en 4 WMO 22 Informatie en toestemming 23 Maatregelen Tussenconclusie 24 Hoofdstuk 4 De rechtspositie van de minderjarige in het privaatrecht, een drietal situaties in het kader van leeftijdsgrenzen Inleiding Begrippenkader minderjarigheid Geneeskundige behandelingsovereenkomst Huidige regeling 28 Kinderen tot twaalf jaar 28 Kinderen tussen de twaalf en zestien jaar 29 Jongeren tussen de zestien en achttien jaar Procesrecht Huidige regeling Discussie Personen- en familierecht, omgangsregeling Huidige regeling Discussie Tussenconclusie 35 Hoofdstuk 5 Vergelijking 37 Hoofdstuk 6 Conclusie, samenvatting 41 Nawoord 44 Aangehaalde literatuur 45 4

5 LIJST VAN AFKORTINGEN BW CCMO EVRM GW IVPBR IVRK METC WGBO WMO Burgerlijk Wetboek de Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Grondwet Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Verdrag inzake de rechten van het kind medisch-ethische toetsingscommissies Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen 5

6 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MENSEN In dit onderzoek speelt de deelnemer, in het bijzonder de minderjarige deelnemer, aan medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen een belangrijke rol. De vooruitgang van de medische wetenschap neemt een grote vlucht en de mogelijkheden in het kader van preventie, verpleging en verzorging zijn uitgebreid. Deelnemers aan medischwetenschappelijk onderzoek spelen hierin een belangrijke rol. Alvorens de probleemomschrijving en opbouw van deze scriptie weer te geven, eerst een toelichting op het begrip medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Op het gebied van medisch-wetenschappelijk onderzoek is de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (verder: WMO) van belang. In het eerste artikel van de WMO wordt wetenschappelijk onderzoek omschreven als: medisch-wetenschappelijk onderzoek waarvan deel uitmaakt het onderwerpen van personen aan handelingen of het opleggen aan personen van een bepaalde gedragswijze, artikel 1 lid 1 sub b WMO. De memorie van toelichting uit 1991 bij het oorspronkelijke wetsvoorstel betreffende de Wet inzake medische experimenten verklaart verder dat de wet betrekking heeft op proefondervindelijk wetenschappelijk onderzoek dat plaats vindt op het gebied van de geneeskunst en waarvoor de medewerking van proefpersonen noodzakelijk is. 1 Bij proefondervindelijk wetenschappelijk onderzoek met personen is sprake van opzettelijk gearrangeerde of gewijzigde condities. Mogelijk wordt er medicatie toegediend, chirurgisch ingegrepen, een gedragswijze opgelegd om door middel van metingen en andere observaties tot nieuwe inzichten te komen. Daarbij is altijd sprake van een zekere onvoorspelbaarheid teneinde te zoeken naar antwoorden op bepaalde vragen. 2 Belangrijk doel van de WMO is om bescherming te bieden aan proefpersonen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek, zonder de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren. 3 In de WMO wordt verschillend omgesprongen met de situaties van dan wel volwassen, dan wel minderjarige deelnemers. De WMO is in 1997 door de Tweede Kamer en in 1998 door de Eerste Kamer aanvaard en op 26 februari 1998 in werking getreden PROBLEEMOMSCHRIJVING: MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MINDERJARIGEN EN HET RECHT OP ZELFBESCHIKKING Artikel 4 WMO stelt een verbod op het verrichten van wetenschappelijk onderzoek met proefpersonen die de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt. Dit verbod is niet van toepassing op wetenschappelijk onderzoek dat mede aan de betrokken proefpersonen zelf ten goed kan komen en op wetenschappelijk onderzoek dat niet dan met medewerking van proefpersonen uit de categorie waartoe de proefpersoon behoort, kan worden verricht en waarvan voor hen de risico s verwaarloosbaar en de bezwaren minimaal zijn. Het artikel 1 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p M. J. Stukart e.a., Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2012, p Stb. 1998,

