Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

Transcriptie

1 Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

2

3 wijziging WLR-marktbesluit Ons kenmerk: OPTA/AM/2008/ Zaaknummer: Datum: 8 september Inleiding 1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft op 12 september 2007 uitspraak gedaan 1 in het beroep tegen het besluit van 15 december van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) inzake de tariefregulering van Wholesale Line Rental (hierna: WLR-tariefbesluit). 2. Het WLR-tariefbesluit is een nadere uitwerking van het marktanalysebesluit van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk 3 op grond van artikel 6a.2 Tw. (hierna: WLR-marktbesluit ). Op grond van dit WLR-marktbesluit heeft het college KPN verplicht om aanbieders in staat te stellen om op wholesale niveau laagcapacitaire telefonieaansluitingen af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt. 3. Het CBb heeft het WLR-tariefbesluit vernietigd en het college opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw WLR-tariefbesluit te nemen. In de motivering bij de vernietiging van het WLR-tariefbesluit heeft het CBb aangegeven dat de vaststelling van de return on sales (RoS) en de mate van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten (WSK) niet in stand kunnen blijven. 4. Het college heeft naar aanleiding van de uitspraak overwogen of naast een nieuw WLRtariefbesluit ook een wijziging van het WLR-marktbesluit nodig is, en heeft geconcludeerd dat dit zo is. Dit wijzigingsbesluit ziet derhalve toe op een wijziging van het WLR-marktbesluit. Deze wijziging adresseert het punt van de RoS. 5. Het wijzigingsbesluit heeft de volgende indeling. In paragraaf 3 wordt een uiteenzetting gegeven van het vernietigde WLR-besluit. Vervolgens volgt een weergave van de uitspraak van het CBb op het vernietigde onderdeel. Ten slotte zal het college met inachtneming van de uitspraak van het CBb gemotiveerd uitleggen waarom het passend is om het WLR-marktbesluit van 21 december 2005 aan te passen. 2 Proces 6. Het college heeft het ontwerpbesluit wijziging WLR-marktbesluit 4 genotificeerd en geconsulteerd. Op 22 april 2008 heeft het college het ontwerpbesluit wijziging WLR-marktbesluit bij de Europese 1 LJN:BB OPTA/TN/2006/ OPTA/TN/2005/ OPTA/AM/2008/200853

4 Commissie genotificeerd. Op 29 mei 2008 heeft de Commissie aangegeven geen opmerkingen te hebben over het ontwerpbesluit. 5 Van lidstaten heeft het college geen reacties ontvangen. 7. De nationale consultatie heeft plaatsgevonden in de periode van 22 april 2008 tot en met 3 juni De consultatie is aangekondigd in de Staatscourant en de Financiële Telegraaf. KPN en Tele2 Nederland B.V., Atlantic Holding B.V., Atlantic Telecom Business B.V. en Pretium Telecom B.V. (hierna:tap) 6 hebben naar aanleiding van de consultatie schriftelijk hun zienswijze gegeven. In bijlage A heeft het college deze zienswijzen samengevat en geeft het college haar reactie op die zienswijzen. 8. De zienswijzen hebben geen aanleiding gegeven tot een aanpassing van het ontwerpbesluit wijziging WLR-marktbesluit. 3 De Return on Sales (RoS) 3.1 WLR-marktbesluit en WLR-tariefbesluit 9. In het WLR-marktbesluit is gekozen voor tariefregulering op basis van een retail-minus. Dit is in randnummer 265 en randnummer xxiii van het dictum van het WLR-marktbesluit aangegeven. In randnummer 265 is daarnaast de grondslag voor de retail minus bepaald: 265. Ten aanzien van de methodiek waarop tariefregulering voor wholesaletelefonieaansluitingen dient te worden gebaseerd, is het college van oordeel dat voor het bevorderen van effectieve dienstenconcurrentie tariefregulering op basis van retail-minus geschikter is dan kostenoriëntatie. Onder retail-minus wordt daarbij begrepen dat het wholesaletarief bestaat uit het relevante retailtarief van KPN waarop nader te bepalen door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering worden gebracht. De reden om de tarieven vast te stellen op basis van een retail-minus benadering is drieledig. 10. In randnummer 47 van het WLR-tariefbesluit werd de grondslag uit randnummer 265 van het WLRmarktbesluit aangehaald. In randnummer 51 van het WLR-tariefbesluit is aangegeven dat onder de retailkosten ook een redelijk rendement wordt verstaan. In randnummer 69 is aangegeven dat KPN in de minus de totale kosten, zoals genoemd in randnummer 66, dient terug te verdienen, inclusief een redelijk rendement dat in randnummer van de beleidsregels 7 is vastgesteld op 5%. 11. Deze beleidsregels zijn weer een uitwerking van randnummer 16 van annex F van het retailbesluit 8 : 5 Europese Commissie, Zaak NL/2008/0770, 29 mei Deze partijen hebben een gezamenlijke reactie ingediend. 7 OPTA/TN/2006/ OPTA/TN/2005/