7 formuleert dus twee uitzonderingen, in het geval wanneer het therapeutisch onderzoek betreft dat de minderjarige ten goede kan komen en het niet-therapeutische maar groepsgebonden onderzoek. Het welzijn van minderjarige deelnemers wordt geborgd door bepaald onderzoek niet mogelijk te maken bij deze categorie deelnemers van medischwetenschappelijk onderzoek. Als gevolg van de wettelijke belemmering kunnen bepaalde vroege fasen van medischwetenschappelijk onderzoek met minderjarigen in Nederland niet worden uitgevoerd die wel uitgevoerd kunnen worden in het buitenland, onder meer in België, Frankrijk en Engeland. 5 Momenteel wordt een groot deel van door kinderen gebruikte medicatie off-label voorgeschreven, wat inhoudt dat een arts een middel voorschrijft in een andere dosering of voor een andere indicatie dan waarvoor de medicatie is geregistreerd. 6 Artsen baseren deze doseringen op hun eigen ervaring omdat onderzoek bij minderjarigen ontbreekt. Kinderen zijn in de zin van ontwikkeling en fysiologie niet gelijk aan volwassenen en daarom is medisch-wetenschappelijk onderzoek met de juiste, minderjarige, doelgroep van belang. In juridische zin is privaatrechtelijke regelgeving betreffende minderjarigheid en de gevolgen die daaruit voortvloeien geregeld in afdeling 1 van Titel 13 in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW). De hoofdregel is gekoppeld aan de leeftijd van een persoon behoudens enkele uitzonderingen. Artikel 1:233 BW regelt dat minderjarigen zij zijn, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van artikel 253ha BW meerderjarig zijn verklaard. Ingevolge artikel 1:234 lid 1 BW is een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. De Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (verder: CCMO) vraagt in 2006 in haar jaarverslag aandacht voor de wettelijke belemmering uit de WMO voor medischwetenschappelijk onderzoek met kinderen en daarmee voor innovatie op het terrein van de kindergeneeskunde. 7 De CCMO waarborgt de bescherming van deelnemers aan medischwetenschappelijk onderzoek, middels toetsing van de daarvoor vastgestelde wettelijke bepalingen en met inachtneming van de voortgang van de medische wetenschap. 8 De commissie Doek, in het leven geroepen om over medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen te adviseren, brengt in december 2009 haar advies uit. 9 De commissie komt tot de conclusie dat de wettelijke belemmering uit de WMO onwenselijk is. In Nederland vindt onvoldoende (geneesmiddelen)onderzoek plaats gericht op de vooruitgang van de geneeskunde voor minderjarigen en de ontwikkeling van goede zorg voor zieke kinderen. Uit een oogpunt van rechtvaardigheid zouden minderjarigen in gelijke mate van de vooruitgang van de geneeskunde moeten kunnen profiteren als volwassenen. 10 De Commissie Doek licht verder toe dat er verschillende redenen een rol kunnen spelen waarom zieke kinderen en hun ouders deel willen nemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek in Nederland. 5 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p F. Brandsma, 108 Vragen over de nieuwe Geneesmiddelenwet, Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p CCMO jaarverslag 2006, p Doelstelling CCMO (online geraagdpleegd: 9 Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen, Commissie Doek, 26 december Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen, Commissie Doek, 26 december 2009, p

8 Aangegeven wordt dat het voor hen van groot belang is dat de mogelijkheid bestaat deel te kunnen nemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Dit is zeker het geval indien er voor de minderjarige geen genezende of stabiliserende behandelingsmogelijkheden bestaan. Het is in dat geval voor ouders en kinderen onaanvaardbaar als een onderzoek in Nederland wordt afgewezen, maar in het buitenland wel wordt goedgekeurd. In die zin heerst de mening dat hen hierdoor kansen worden ontnomen. Daarnaast wordt aangegeven dat de mogelijkheid om deel te kunnen nemen aan onderzoek hoop kan geven in het ziekteproces. Daarbij draait het om hoop op verbetering of genezing in de eigen situatie maar daarnaast gaat het ook om hoop op betere perspectieven voor andere kinderen die aan dezelfde ziekte lijden of dit in de toekomst doen. In het geval het kind zelf geen baat heeft bij deelname, kunnen positieve resultaten op de lange termijn wel van betekenis zijn voor henzelf of medepatiënten. In enkele gevallen zullen ernstig zieke kinderen een bijdrage willen leveren aan onderzoek ook indien de kans dat ze daar zelf van zullen profiteren nihil is. Een voorstel tot wijziging van de WMO in verband met het wijzingen van de mogelijkheden voor het verrichten van medisch wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen (verder: het wetsvoorstel) is ingediend op 21 december 2012 en is momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer. Op grond van het huidige artikel 4 WMO moeten de CCMO en de medisch-etische toetsingscommissies (verder: METC s) een onderzoeksvoorstel afwijzen indien het wetenschappelijk onderzoek betreft welke meer dan verwaarloosbare risico s of meer dan minimale bezwaren met zich brengt. 11 Het wetsvoorstel tot wijziging van de WMO bevat het voorstel dit strikte criterium uit artikel 4 WMO te verruimen naar in geringe mate meer dan minimaal. In de huidige WMO worden eisen gesteld aan informatie en toestemming. Betreft het een minderjarige onder de twaalf jaar, dan dienen beide ouders schriftelijk toestemming te geven, artikel 6 lid 1 sub b WMO. Minderjarigen van twaalf jaar en ouder moeten zelf schriftelijk toestemming geven, evenals hun beide ouders, artikel 6 lid 1 sub b WMO. Deze leeftijdsgrenzen veranderen niet met de wijzigingen van de WMO maar komen wel in een ander licht te staan. Door een verruiming van het huidige criterium in artikel 4 WMO wordt meer ruimte geboden aan de minderjarige deelnemer om de keuze te maken deel te nemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Naast een object van zorg en bescherming dient het minderjarige kind ook gezien te worden als een subject met eigen opvattingen en gevoelens. 12 Het recht op zelfbeschikking speelt een belangrijke rol in het kader van de WMO. Het zelfbeschikkingsrecht betreft het principe dat patiënten zelf, en goed geïnformeerd, keuzes over de eigen gezondheid en de zorg daarvoor moeten mogen maken. 13 Het zelfbeschikkingsrecht komt niet voor in de wet of Grondwet voor maar het speelt wel een rol in de rechtsvorming, licht Leenen toe. 14 De WMO geeft geen letterlijke invulling van het recht op zelfbeschikking maar de wetgeving biedt een vertaling daarvan afhankelijk van de leeftijd van een deelnemer aan medisch- 11 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen, Commissie Doek, 26 december 2009, p Online geraadpleegd via project: Thematische evaluatie van het zelfbeschikkingsrecht in gezondheidswetgeving. 14 H. J. J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p

9 wetenschappelijk onderzoek. In het kader van het gezondheidsrecht ligt aan het toestemmingsvereiste het zelfbeschikkingsrecht ten grondslag. 1.3 CENTRALE VRAAG EN OPBOUW VAN HET ONDERZOEK In deze scriptie gaat de centrale vraag uit naar de wijziging van de WMO en hoe deze verruiming in verhouding staat tot het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige deelnemer aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Het recht op zelfbeschikking van de minderjarige speelt een belangrijke rol in het onderzoek. Brengt de wijziging van de huidige WMO verandering in de huidige invulling van het zelfbeschikkingsrecht welke toekomt aan de minderjarige deelnemer aan medisch-wetenschappelijk onderzoek? Vanuit een privaatrechtelijk perspectief bekijk ik welke rol is weggelegd voor het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige en hoe de rechtspositie van de minderjarige elders in het privaatrecht is vormgegeven. Hoe springt het privaatrecht elders om met de autonomie van de minderjarige? Het onderzoek spitst zich daarbij toe op de rol die leeftijdsgrenzen spelen in dit geheel. Leeftijdsgrenzen geven aan dat een persoon boven of beneden de genoemde leeftijd bepaalde rechten of plichten heeft. Bovenstaande brengt mij tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Hoe staat een verruiming van de WMO in verhouding tot het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige deelnemer aan medisch-wetenschappelijk onderzoek en vindt deze verruiming aansluiting bij leeftijdsgrenzen elders vormgegeven in het privaatrecht? Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal het huidige recht worden beschreven en verklaard waarbij literatuuronderzoek de voornaamste methode zal zijn. In hoofdstuk twee volgt eerst een toelichting op de achtergrond van de wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen en een toelichting op het internationale kader daarbij. Vervolgens wordt ingegaan op het wetsvoorstel tot wijziging van de wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen waarbij ook nader wordt ingegaan op het recht op zelfbeschikking in het kader van het gezondheidsrecht. Het hoofdstuk daarna behandelt de rechtspositie van de minderjarige in het privaatrecht. Ter vergelijking onderzoek ik een drietal specifieke situaties in het privaatrecht op het gebied van het gezondheidsrecht in het kader van de Wet geneeskundige behandelingsoverkomst, het burgerlijk procesrecht en het personen- en familierecht. Tot slot volgt het laatste hoofdstuk waarin ik antwoord geef op de onderzoeksvraag en volgt een korte samenvattende conclusie. 9

10 HOOFDSTUK 2 ACHTERGROND WET MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK EN INTERNATIONAAL KADER 2.1 INLEIDING In Nederland is de WMO nationale wetgeving waar het medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen betreft. In dit hoofdstuk volgt een weergave van de historische achtergrond van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en de totstandkoming van wetgeving op dat gebied. Daarbij wordt het internationale kader behandeld waarin de WMO en de op handen zijnde wijziging wordt geplaatst. Vervolgens een korte uitleg met betrekking tot de opbouw van de huidige WMO. 2.2 HISTORISCHE ACHTERGROND MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK EN DE TOTSTANDKOMING VAN DE WET MEDISCH- WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MENSEN EN INTERNATIONAAL KADER Alvorens de WMO zijn huidige vorm heeft aangenomen, is daar een uitgebreide geschiedenis aan vooraf gegaan waarbij ook internationale regelgeving een rol speelt. Op Internationaal gebied zijn van belang onder andere de GCP-richtlijn, 15 Verklaring van Helsinki, Clinical trials guidelines on medicinal products en mensenrechtenverdragen als Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (verder: IVBPR), 16 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) 17 en het Verdrag inzake de rechten van het kind (verder: IVRK). 18 De Code van Neurenberg stamt uit 1947 en betreft een internationale gedragscode voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. De Code is na de Tweede wereldoorlog tot stand gekomen en vormt een antwoord op experimenten die zijn uitgevoerd gedurende de oorlog. De verantwoordelijke artsen en onderzoekers zijn strafrechtelijk vervolgd voor het Tribunaal van Neurenberg. In het vonnis van het Tribunaal worden normen geformuleerd waaraan medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen dient te voldoen. De passage uit het vonnis welke hierop betrekking heeft staat bekend als de Code van Neurenberg. 19 De van oorsprong Amerikaanse rechtspraak stelt onder andere dat voor medische experimenten de vrijwillige toestemming van de proefpersoon is vereist, voluntary consent of the human subject is absolutely essential 20. De betrokken persoon dient wettelijk bevoegd te zijn om toestemming te geven have legal capacity to give consent, de vrije keuze te maken zonder invloed van geweld, fraude, misleiding of enige andere vorm van dwang of beperking exercise the free power of choice without the intervention of any element of force, fraud, 15 Richtlijn 2001/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen van de lidstaten inzake dat toepassing van goed klinische praktijken bij de uitvoering van klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG 2001, L 121/34). 16 Trb. 1978, Trb. 1951, Trb. 1990, D. P. Engberts en L. E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2006, p The Medical Case, United States of America v. Karl Brandt, et al. (Case I) November 21, 1946 August 20,