5 Annex F. 16. Voor het retailbedrijf wordt de return on sales (ROS) als de rendementsparameter gehanteerd. De ROS wordt gedefinieerd als het bedrijfsresultaat gedeeld door de omzet op de relevante markt (EBIT). Uiterlijk drie maanden nadat het marktanalysebesluit in werking is getreden, komt KPN met een voorstel voor de hoogte van het normatieve retailrendement. Het normatieve retailrendement dient te worden onderbouwd op basis van het rendement dat vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving realiseren en indien nodig te worden gecorrigeerd voor objectiveerbare factoren die leiden tot een ander minimaal benodigd rendement. Het college keurt het normatieve rendement pas goed nadat de systematiek om het rendement te bepalen in de markt is geconsulteerd. 12. Samengevat is de retail-minus vastgesteld door uit te gaan van de door KPN in 2005 gemaakte kosten voor alle kosten uit randnummer 66 van het WLR-tariefbesluit, behalve voor het redelijke rendement. Voor het redelijke rendement is het college uitgegaan van een RoS, die is vastgesteld op basis van het rendement van vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving (in casu de in de beleidsregels op 5% bepaalde RoS). 3.2 Uitspraak CBb 13. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 12 september 2007 het navolgende overwogen: Een rendementsvergoeding kan bestaan uit diverse factoren, waartoe in ieder geval een vergoeding behoort voor de met de betreffende activiteiten genomen risico s. In een geval als het onderhavige waarin een WLR-afnemer KPN bepaalde werkzaamheden uit handen neemt hoeft KPN bepaalde retailactiviteiten niet te verrichten en loopt zij derhalve daarover ook geen risico. Kenmerkend voor de retail-minus methodiek is dat de met deze retailactiviteiten gemoeide kosten van de retailprijs worden afgetrokken en niet valt in te zien waarom bij het aldus bepalen van de minus de vergoeding voor de met die activiteiten genomen risico s buiten beschouwing zou dienen te blijven. (...) Het College overweegt in zijn beoordeling van KPN s grieven inzake de bepaling van de retailminus echter dat OPTA in randnummer 265 en volgende van het WLR-besluit haar keuze voor de retail-minus benadering heeft gemotiveerd, dat de in dit besluit omtrent deze methodiek gemaakte keuzes door het College in stand zijn gelaten in de WLR-uitspraak en dat daarmee de uitgangspunten voor het Tariefbesluit zijn gegeven. De vraag die daarmee voorligt gelet op de door OPTA in randnummer 265 van het WLR-besluit gegeven omschrijving is welke door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering dienen te worden gebracht op het relevante retailtarief van KPN. Het gaat hierbij zo leest het College om werkelijke kosten. De in de Beleidsregels opgenomen RoS is daarentegen op een andere grondslag bepaald. ( ) Door zich in het Tariefbesluit te baseren op de normatieve RoS zoals bepaald in de 3

6 Beleidsregels en zich te laten leiden door het door de WLR-afnemers te behalen rendement, is OPTA afgeweken van het WLR-besluit waarin is neergelegd dat de werkelijke kosten van KPN de basis vormen voor de berekening van de retail-minus, die op de feitelijk gehanteerde retailtarieven wordt toegepast. 14. Het CBb draagt aan het college op om met inachtneming van bovengenoemde overwegingen de minus, en specifiek de risicovergoeding, op de juiste grondslag te bepalen. 3.3 Beoordeling door het college 15. Het college leest de uitspraak van het CBb zo, dat het CBb weliswaar aangeeft in te zien dat in de minus een risicovergoeding kan worden opgenomen, maar dat die risicovergoeding dan wel anders dan in het WLR-tariefbesluit is gedaan dient te worden vastgesteld in overeenstemming met de grondslag die daartoe in het WLR-marktbesluit is gedefinieerd (in casu de werkelijk door KPN gerealiseerde vergoeding). 16. In deze paragraaf overweegt het college de verschillende mogelijkheden om de toegepaste bepaling van de risicovergoeding in lijn te brengen met de daaraan onderliggende grondslag, en concludeert het college dat een aanpassing van het WLR-marktbesluit geschikt en noodzakelijk is. 17. Uitgaande van de grondslag uit het WLR-marktbesluit dient de risicovergoeding te worden gebaseerd op KPN s gemaakte of nog te maken kosten. Een mogelijk startpunt hiervoor is het door KPN gerealiseerde rendement op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen. Het college concludeert echter dat KPN s gerealiseerde rendement geen weerspiegeling is van de onderliggende risico s KPN heeft op retailniveau een AMM-positie die KPN de prikkel en mogelijkheid geeft voor het hanteren van buitensporige prijzen op de markt voor telefonieaansluitingen. Buitensporige prijzen brengen met zich mee dat er ook een risico op excessieve rendementen kan zijn. Indien dat het geval is, reflecteren de prijzen en rendementen niet meer alleen de risico s maar zijn ze een gevolg van de benutting van een machtspositie. Dat het rendement van KPN hoger is dan alleen een risicovergoeding volgt uit een vergelijking van KPN s rendement met dit van andere duurzame concurrenten. KPN heeft in de markt voor laagcapacitaire aansluitingen in 2005 en 2006 een RoS van respectievelijk [vertrouwelijk: > 8%] en [vertrouwelijk: > 8%] gerealiseerd, terwijl andere partijen, conform een (weliswaar beperkte) benchmark van KPN een RoS van tussen de 2 en 5% hebben gerealiseerd 9. Daarbij wordt KPN dan ook nog enigszins beperkt in het doorvoeren van prijsstijgingen door bovengrensregulering die geldt voor een deel van de retaildiensten in de laagcapacitaire markten. Een beperking van prijsstijgingen leidt ook tot een zekere begrenzing van de rendementen. 19. Het college heeft op basis van bovenstaande gegevens derhalve sterke aanwijzingen dat het 9 Zie paragraaf A.4 van de Beleidsregels. 4

7 gerealiseerde rendement van KPN hoger is dan op grond van de risico s verwacht zou mogen worden en dat het gerealiseerde rendement van KPN geen goede afspiegeling is van de met de activiteiten samenhangende risico s. Het college heeft daarnaast sterke aanwijzingen dat het gerealiseerde rendement een overwinst omvat. Indien het gerealiseerde rendement een overwinst omvat, zou het hanteren van het gerealiseerde rendement in de minus tot gevolg hebben dat ook inefficiënte partijen tot de markt zouden kunnen toetreden. Dat is in strijd met de doelstelling uit het WLR-marktbesluit om middels WLR effectieve en duurzame concurrentie mogelijk te maken. 20. Een tweede manier om op basis van de in het WLR-marktbesluit gedefinieerde grondslag de risicovergoeding vast te stellen, zou zijn om de daadwerkelijke risico s van KPN te inventariseren en te kwantificeren. Het college heeft overwogen of daartoe economische methoden beschikbaar zijn. Voor kapitaalintensieve diensten, zoals KPN s wholesalediensten, zijn economische methoden beschikbaar voor het bepalen van KPN s risicoprofiel. Een dergelijke methode wordt door het college gebruikt bij het vaststellen van de WACC voor KPN s wholesalediensten. 10 Voor kapitaalextensieve diensten, zoals KPN s retaildiensten, is deze niet geschikt. Er zijn echter geen andere methoden bij het college bekend op basis waarvan op een objectieve manier inzicht kan worden verkregen in het risicoprofiel van KPN s retaildiensten. 21. Het college concludeert derhalve dat op basis van de grondslag, zoals gedefinieerd in randnummer 265 van het WLR-marktbesluit, geen ten behoeve van de WLR-tariefstelling relevante risicovergoeding kan worden vastgesteld. Deze conclusie leidt tot de gevolgtrekking dat de in het marktbesluit gedefinieerde grondslag aanpassing behoeft. 22. Teneinde de wel relevante grondslag te kunnen bepalen, dient echter eerst de voorvraag te worden beantwoord welke andere methode zich leent om ten behoeve van de WLR-tariefstelling een juiste risicovergoeding vast te stellen. Naar het oordeel van het college is deze methode gevonden in het vernietigde WLR-tariefbesluit. Deze methode bestaat er uit dat de juiste risicovergoeding kan worden afgeleid uit een vergelijking met andere bedrijven die echter niet de methodologische nadelen van KPN hebben, namelijk een AMM-positie en regulering, en bij voorkeur ook om zo vergelijkbaar mogelijke bedrijven. 23. Eenzelfde methode is ook opgelegd in het retailbesluit ten behoeve van de squeezetoets op marktniveau. Deze is uitgewerkt in de beleidsregels. 11 Hierbij worden de retailrendementen van met KPN vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving vastgesteld, waarbij geldt dat die rendementen gegeven dat de betreffende bedrijven duurzaam in de markt actief zijn gelijk te stellen zijn aan de risicovergoeding. Daarbij overweegt het college dat er geen structurele oorzaken aan te wijzen zijn waarom de risico s van KPN (in een competitieve omgeving) anders zouden zijn dan de risico s van de in de vergelijking betrokken bedrijven. Het college concludeert derhalve dat een normering aan de retailrendementen van met KPN vergelijkbare bedrijven in een 10 OPTA/TN/2006/ OPTA/TN/2006/

8 competitieve omgeving een goede grondslag kan vormen voor de risicovergoeding van KPN. 24. Hierbij overweegt het college nog dat deze grondslag praktisch toepasbaar is, in tegenstelling tot de huidige grondslag in het WLR-marktbesluit. Daarbij is deze grondslag ook in lijn met de doelstelling van WLR; immers, door uit te gaan van het risico van concurrenten in een competitieve omgeving zijn efficiënte concurrenten in staat om duurzaam met KPN te concurreren en wordt het mededingingsprobleem van marge-uitholling geremedieerd. Daarnaast wordt concurrenten ook niet meer ruimte geboden dan noodzakelijk, zodat inefficiënte toetreding wordt voorkomen. 25. Het college besluit derhalve om randnummer 265 van het WLR-marktbesluit als volgt aan te passen: 265. Ten aanzien van de methodiek waarop tariefregulering voor wholesaletelefonieaansluitingen dient te worden gebaseerd, is het college van oordeel dat voor het bevorderen van effectieve dienstenconcurrentie tariefregulering op basis van retail-minus geschikter is dan kostenoriëntatie. Onder retail-minus wordt daarbij begrepen dat het wholesaletarief bestaat uit het relevante retailtarief van KPN waarop nader te bepalen retailkosten in mindering worden gebracht. Onder deze kosten kan ook een vergoeding voor met de retailkosten samenhangende risico s worden verstaan. Voor het bepalen van de kosten wordt, met uitzondering van de risicovergoeding, uitgegaan van de door KPN gemaakte (of nog te maken) retailkosten. De risicovergoeding kan het college baseren op het rendement dat vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving realiseren. De reden om de tarieven vast te stellen op basis van een retail-minus benadering is drieledig. 26. In het nieuwe WLR-tariefbesluit wordt de risicovergoeding vervolgens op basis deze grondslag vastgesteld. 6

9 4 Dictum 27. Het college besluit randnummer 265 van het WLR-marktbesluit te vervangen door de tekst als opgenomen in randnummer Deze wijziging van het WLR-marktbesluit treedt in werking op de datum van bekendmaking. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, mr. C.A. Fonteijn, voorzitter Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (070) of (070)