11 deceit, duress or other ulterior form of constraint or coercion. De deelnemer moet voldoende kennis en begrip hebben van het betreffende onderwerp zodat deze in staat is een onderbouwde keuze te maken sufficient knowledge and comprehension of the elements of the subject matter involved as to enable him/her to make an understanding and enlightened decision. De verantwoordelijkheid voor het vaststellen van de kwaliteit van de gegeven toestemming ligt bij de uitvoerder van het onderzoek, the duty and responsibility for ascertaining the quality of the consent rests upon each individual who initiates, directs or engages in the experiment, artikel 1 Code van Neurenberg. Uit de Code van Neurenberg volgt tevens dat gedurende de gehele loop van het experiment het de deelnemer vrij staat om het experiment ten einde te brengen als diegene de fysieke of mentale staat heeft bereikt waardoor voortzetten van het onderzoek hem of haar onmogelijk lijkt, the human subject should be at liberty tot bring the experiment to and end if he has reached the physical or mental state where continuation of the experiment seems to him to be impossible, artikel 9 Code van Neurenberg. In het kader van het EVRM, een Europees verdrag opgesteld in 1950 waarin mensen- en burgerrechten voor alle inwoners van de verdragssluitende staten zijn geregeld, is artikel 8 van belang voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Op grond van dat artikel heeft eenieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en correspondentie, artikel 8 lid 1 EVRM. Medisch onderzoek en behandelingen vallen onder de reikwijdte van dit artikel. 21 Beperkingen op dit recht zijn mogelijk indien deze bij wet zijn voorzien, aldus het tweede lid. De beperking dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving en één van de publieke belangen te dienen zoals genoemd in het artikel. De bescherming van de gezondheid is één van de genoemde belangen. Medischwetenschappelijk onderzoek vormt een bescherming van de gezondheid. De minderjarige is gebaat bij therapeutisch onderzoek maar zou tevens ook verbetering kunnen brengen van de gezondheidszorg voor minderjarigen in de toekomst in het kader van niet-therapeutisch onderzoek. Commissie Doek duidt aan dat een aantal wetenschappelijke onderzoeken met minderjarigen in Nederland niet kunnen plaatsvinden door de wettelijke restricties van de huidige WMO. Deze beperkingen zorgen voor belemmeringen van de vooruitgang van de kindergeneeskunde. In de ogen van de regering bestaat een dringende maatschappelijke behoefte voor een verruiming te zorgen in het kader van wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen. De beperking van artikel 8 EVRM staat in proportie tot het doel dat daarmee gediend wordt. 22 Er bestaat geen alternatieve, minder belastende mogelijkheid om het publieke belang te beschermen als die waarvoor het wetsvoorstel zorgt. De voorgestelde wijziging is in overeenstemming met artikel 8 EVRM, aldus de regering in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. 23 In 1964 is de Verklaring van Helsinki opgesteld door de World Medical Association, een internationale artsenorganisatie. Eind jaren zestig neemt de aandacht voor de maatschappelijke aspecten van onderzoek toe in Nederland, aldus Dute. 24 Hij vervolgt dat met de herziening van de Grondwet (verder: GW) in 1983 de noodzaak voor een wettelijke regeling van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen groter wordt. Artikelen uit de 21 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p C. J. C. Dute e.a., Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2004, p

12 grondwet van toepassing betreffen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, artikel 10, en het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, artikel 11. Het IVBPR, geïnitieerd door de Verenigde Naties, tot stand gekomen in 1966 en van kracht gegaan in 1976 gaat in artikel 7 specifiek in op medisch-wetenschappelijk onderzoek. Niemand mag worden onderworpen aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten, artikel 7 IVBPR. De verschillende internationale regelingen werken niet allemaal met dezelfde maatstaven voor de toelaatbaarheid van wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen. Artikel 4 aanhef en onder g van de GCP-richtlijn schrijft een minder strenge toets voor dan artikel 7 van het IVBPR. 25 Dit in het licht zoals deze bepaling wordt uitgelegd door het verdragscomité bij het IVBPR, het VN Mensenrechtencomité. Het EVRM en het IVBPR bevatten in artikel 3 en respectievelijk artikel 7 het verbod op onmenselijke en vernederende behandelingen. In 1983 wordt in Nederland de Wet op de medische experimenten aangekondigd. 26 Een eerste concept-wetsvoorstel verschijnt in 1985, een tweede volgt in Op 18 april 1992 wordt het wetsvoorstel houdende Regelen inzake medische experimenten (Wet inzake medische experimenten) ingediend bij de Tweede Kamer. 27 De Wet inzake medische experimenten kent een lange parlementaire geschiedenis waarbij de deelname van minderjarigen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek een steeds terugkerend punt van discussie blijkt te zijn. De memorie van toelichting bij het voorstel van wet vertelt dat minderjarigen de grootste bescherming verdienen. 28 De memorie wijst op het principiële standpunt dat, vanwege de belemmeringen bij de toestemmingsverlening, aan personen die in bijzondere situaties verkeren niet mag worden gevraagd deel te nemen aan een medischwetenschappelijk onderzoek. Zoals algemeen geldt in het kader van wetenschappelijk onderzoek, geldt tevens in het kader van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen: het belang dat is gelegen in de vooruitgang van de wetenschap kan een inbreuk op de integriteit van mensen rechtvaardigen. 29 Een meerderheid van de Kamer bij het oorspronkelijke wetsvoorstel is van mening dat het verboden zou moeten worden om personen die niet zelf toestemming kunnen geven, in wetenschappelijk onderzoek te betrekken als zij zelf geen baat kunnen hebben van het onderzoek. 30 Een langdurige discussie volgt. De kritiek leidt tot de instelling van de commissie Meijers die over dit onderwerp adviseert en een rapport uitbrengt in De commissie trekt de conclusie dat medischwetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen noodzakelijk en toelaatbaar is, zij het onder strikte voorwaarden Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 1982/83, , nr Kamerstukken II 1991/92, , nr Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 10/ Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p

13 In 1995 is het IVRK door Nederland geratificeerd en is specifiek van toepassing op kinderen waaronder wordt verstaan ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt, artikel 1 IVRK. De WMO staat in het teken van de bescherming van de belangen van de minderjarige. De bevordering van de kindergeneeskunde en daarmee de volksgezondheid sluit aan op artikel 24 van het IVRK. De Staten die partij zijn erkennen het recht van de minderjarige op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. Het wetsvoorstel biedt waarborgen en bescherming van minderjarigen bij wie onderzoek kan worden gedaan zonder dat zij er zelf baat bij hebben. Dit in het kader van het algemeen belang dat ligt in de bevordering van de kindergeneeskunde en volksgezondheid. Volgend op het advies van de commissie Meijers wordt in 1996 een vernieuwd wetsvoorstel geïntroduceerd waarin strenge eisen worden gesteld aan medisch-wetenschappelijk onderzoek met personen die niet zelf toestemming kunnen geven. 32 De regering staat een terughoudende benadering voor en in dat kader is tevens gekozen de toetsing van medischwetenschappelijk onderzoek voor te leggen aan de CCMO. Onder de naam Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen is het voorstel in 1997 door de Tweede Kamer en in 1998 door de Eerste Kamer aanvaard en op 26 februari 1998 in werking getreden WET MEDISCH-WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MENSEN Belangrijk doel van de WMO is om bescherming te bieden aan proefpersonen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek, zonder de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren. 34 In het eerste artikel van de WMO wordt wetenschappelijk onderzoek omschreven als: medisch-wetenschappelijk onderzoek waarvan deel uitmaakt het onderwerpen van personen aan handelingen of het opleggen aan personen van een bepaalde gedragswijze, artikel 1 lid 1 sub b WMO. Wetenschappelijk onderzoek wordt verricht volgens een daartoe opgesteld onderzoeksprotocol waarover een positief oordeel moet zijn verkregen van een METC of de CCMO, artikel 2 WMO. De eisen voor een positief oordeel over een onderzoeksprotocol zijn neergelegd in artikel 3 WMO. Het moet onder andere redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het wetenschappelijk onderzoek tot de vaststelling van nieuwe inzichten op het gebied van de medische wetenschap zal leiden en het onderzoek kan niet op minder ingrijpende aard gescheiden. Het onderzoek voldoet aan juiste methodologie en wordt uitgevoerd in een daarvoor geschikte instelling, respectievelijk artikel 3 sub a, b, d en e WMO. Artikel 3 is onderdeel van paragraaf 2 van de WMO betreffende regels voor wetenschappelijk onderzoek met proefpersonen. Naast de regels uit paragraaf 2 WMO zijn er meer verplichtingen opgenomen voor de uitvoerders van het onderzoek. Paragraaf 3 spreekt over de aansprakelijkheid en verzekering in het kader van de WMO. Het onderzoek kan slechts dan worden uitgevoerd indien een verzekering wordt afgesloten die de door het onderzoek veroorzaakte schade 32 Kamerstukken II 1995/96, , nr Stb. 1998, M. J. Stukart e.a., Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2012, p

14 door dood of letsel van de proefpersoon dekt, artikel 7 WMO. Paragraaf 4 en 5 vertellen over de (verdere) verplichtingen van degene die het wetenschappelijk onderzoek verricht. Zo draagt degene die het onderzoek verricht er zorg voor dat de proefpersoon zich voor inlichtingen en advies betreffende het onderzoek kan wenden tot een van het onderzoek onafhankelijke arts. Daarnaast dient de onderzoeker in het geval het wetenschappelijk onderzoek ongunstiger verloopt dan in het onderzoeksprotocol is voorzien, de proefpersoon en de METC of de CCMO hier van op de hoogte te brengen, artikel 10 WMO. De WMO bevat verder nog aanvullende regels voor wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen in paragraaf 5a en omschrijft de taak van de commissies in paragraaf 6. De WMO eindigt met strafbepalingen en slotbepalingen onder andere in het kader van evaluatie van de wet, respectievelijk paragraaf 8 en 9. In een volgende paragraaf wordt nader in gegaan op de huidige wijziging van de WMO in verband met het wijzigen van de mogelijkheden voor het verrichten van medischwetenschappelijk onderzoek met minderjarigen. 2.4 TUSSENCONCLUSIE De WMO is de belangrijkste wetgeving wanneer het medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen betreft. Belangrijk doel van de WMO is om bescherming te bieden aan proefpersonen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek, zonder de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren. 35 De Wet inzake medische experimenten kent een lange parlementaire geschiedenis waarbij de deelname van minderjarigen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek een steeds terugkerend punt van discussie blijkt te zijn. De memorie van toelichting bij het oorspronkelijke voorstel van wet vertelt dat minderjarigen de grootste bescherming verdienen. 36 Onder de naam Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen is het voorstel op 2 februari 1998 in werking getreden. 37 Naast nationale regelgeving speelt ook internationale regelgeving een rol op het gebied van wetenschappelijk onderzoek. Van belang zijn onder andere de GCPrichtlijn, 38 Verklaring van Helsinki, Clinical trials guidelines on medicinal products en mensenrechtenverdragen als het IVBPR, 39 EVRM 40 en het IVRK M. J. Stukart e.a., Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2012, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 10/ Stb. 1998, Richtlijn 2001/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen van de lidstaten inzake dat toepassing van goed klinische praktijken bij de uitvoering van klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG 2001, L 121/34). 39 Trb. 1978, Trb. 1951, Trb. 1990,