10 Bijlage A A.1 Inleiding 1. Het college heeft op de consultatie van het Ontwerpbesluit wijziging WLR-marktbesluit (hierna: ontwerp-wijziging-wlr-marktbesluit) 12 en het Ontwerpbesluit Tariefregulering Wholesale Line Rental (hierna: ontwerp-wlr-tariefbesluit) 13 een tweetal reacties ontvangen, namelijk van KPN en van Tele2, Atlantic en Pretium (hierna: TAP). In deze bijlage vat het college de bedenkingen van marktpartijen samen en geeft het college een reactie op de bedenkingen. Iedere paragraaf wordt afgesloten met de conclusie of de zienswijze van marktpartijen leidt tot een wijziging van het ontwerp-wijziging-wlr-marktbesluit danwel het ontwerp-wlr-tariefbesluit. Vanwege de verwevenheid van de besluit heeft het college in de bedenkingen tegen beide besluiten in deze bijlage opgenomen. A.2 Wijziging WLR-Marktbesluit 2. TAP maakt er bezwaar tegen dat de wijziging van het WLR-marktbesluit in de weg staat aan een toepassing van een rendementsopslag hoger dan 5%. TAP partijen geven, onder verwijzing naar het beroepschrift van 26 januari 200, aan dat een hogere opslag noodzakelijk is om op basis van WLR in de markt te kunnen concurreren. 3. Het college deelt deze mening van TAP niet. Het college heeft aangegeven dat de opslag een vergoeding voor de werkelijke risico s dient te zijn. Een hogere vergoeding acht het college niet passend, omdat dit toetreding van inefficiënte concurrentie mogelijk zou maken. Dus, indien de werkelijke risico s leiden tot een opslag die hoger is dan 5% staat het WLR-marktbesluit dat niet in de weg. In het WLR-tariefbesluit heeft het college echter aangegeven dat het een RoS van 5% relevant acht als vergoeding voor de werkelijke risico s. 4. KPN volgt het college dat een vergelijking met andere bedrijven een aanvaardbare oplossing is voor het bepalen van de risicovergoeding. KPN is wel van oordeel dat OPTA onvoldoende rekening houdt met de specifieke risico s verbonden aan reseller activiteiten zoals WLR. KPN betoogt dat OPTA kijkt naar de risico s van de totale portfolio van retailbedrijven, terwijl de risico s van het leveren van de aansluiting op basis van WLR lager zijn dan de risico s van een gemiddelde portfolio en lager zijn dan de risico s voor het leveren van verkeer op basis van CPS of eigen infrastructuur. KPN geeft hiervoor de volgende argumenten: - WLR is een klant-en-klaar product, er zijn geen minimale afnameverplichtingen, voorraadrisico s of lange contractsduren. Bij CPS dient een telco diverse wholesalecomponenten aan elkaar te knopen, moet een afweging worden gemaakt tussen eigen verbindingen of inkoop van transit. Daarbij spelen onzekere toekomstverwachtingen een rol; 12 OPTA/AM/2008/200853, 22 april OPTA/AM/2008/200854, 22 april

11 - WLR wordt voornamelijk afgezet bij bestaande CPS-klanten. Er zijn dus nauwelijks additionele risico s verbonden aan het leveren van telefonie-aansluitingen op basis van WLR. 5. Het college wijst er allereerst op dat in het ontwerp-wijziging-wlr-marktbesluit geen uitspraak is gedaan over een verschil in de risico s van WLR ten opzichte van andere activiteiten, zodat KPN s bedenking niet gericht is tegen het ontwerp-wijziging-wlr-marktbesluit. Het college vat het echter op dat KPN s reactie is bedoeld als reactie op randnummer 80 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit, waarin een RoS van 5% is bepaald als risicovergoeding voor de aansluiting. Deze RoS heeft dezelfde hoogte als de RoS die ook wordt gehanteerd voor de andere retaildiensten voor vaste telefonie in het kader van de CPST op marktniveau, zoals opgenomen in het retailbesluit vaste telefonie. 14 Deze RoS valt binnen de marge zoals bepaald in de beleidsregels ondergrensregulering (hierna: de beleidsregels). 15 Het college differentieert derhalve niet tussen de verschillende activiteiten. Het college kan zich voorstellen dat er verschillen bestaan in de risicograad van verschillende activiteiten. In de beleidsregels is echter voor meerdere parameters (incrementele retailopslag, redelijke terugverdientijd en RoS) gekozen met een gemiddelde waarde voor alle activiteiten. Een belangrijke reden hiervoor was dat een differentiatie niet kan worden gedragen door de feiten op basis van onderzoek. Bovendien heeft KPN onvoldoende aangetoond, waarom in het specifieke geval van WLR en niet voor de andere retaildiensten moet worden afgeweken van het gemiddelde. 6. KPN is van mening dat de RoS van 5% te hoog is. OPTA baseert zich voor deze 5% op de beleidsregels. KPN stelt dat 5% de maximale waarde is die uit onderzoek naar voren komt, terwijl het gaat om het vaststellen van een minimale RoS. KPN verwijst daarbij naar de door het college gebruikte onderzoeken ten behoeve van de beleidsregels. KPN wijst daarbij ook op de RoS van diverse bedrijven die zich richten op wederverkoop in de detailhandel (Ahold, Sligo, Makro). Tenslotte wijst KPN op de RoS van Debitel, een telecom reseller, welke een RoS heeft die ligt onder de 1,2%. 7. Het college wijst er allereerst op dat de RoS van 5% niet in het ontwerp-wijziging-wlrmarktbesluit is vastgesteld, zodat KPN s bedenking niet gericht is tegen het ontwerp-wijziging- WLR-marktbesluit. Het college gaat er echter vanuit dat KPN s reactie is bedoeld als reactie op randnummer 80 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit, waarin een RoS van 5% is bepaald als risicovergoeding. Het college volgt KPN niet in haar betoog dat de 5% te hoog is. Het college heeft de RoS van 5% gebaseerd op de beleidsregels. In die beleidsregels heeft het college onderzoek gedaan naar de hoogte van de RoS. Uit de onderzoeken is een bandbreedte van 1,5% tot 5% naar voren gekomen. Het college heeft in die beleidsregels de RoS vastgesteld op 5% en toegepast op op alle retaildiensten voor vaste telefonie, waaronder de aansluitingen. Het college ziet in de door KPN opgeleverde informatie onvoldoende aanleiding om het onderzoek naar de hoogte van RoS 14 OPTA/TN/2005/ OPTA/TN/2006/