15 HOOFDSTUK 3 WETSVOORSTEL TOT WIJZIGING VAN DE WET MEDISCH- WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK MET MENSEN 3.1 INLEIDING De WMO kent een lange parlementaire geschiedenis en de wetgeving blijft aan verandering onderhevig door voortschrijdende medisch-wetenschappelijke inzichten. In januari 2013 is een wetsvoorstel tot aanpassing van de WMO in verband met het wijzigen van de mogelijkheden voor het verrichten van medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen ingediend. 42 Het wetsvoorstel brengt veranderingen met zich mee die van invloed zijn op het recht op zelfbeschikking van de minderjarige deelnemer aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Hoewel bovenstaand het wetsvoorstel al kort is aangehaald wordt in dit hoofdstuk antwoord gegeven op de vraag welke belangrijke veranderingen het wetsvoorstel met zich meebrengt en wat deze veranderingen betekenen voor het principe dat patiënten zelf, en goed geïnformeerd, keuzes maken over de eigen gezondheid en de zorg daarvoor. Alvorens tot de beschrijving van de wijziging van wet gekomen wordt, volgt onderstaand eerst een toelichting op het recht op zelfbeschikking welke een belangrijke rol speelt in het gezondheidsrecht. Daarbij volgt eerst een algemene beschrijving van het recht op zelfbeschikking alvorens nader wordt toegespitst op de situatie in het kader van minderjarigheid. Vervolgens wordt in de kern de huidige rechtspositie van de minderjarige deelnemer aan medisch wetenschappelijk onderzoek besproken en volgt een beschrijving van de veranderingen welke het wetsvoorstel met zich brengt. Afsluitend een samenvattende tussenconclusie waarbij bekeken wordt wat de veranderingen van het wetsvoorstel betekenen voor het recht op zelfbeschikking van de minderjarige deelnemer aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. 3.2 ZELFBESCHIKKING ALGEMEEN KADER ZELFBESCHIKKINGSRECHT Belangrijk begrip in het gezondheidsrecht is het recht op zelfbeschikking. Het betreft het principe dat patiënten zelf, en goed geïnformeerd, keuzes over de eigen gezondheid en de zorg daarvoor moeten mogen maken. 43 De gelijkwaardigheid van de arts en zijn patiënt speelt een belangrijke rol in het gezondheidsrecht. Uitgangspunt vormt het respect voor de autonomie van de patiënt. In het gezondheidsrecht wordt echter niet gesproken over autonomie maar van zelfbeschikking of zelfbeschikkingsrecht, licht Ten Have toe. 44 Het recht op zelfbeschikking betreft een rechtsbeginsel en mag als zodanig niet beschouwd worden als een grondrecht of subjectief recht, aldus Van Neste. 45 Als rechtsbeginsel moet zelfbeschikking gerelateerd worden aan het beginsel van de individuele vrijheid of autonomie van de mens welke zelf bepaalt hoe hij wil leven en zich gedragen in de samenleving. Het 42 Wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen in verband met het wijzigen van de mogelijkheden voor het verrichten van medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen, Kamerstukken II 2012/13, , nr Online geraadpleegd via project: Thematische evaluatie van het zelfbeschikkingsrecht in gezondheidswetgeving. 44 H. A. M. J. ten Have e.a., Medische ethiek, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2003, p F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p

16 zelfbeschikkingsrecht komt dus als zodanig niet voor in de wet of Grondwet maar het speelt een rol in de rechtsvorming, voegt Leenen toe. 46 Het zelfbeschikkingsrecht beschouwd als basisrecht komt tot uitdrukking in een aantal grondrechten, bijvoorbeeld de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer, artikel 10 GW, en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, artikel 11 GW. Deze formulering in de GW is een partiële positievering van het recht op zelfbeschikking maar omvat het recht niet compleet. Het rechtsbeginsel van de zelfbeschikking blijft echter werkzaam en kan in die zin aanleiding geven tot vorming van nieuw recht. 47 Denk hierbij aan aangelegenheden waarbij het individu belangrijke beslissingen neemt met betrekking tot het eigen lichaam zoals sterilisatie, geslachtswijziging, zwangerschapsafbreking, euthanasie en draagmoederschap 48. Het recht op informatie, het waarborgen van privacy en het beginsel van de vrije toestemming zijn belangrijke en niet meer weg te denken juridische beginselen in de gezondheidszorg. 49 Verwezen naar Legemaate welke er op wijst dat in verschillende sectoren van de gezondheidszorg een zekere juridisering waarneembaar is. Daarbij niet enkel gedacht aan toenemende aantallen schadeclaims bij de rechter, maar ook aan de formalisering van de hulpverlening met het oog op de bescherming van de autonomie van de patiënt. 50 Vanuit het perspectief van de patiënt is zelfbeschikking als zelfontplooiing het uitgangspunt. De persoonlijke wensen en waarden van de patiënt staan centraal in besluitvorming wordt ingericht om die wensen van de patiënt te expliciteren en de ontwikkeling ervan te stimuleren. Vervolgens de zelfbeschikking als keuzevrijheid waar het gaat om de weloverwogen beslissing. 51 Het Handboek Gezondheidsrecht onder redactie van Leenen is een vaak geciteerd werk. Een geheel hoofdstuk in zijn boek wordt besteed aan rechtsbeginselen en mensenrechten waarin het recht op zelfbeschikking uitvoerig wordt besproken. 52 In zijn woorden volgt onderstaand een omschrijving van het begrip zelfbeschikkingsrecht. Het beginsel van de zelfbeschikking verschaft een normatief kader voor de toetsing van de rechtspositie van de patiënt in de gezondheidszorg en voor medisch handelen buiten de gezondheidszorg. Het zelfbeschikkingsrecht is niet afgeleid van de staat of gemeenschap maar vloeit voort uit het principe van de menselijke waardigheid welke onvoorwaardelijk respect verdient en ten grondslag ligt aan alle mensenrechten. 53 Bij zelfbeschikking wordt de nadruk gelegd op het recht van de mens om naar zijn eigen levensconcept te leven, ook al kan dat een afwijking betekenen van de op dat moment gangbare normen. De mogelijkheid naar eigen inzicht te handelen kan onder druk staan in de gezondheidszorg. Denk hierbij aan de afhankelijkheid van de patiënt van de hulpverlener en het gezondheidssysteem, de macht van maatschappelijke instellingen en soms ook de overheid. Voor het gezondheidsrecht biedt het 46 H. J. J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p H. J. J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p H. A. M. J. ten Have e.a., Medische ethiek, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2003, p H. A. M. J. ten Have e.a., Medische ethiek, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2003, p A. C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie, Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p H. J. J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p H. J. J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p