12 te heropenen. Deze opvatting vindt steun in het feit dat de door KPN opgeleverde gegevens binnen de bandbreedte die het college op basis van het onderzoek had vastgesteld liggen. Met de keuze van het college om de waarde aan de bovenkant van de bandbreedte vast te stellen ontstaat er meer ruimte voor duurzame dienstenconcurrentie dan bij vaststelling van een RoS aan de onderkant van de bandbreedte. De ontwikkeling van duurzame concurrentie is een belangrijke doelstelling is van de regulering, welke uiteindelijk ten gunste komt aan de eindgebruikers. Conclusie 8. Het college ziet geen reden om het ontwerp-wlr-tariefbesluit en het ontwerp-wijziging-wlrmarktbesluit aan te passen. A.3 WLR-tariefbesluit A.3.1 RoS 9. TAP maakt bezwaar tegen de beperking van de rendementsopslag tot 5% en verwijst daarbij naar de bedenking tegen het WLR-marktbesluit 10. Het college verwijst naar haar reactie op de bedenking van TAP bij het WLR-marktbesluit. 11. KPN heeft in haar zienswijze bij het WLR-marktbesluit aangegeven de RoS van 5% te hoog te vinden. 12. Het college verwijst naar haar reactie op de bedenking van KPN bij het WLR-marktbesluit. Conclusie 13. Het college ziet geen reden om het ontwerp-wlr-tariefbesluit aan te passen. A.3.2 WSK 14. TAP kan zich vinden in de keuze van het college om WSK proportioneel toe te rekenen. TAP kan zich niet vinden in de verhoging van het tarief per mutatie van EUR 3,20 naar 4,30. TAP is van oordeel dat door de verhoging een onevenredig percentage van de WSK voor rekening van WLRpartijen dreigt te komen. TAP kan zich ook niet vinden in de door het college gehanteerde redenering. Het college geeft aan dat de bijdrage van WLR-partijen aan de WSK in vergelijking met het vernietigde tariefbesluit gelijk blijft. Het mutatietarief stijgt volgens het college, omdat de volumes zijn achtergebleven bij de gehanteerde prognoses uit het vernietigd tariefbesluit. TAP heeft drie bezwaren tegen deze redenering van OPTA: 1) het is strijdig met het uitgangspunt van proportionele toerekening, omdat WLR afnemers nu meer betalen dan KPN; 2) de tekortschietende volumes zijn toe te rekenen aan KPN, door de late en tekortschietende implementatie van WLR en 3) KPN mag niet worden beloond met een hoger tarief per mutatie, omdat zij om bovengenoemde redenen meer klanten heeft weten te behouden ten koste van WLR- 10

13 partijen. 15. Het college heeft op basis van de bedenkingen van TAP de verhoging van het mutatietarief heroverwogen en nogmaals beoordeeld of WLR-partijen door de verhoging te maken krijgen met een te hoog mutatietarief. Voor deze nieuwe afweging verwijst het college naar paragraaf Daarin concludeert het college dat het mutatietarief van EUR 3,20 redelijk is. 16. Het college heeft ook kennis genomen van het feit dat WLR niet geheel zonder problemen is geïmplementeerd. Om het WLR-implementatieproces te verbeteren heeft het college een pakket aan verbetermaatregelen opgesteld, welke tussen KPN en marktpartijen zijn overeengekomen teneinde de implementatie van WLR te vergemakkelijken. 16 Het college acht het niet aannemelijk dat het aantal WLR-mutaties hoger zou hebben gelegen indien deze maatregelen eerder doorgevoerd zouden zijn, hoogstens zou een deel van de WLR-mutaties eerder hebben plaatsgevonden. Dit neemt niet weg dat het college het mutatietarief van EUR 3,20 redelijk acht, teneinde de doelstellingen van WLR te realiseren. 17. KPN is van mening dat het college in het WLR-ontwerpbesluit niet heeft voldaan aan de door het CBb gestelde vereisten, namelijk dat de proportionele toerekening niet verder dient te gaan dan nodig is voor het bereiken van het doel en dat de verplichting zo transparant mogelijk wordt vastgesteld. KPN geeft allereerst aan dat het college haars inziens alleen volledig causale en volledig proportionele toerekening heeft onderzocht en derhalve onnodig grofmazig te werk is gegaan. Ten tweede zou het college niks hebben gedaan met de variant die KPN op eigen initiatief heeft ingediend en waarbij in de proportionele toerekening niet alle vaste telefonie-aansluitingen van KPN, maar alleen de CPS-gebruikers meegeteld worden om de totale WSK te verdelen. Ten derde zou het college uitgaan van het vernietigde mutatietarief van EUR 3,20 en zou zij van daaruit een beweging in de richting van causaliteit maken. Die werkwijze is, volgens KPN, tegengesteld aan de uitspraak van het CBb van 12 september Het startpunt van het college zou volgens KPN juist moeten liggen bij volledig causale toerekening. 18. Het college volgt de redenering van KPN niet dat het college alleen volledig causale en volledig proportionele toerekening heeft onderzocht. In de randnummers van het ontwerp-wlrtariefbesluit heeft het college inderdaad volledig causale toerekening onderzocht en geconcludeerd dat er reden is om af te wijken van causale toerekening. In paragraaf van het ontwerp-wlrtariefbesluit heeft het college nader onderzocht wat het effect is bij de proportionele toerekening uit het vernietigde WLR-tariefbesluit. Dit is derhalve een onderzoek naar een variant waarbij geen sprake is van volledige proportionele toerekening, maar van proportionele toerekening van een deel van de WSK. In paragraaf van het ontwerp-wlr-tariefbesluit heeft het college nader onderzoek gedaan naar verschillende vormen van proportionele toerekening. Teneinde de afweging te verduidelijken en te completeren zal het college paragraaf uitbreiden met alle 16 Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces, 21 juni LJN:BB