17 recht op zelfbeschikking een normatief kader waaraan de positie van de patiënt in de zorg kan worden getoetst. Het biedt een leidraad bij het vinden van nieuwe oplossingen voor nieuwe problematiek betreffende die positie. Een belangrijk aandachtspunt in het kader van de zelfbeschikking betreft de vraag hoe ver de zelfbeschikking reikt. Dit vraagteken is vooral van belang wanneer gekeken wordt naar zelfbeschikking die indruist tegen de in de samenleving geldende normen en waarden. Het zelfbeschikkingsrecht is niet absoluut in die zin dat het wordt beperkt door het zelfbeschikkingsrecht van anderen. Het uitoefenen van dit recht mag niet tot schade van anderen leiden. Het recht op zelfbeschikking legt de nadruk op dat het individu zelf mondig is en zeggenschap heeft over de wijze waarop bepaalde individuele vrijheden uitgeoefend worden, aldus Van Neste. 54 Het individu kan en mag die vrijheid zelf invullen. In sommige situaties kan het individu dan ook beslissen dat persoonlijke waarden zoals de lichamelijke integriteit, niet langer beschermd dienen te worden. Deze beperking van bescherming dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden. In dit verband is de informed consent een belangrijk begrip in het gezondheidsrecht. 55 Van Neste spreekt zijn bezwaar uit tegen de term beschikken omdat dit een begrip is uit het vermogensrecht. Beschikken wordt beschouwd als de bevoegdheid van de eigenaar over zijn goederen. Denk hierbij aan het eigendomsrecht dan moet de beschikkingsbevoegdheid als onbegrensd worden opgevat. Van Neste vertelt vervolgens over een verschuiving in de wetgevingspolitiek van bescherming naar beschikking en haalt daarbij de voorbeelden aan van orgaantransplantatie en transseksualisme. Daarnaast wordt gewezen op een verschuiving van het personenrecht naar het vermogensrecht. De tendens heerst het menselijke lichaam te verzakelijken en er steeds meer een marktwaarde aan te hechten. Het voorbeeld wordt genoemd van de beslissing draagmoeder te zijn, welke een beschikking betreft over het hele lichaam en te herleiden is tot een contract. Biowetenschappen met economische en financiële aspecten kunnen een steeds grotere rol gaan spelen in de toekomst. Nieuwe medische technieken en farmaceutische producten beschikken over grote marktwaarde in een internationaal perspectief. 56 Hoewel het beschikken wordt behandeld als een privaatrechtelijk begrip, moet zeker niet de rol van het publiekrecht worden vergeten. Rechtsregelingen met betrekking tot het eigen lichaam of lichaamsdelen behoren tot het publiek recht. Denk hierbij aan het eerdergenoemde voorbeeld van de orgaandonatie maar ook de WMO is een publiekrechtelijke regeling die strenge eisen stelt aan wetenschappelijk onderzoek met mensen. Voor deze publiekrechtelijke regelingen draait het om de individuele vrijheid maar dient er rekening gehouden te worden met verschillende wettelijke voorwaarden betreffende het beheer van goederen die voor de openbare gezondheid uiterst waardevol zijn. 57 In de publieke gezondheidszorg staat niet het individuele recht op zelfbeschikking voorop, maar het recht doen aan het algemene belang. 58 Het belang van de publieke gezondheid kan in 54 F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p F. van Neste s.j., Ter wille van mensen, Apeldoorn: Ufsia en Maklu-uitgevers, p A. C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie, Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p