14 mogelijke relevante scenario s. Met die uitbreiding heeft het college naar haar oordeel derhalve zorgvuldig onderzoek gedaan naar de noodzakelijke mate van proportionele toerekening en haar onderzoek gemotiveerd in de hiervoor genoemde paragrafen. Het college handelt daarmee niet in strijd met de uitspraak van het CBb heeft gehandeld. 19. Het college de WSK-variant van KPN niet expliciet besproken in het ontwerp WLR-tariefbesluit. Naar het oordeel van het college leidt deze variant echter niet tot realisatie van de beoogde doelstelling van duurzame dienstenconcurrentie, omdat in die variant WLR-partijen een groter deel van de WSK dragen dan in de variant die het college heeft gekozen. In paragraaf heeft het college een scenario (cq. variant) toegevoegd die uitgaat van minder proportionele toerekening en geconcludeerd dat die variant niet leidt tot realisering van de doelstellingen. 20. Het college is het ook niet eens met de stelling van KPN dat niet in lijn is gehandeld met de CBbuitspraak. Het college heeft onderzocht of de mate proportionele toerekening niet verder gaat dan voor het bereiken van het doel noodzakelijk is. Het college heeft geconcludeerd op basis van feitelijke cijfers dat met het mutatietarief van EUR 3,20 de doelstelling wordt gerealiseerd, maar ook niet meer dan dat. Het college heeft daarbij andere varianten die uitgaan van minder proportionele toerekening overwogen. 21. KPN doet een voorstel voor proportionele toerekening, waarbij de WSK worden toegerekend op een zelfde wijze als door Ofcom in het door het college in randnummer 118 van het ontwerp-wlrtariefbesluit aangehaalde Ofcom-besluit. Toegepast op de cijfers uit randnummer 109 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit leidt dit tot een overstaptarief van EUR 11,27 en dientengevolge een RoS van 3% voor marktpartijen. Die RoS acht KPN, mede in het licht van haar bedenking bij de RoS van 5%, ruim voldoende. 22. Het college volgt de door Ofcom gehanteerde methode niet. Het college licht dit als volgt toe. Uit het onderzoek naar welke mate van proportionele toerekening leidt tot een realisatie van de doelstellingen komt het college tot een mutatietarief van EUR 3,20. Dat is hetgeen relevant is. Een analyse van de situatie in andere landen is interessant, maar een aanpassing van het mutatietarief in Nederland op basis van de gevolgde methode in andere landen leidt niet tot een betere realisatie van doelstellingen in Nederland. Het Ofcom-besluit is slechts genoemd om te onderzoeken wat relevante argumenten kunnen zijn bij de keuze voor proportionele toerekening. Conclusie 23. Het college heeft op basis van de bedenkingen van KPN het ontwerp-wlr-tariefbesluit uitgebreid en alle mogelijke relevante scenario s expliciet afgewogen in paragraaf van het WLRtariefbesluit. Het college heeft op basis van de bedenkingen van TAP de hoogte van het mutatietarief heroverwogen en geconcludeerd dat het mutatietarief EUR 3,20 redelijk is. De overwegingen met betrekking tot de hoogte van het mutatietarief zijn opgenomen in paragraaf van het WLR-tariefbesluit. 12

15 A.3.3 Afspiegeling bundels/belvrij 24. KPN is het niet eens met het voornemen om zowel Belbasis als Belvrijweekend als relevante WLR tarieven te kwalificeren. De toegangsverplichting uit het marktbesluit dient er volgens KPN toe om toegang te verzekeren. Dit houdt volgens KPN in dat indien KPN een nieuw type generieke aansluiting zou introduceren de toegangsverplichting met zich meebrengt dat een met dat type aansluiting corresponderende WLR-dienst moet worden aangeboden. Volgens KPN betekent dit dat er voor eenzelfde type aansluiting, die in twee commercieel verschillende aanbiedingsvormen op de retailmarkt wordt aangeboden, geen verplichting kan bestaan om twee toegangsdiensten aan te bieden. De mogelijkheid om een commercieel gelijkwaardige dienst aan te bieden dient volgens KPN zo nodig met behulp van tariefregulering te worden verzekerd. Toegang heeft volgens KPN betrekking op de afspiegeling van technische bepaalde dienstverlening en niet op de afspiegeling van de commerciële voorwaarden. Het tariefbesluit kan KPN dan ook niet verplichten tot het leveren van een WLR-afspiegeling van iedere nieuwe abonnementsvorm. 25. Het college volgt KPN in de redenering dat het in dit geval niet passend is dat voor een identieke wholesaledienst twee of meerdere gereguleerde tarieven bestaan. Omdat de onderliggende wholesalediensten behorende bij BelBasis en Belvrijweekend inderdaad identiek zijn, volgt het college KPN in haar conclusie dat voor ieder (identieke) type aansluiting slechts één wholesaletarief geldt. Het ontwerp-wlr-tariefbesluit wordt op dit punt dan ook aangepast. In het onderstaande zal het college nader ingaan op de vraag welk retailtarief bepalend zal zijn voor het bepalen van het wholesaletarief. 26. KPN is van oordeel dat het conform het marktbesluit niet verplicht is tot het bieden van een commerciële afspiegeling van bundels. KPN wijst hier op randnummer 291 van annex 3 van het WLR-marktbesluit. In randnummer 69 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit wordt de uitzondering volgens KPN ten onrechte beperkt tot retailbundels van diensten met en zonder ondergrensregulering. De bundel Belvrijweekend bevat in ieder geval een niet op ondergrens gereguleerde aansluiting en wel op ondergrens gereguleerd verkeer. KPN geeft aan dat in de redenering van het college het zo kan zijn dat bij een aanbod van zeer hoge minuutprijzen en geen vast maandelijks tariefelement, KPN een WLR-aansluiting voor EUR 0 zou moeten aanbieden. 27. KPN wijst op het besluit van 18 april 2008 inzake het spoedverzoek van TAP waarin het college heeft aangegeven dat met de prijswijzigingen per 1 maart 2008 de squeezemarges zijn toegenomen en dat er derhalve geen noodzaak was voor commerciële afspiegeling van Belvrijweekend. Het college heeft in het besluit van 18 april 2008 aangegeven dat het ontbreken van een afspiegeling financieel nadelig kan zijn en kan leiden tot afname van het WLRklantenbestand. KPN is van oordeel dat het bestaan van een financieel nadeel geen basis kan zijn voor het opleggen van verplichtingen en dat het nadeel ook niet gekwantificeerd en gekwalificeerd is. KPN bestrijdt ook dat sprake is van een afname van het WLR-klantenbestand. Een afname is volgens KPN ook geen bewijs van oneerlijke concurrentie. 13