18 bepaalde omstandigheden rechtvaardigen dat het individuele zelfbeschikkingsrecht wordt ingeperkt ZELFBESCHIKKINGSRECHT IN HET KADER VAN MINDERJARIGHEID Het zelfbeschikkingsrecht als rechtsbeginsel komt toe aan een ieder en dus ook aan de minderjarige. Echter in het kader van de handelings(on)bekwaamheid van een minderjarige kan een arts zonder toestemming van de ouders een minderjarige niet behandelen, tenzij sprake is van een spoedeisende situatie. Mogelijk kan een conflict ontstaan tussen het ouderlijk gezag enerzijds en het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige anderzijds. Van der Linden vertelt dat in het algemeen Nederland bijzonder terughoudend is om het zelfbeschikkingsrecht van mensen te beperken, met name wanneer het gaat om de positie van patiënten in de gezondheidszorg. 59 Denk hierbij bijvoorbeeld aan situaties waarbij ouders bezwaar maken tegen het vaccineren van hun minderjarige kinderen waarbij tot op heden geen jeugdbeschermingsmaatregelen zijn toegepast. 60 Het respecteren van de opvattingen van de ouders in die zin kan het niet respecteren van de minderjarige als autonoom mens of van de lichamelijke integriteit van deze minderjarige tot gevolg hebben. De wetgever heeft deze tegenstellingen proberen op te lossen in de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (verder: WGBO) in de vorm van het stellen van duidelijke leeftijdsgrenzen. Minderjarigen kunnen in het gezondheidsrecht beslissingen maken in het kader van de eigen gezondheid en zorg. Het autonomiebeginsel in het burgerlijk recht laat partijen toe om overeenkomsten te sluiten die zij wensen of om al dan niet een procedure te starten. Minderjarigen zijn in beginsel handelingsonbekwaam maar ook hen komen ruimere bevoegdheden toe met het toenemen van de jaren welke bijdragen aan een grotere autonomie. In het kader van de handelingsonbekwaamheid vormgegeven in het BW heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt naar leeftijdsgrenzen. Vlaardingerbroek ligt toe dat hij hier vanaf heeft gezien omdat gelet op de praktijk iedere leeftijdsgrens in zekere mate willekeurig is en bovendien zijn de te stellen grenzen tamelijk betrekkelijk. 61 Op andere gebieden is te zien dat wel wordt gekozen voor bepaalde leeftijdsgrenzen om een invulling te kunnen geven aan de groeiende autonomie van de minderjarige met het toenemen van zijn leeftijd. De belangrijkste grenzen waar te nemen beginnen bij de categorie van minderjarigen beneden de twaalf jaar. Daarna volgt de categorie van minderjarigen tussen de twaalf en zestien jaar. Waarop de groep van minderjarige jongeren volgt vanaf zestien jaar totdat zij op achttienjarige leeftijd de grens van meerderjarigheid bereiken. Artikel 1:234 BW komt te spreken over de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige. Een minderjarige is, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. De toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger wordt een belangrijke rol toegekend. 62 De toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een 59 A. P. van der Linden e.a., Jeugd en recht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2009, p A. P. van der Linden e.a., Jeugd en recht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2009, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

19 rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten, artikel 1:234 lid 3 BW. Opvallend aan dit bepalende artikel in het kader van de rechtspositie van de minderjarige is dat de wetgever gekozen heeft voor het criterium in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk. De Memorie van Toelichting geeft als voorbeelden in het kader van gebruikelijk: het kopen van bepaalde levensmiddelen, de aankoop van een buskaartje of kaartje voor een filmvoorstelling, de aanschaf van studieboeken en het ontplooien van activiteiten op het gebied van sport en spel. 63 In dit artikel wordt geen onderscheid gemaakt naar leeftijden. Hier heeft de wetgever niet voor gekozen omdat gelet op de praktijk iedere leeftijdsgrens in zeker mate willekeurig is en bovendien de te stellen grenzen tamelijk betrekkelijk zouden zijn in het verband met het hanteren van het criterium in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk. 64 In het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is geen statisch begrip en daarmee een minder makkelijk te handhaven grens dan een strikte leeftijdsgrens. Wat vandaag de expliciete toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger zal behoeven, daarvoor kan mogelijk een ander gebruik komen te ontstaan. 65 In andere gevallen heeft de wetgever wel gekozen voor specifieke leeftijdsgrenzen en heeft deze vastgelegd in wetgeving. Denk hierbij aan de WMO en de WGBO. In onderstaand hoofdstuk kom ik terug op de rechtspositie van de minderjarige in het kader van leeftijdsgrenzen aan de hand van een aantal voorbeelden PSYCHOLOGIE EN ZELFBESCHIKKING Bepaalde wetgeving is leeftijdsvariabel in die zin dat de wetgever juridisch heldere grenzen trekt tussen diverse leeftijdscategorieën. In functie van dergelijke leeftijdscategorieën worden bepaalde bekwaamheden erkend. 66 Een leeftijdsgrens in het recht geeft aan dat een persoon ouder of jonger dan de genoemde grens bepaalde rechten en/of plichten heeft. Leeftijdsgrenzen worden gehandhaafd in het kader van minderjarigheid om jeugdige personen tegen zichzelf en tegen anderen te beschermen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verbod op kinderarbeid, artikel 3:2 Arbeidstijdenwet, en de leerplicht, artikel 3 Leerplichtwet. Daarnaast dient het ook de maatschappij te behoeden tegen onverantwoord gedrag van deze jeugdigen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de leeftijdsgrens in het kader van het kiesrecht, artikel B 1 Kieswet, en het besturen van motorvoertuigen. Algemeen gestelde leeftijdsgrenzen zijn makkelijk te handhaven omdat er bijvoorbeeld geen psychologische test aan te pas hoeft te komen om te beoordelen of een minderjarige al dan niet bekwaam is tot het verrichten van bepaalde handelingen. Daarentegen is het mogelijk te protesteren tegen rigide leeftijdsgrenzen met leeftijdsdiscriminatie als gevolg. In de psychologische wetenschap wordt veel onderzoek uitgevoerd naar de ontwikkeling van jonge kinderen en jongeren of adolescenten. Jongeren willen meer en kunnen ook meer op cognitief gebied dan jonge kinderen. 67 Echter heeft ontwikkelingspsychologisch onderzoek aangetoond dat jongeren in intellectueel en cognitief opzicht nog sterk verschillen van de volwassen mens. Rap licht toe dat het kenmerkend is voor de vroege adolescentie dat er 63 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p Groene Serie Personen- en Familierecht, Artikel 234 Boek 1 BW, aantekening K. Raes, Tegen betere wetten in, een ethische kijk op het recht, Gent: Academia Press 2003, p S. Rap en I. Weijers, De jeugdstrafzitting: een pedagogisch perspectief, de communicatie tussen jeugdrechter en jeugdige verdachte, Raad voor de rechtspraak, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2011, p