16 28. De afspiegeling van Belvrijweekend verstoort volgens KPN de eerlijke concurrentie, omdat het WLR-afnemers in staat stelt door tariefarbitrage en cherry picking een extra marge te realiseren. WLR-afnemers kunnen de goedkope aansluiting uit Belvrijweekend combineren met de normale op CPS-gebaseerde verkeersdiensten in plaats van de duurdere Belvrijweekend-verkeerstarieven. Het college baseert zich alleen op het vaste tariefelement en terwijl het college de hele bundel in de analyse had moeten betrekken, hetgeen het college ook heeft gedaan in randnummer 45 van het besluit van 18 april Het college is het met KPN eens dat bundels zijn vrijgesteld van de afspiegeling. Deze vrijstelling volgt niet uit randnummer 291 van annex 3 van het WLR-marktbesluit, welke gaat over BelBudget. Deze vrijstelling volgt uit randnummer 10 van annex F van het retailbesluit en is doorvertaald in randnummer 69 het ontwerp-wlr-tariefbesluit. Het college volgt KPN ook in de stelling dat Belvrijweekend kwalificeert als een bundel, welke derhalve is vrijgesteld van afspiegeling. Ditzelfde geldt voor de andere BelVrij-diensten. De enige dienst die niet in een bundel wordt aangeboden is BelBasis. 30. Het college overweegt hierbij dat de WLR-vrijstelling voor bundels KPN de mogelijkheid geeft om bundels dusdanig te prijzen dat BelBasis in vergelijking met Belvrijweekend (of een andere retaildienst) dusdanig onaantrekkelijk wordt, dat het feitelijk niet meer relevant is voor de concurrentie op de relevante markt. Als het WLR-wholesaletarief in dat geval is gekoppeld aan het retailtarief van BelBasis is er geen sprake meer van een wholesaletariefstelling die andere partijen in staat stelt om duurzaam te concurreren op de retailmarkt. Dergelijke marge-uitholling is niet geoorloofd, omdat daarmee feitelijk tariefregulering wordt ontdoken. Het college heeft in het besluit van 18 april 2008 vastgesteld dat door de prijswijzigingen van BelBasis en Belvrijweekend per 1 maart 2008 de squeezemarges zijn toegenomen en dat deze toename voor Belvrijweekend groter is dan voor BelBasis. Op basis van deze gegevens concludeert het college dat de prijstelling van Belvrijweekend per 1 maart 2008 niet leidt tot marge-uitholling op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen. Dit neemt niet weg WLR-afnemers wel hinder kunnen ondervinden van een verandering in KPN s tariefstructuren, zij hebben echter dezelfde mogelijkheden als KPN om te komen tot een andere mix van vaste en variabele tariefelementen. Aangezien Belvrijweekend niet leidt tot marge-uitholling is er op deze grond geen reden om naast het retailtarief van Belbasis nog andere retailtarieven te betrekken bij de bepaling van het relevante retailtarief ter bepaling van het WLR-tarief. 31. Het college heeft in randnummer 43 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit overwogen dat het vaste tariefelement van Belvrijweekend goedkoper is dan BelBasis en derhalve voor CPS-abonnees aantrekkelijk is om af te nemen in plaats van BelBasis. Het college heeft in randnummer 44 en 45 van het ontwerp-wlr-tariefbesluit overwogen dat een afspiegeling van dit vaste tariefelement niet op gespannen voet staat met de vrijstelling van bundels. Op basis van de door KPN ingebrachte argumenten komt het college thans tot een ander oordeel. Het college heeft in het geval van Belvrijweekend geconstateerd dat er een lagere prijs geldt voor het vaste tariefelement van de bundel, terwijl de bundel als geheel juist meer ruimte voor concurrentie geeft. In dat geval zijn er 14

17 onvoldoende redenen om het vaste tariefelement mee te wegen in de bepaling van het relevante retailtarief voor bepaling van het WLR-tarief. Temeer daar dit niet de mogelijkheid wegneemt om nieuwe tariefstructuren te introduceren (mits deze tariefstructuren niet tot marge-uitholling leiden). Het college acht op dit moment derhalve het abonnementstarief van BelBasis het relevante retailtarief voor de WLR-afspiegeling en wijzigt het ontwerp-wlr-tariefbesluit op dit punt. 32. TAP maakt er bezwaar tegen dat bundels van aansluitingen en verkeer (BelVrij) uitgezonderd blijven van WLR-afspiegeling. Dit leidt tot problemen in de markt, omdat KPN nog vrijwel uitsluitend bundels aanbiedt. Eindgebruikers zijn begin 2007 daarnaast via een opt-out omgezet naar de BelVrij-bundels. OPTA dient met deze gewijzigde marktomstandigheden rekening te houden in het besluit en de uitzondering voor bundels te schrappen. Met de uitzondering is KPN immers in staat een abonnementstarief (BelBasis) te hanteren dat geen rol speelt in de markt en tegelijkertijd bundels aan te bieden met gratis verkeer, terwijl de WLR-aanbieder het verkeer niet gratis geleverd krijgt. KPN kan dan ieder nuttig effect van WLR ontnemen. OPTA dient de uitzondering te schrappen en in plaats daarvan de gratis meegeleverde diensten/producten in mindering te brengen op de prijs van de bundel. 33. Het college baseert zich voor de vrijstelling van bundels van de WLR-afspiegeling op randnummer 10 van annex F van het retailbesluit. De daarin vervatte vrijstelling is doorvertaald naar het ontwerp-wlr-tariefbesluit. Het college ziet onvoldoende aanleiding om het retailbesluit op dit punt te wijzigen. Dit neemt niet weg dat het college de trend naar bundeling van verkeer en aansluitingen herkent (zie daartoe ook het ontwerpbesluit vaste telefonie van 29 juli 2008). 34. TAP geeft aan dat in het ontwerp-wlr-tariefbesluit voor dezelfde dienst thans verschillende relevante retailtarieven bestaan. In het WLR-tariefbesluit dient te worden verduidelijkt dat de WLRpartij moet kunnen kiezen van welk gespiegeld retailtarief gebruik wordt gemaakt en welk abonnement op wholesaleniveau wordt ingekocht. Ook dienen bij een WLR-abonnementswijziging (bijvoorbeeld van BelBasis naar BelVrij) geen kosten in rekening worden gebracht. 35. Zoals hierboven aangegeven heeft het college haar standpunt inzake de afspiegeling van Belvrijweekend gewijzigd en één wholesaletarief bepaald. De door TAP ingebrachte bedenking is daarmee niet meer relevant. Conclusie 36. Het college ziet voldoende redenen om het ontwerp-wlr-tariefbesluit aan te passen. In het ontwerp-wlr-tariefbesluit had het college een WLR-tarief vastgesteld afgeleid uit KPN s Belbasistarief en een WLR-tarief afgeleid uit KPN s Belvrijweekend. Aangezien er bij BelBasis en Belvrijweekend sprake is van een identieke aansluiting (zowel voor PSTN, ISDN1 als ISDN2) past het college het ontwerpbesluit aan zodat voor iedere type aansluiting één wholesaletarief in plaats van de twee genoemde wholesaletarieven geldt. Het college besluit tevens dat dit wholesaletarief wordt afgeleid uit KPN s BelBasistarieven. De tekst in paragraaf 3.3 van het ontwerp-wlrtariefbesluit (alsmede de randnummers in de rest van het besluit waar dit doorwerkt) is hierop 15

18 aangepast. A.3.4 Afspiegeling bedrijfscontracten/calamiteitenservice 37. KPN is van mening dat het marktbesluit geen grondslag biedt voor een afspiegeling van de retaildiensten Bedrijfscontracten Infra Services en Calamiteitenservice. KPN geeft aan dat OPTA bij de beoordeling van het referentie-aanbod en in het WLR-implementatiebesluit niet over afspiegeling van deze diensten heeft gesproken. Naar het oordeel van KPN ontbreekt een motivering voor de afspiegeling en horen bepalingen ten aanzien van specifieke WLR-diensten in beginsel niet thuis in een tariefbesluit. 38. Het college is het niet eens met KPN dat er geen grondslag voor een afspiegeling bestaat. In randnummer 249 van het marktbesluit is aangegeven dat alternatieve aanbieders op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. Naar het oordeel van het college wordt niet aan de verplichting voldaan als de retaildiensten Bedrijfscontracten Infra Services en Calamiteitenservice geen afspiegeling kennen in het WLR-domein, voorzover het de onderdelen betreft die partijen niet kunnen leveren zonder enige afhankelijkheid van KPN. 39. In het WLR-implementatiebesluit heeft het college een enuntiatieve lijst met diensten gegeven van diensten die afgespiegeld dienen te worden. In die lijst zijn de retaildiensten Bedrijfscontracten Infra Services en Calamiteitenservice niet opgenomen. Dit ontslaat KPN echter niet van de verplichting om alle diensten waarop de verplichtingen uit het WLR-marktbesluit betrekking hebben af te spiegelen. Het feit dat het college KPN niet al eind 2006 op de omissie van de retaildiensten Bedrijfscontracten Infra Services en Calamiteitenservice heeft gewezen, neemt niet weg dat de verplichting om alle standaard en optionele functionaliteiten te bieden wel degelijk geldt. Het college heeft de omissie aan KPN gemeld op het moment dat het college daartoe voldoende informatie beschikbaar had. 40. Een 1-op-1 afspiegeling van bedrijfscontracten is naar de mening van KPN niet mogelijk. De retaildienstverlening gaat uit van een aantal spraakkanalen per vestiging, hetgeen op wholesaleniveau niet beschikbaar en/of controleerbaar is. Op wholesaleniveau worden de WLRorders per aansluiting ingelegd. 41. Het college erkent dat de afspiegeling van de bedrijfscontracten lastiger is doordat KPN op retailniveau uitgaat van een prijsstelling per vestiging en op wholesaleniveau van een prijsstelling per aansluiting. Dit neemt niet weg dat deze discrepantie oplosbaar is. Zo kan KPN WLR-afnemers verzoeken om aan te geven welke aansluitingen tot dezelfde vestiging behoren en voor alle aansluitingen per vestiging gezamenlijk één wholesaletarief in rekening brengen. Als alternatief kan KPN van haar eigen retailafnemers bepalen wat het gemiddeld aantal aansluitingen per vestiging is en het retailtarief omrekenen naar een tarief per aansluiting en dat als basis gebruiken 16

19 voor het wholesaletarief. 42. KPN is van oordeel dat WLR-afnemers met het huidige aanbod reeds een eigen technisch gelijkwaardige retailidienst kunnen aanbieden. 43. Het college is dit niet met KPN eens. De retaildiensten Bedrijfscontracten Infra Services en Calamiteitenservice omvatten activiteiten die WLR-afnemers niet zelf kunnen uitvoeren, omdat het gaat om technisch onderhoud aan de aansluiting, welke valt onder de verantwoordelijkheid van KPN. Het college is het ermee eens dat het opstellen van een notarapport wel door WLR-afnemers zelf kan worden gedaan. Dat onderdeel uit de dienst hoeft derhalve niet afgespiegeld te worden op grond van het WLR-marktbesluit. Conclusie 44. Het college ziet geen reden om het ontwerp-wlr-tariefbesluit aan te passen. 17

20 Postbus LK Den Haag Telefoon (070) Fax (070)