Besluit Openbare versie. 1 Inleiding en achtergronden

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/TN/2007/ (openbare versie van OPTA/TN/2007/201620) Zaaknummer: Datum 20 augustus 2007 Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht om het handhavingsverzoek van Atlantic Telecom, Pretium Telecom en Tele2 d.d. 2 juli 2007, waarin wordt gevraagd Koninklijke KPN N.V. te verplichten een gespiegeld WLR-aanbod te doen voor de kortingsregelingen CVA en CVF, af te wijzen. 1 Inleiding en achtergronden In het marktanalysebesluit wholesale toegang vaste openbare telefoonnetwerk van 21 december 2005, nader uitgewerkt in het WLR-implementatiebesluit van 24 augustus 2006, het WLR-tariefbesluit van 15 december 2006 en het WLR-wijzigingsbesluit van 26 april 2007, zijn verplichtingen opgenomen die onder meer betrekking hebben op de marge tussen de wholesale- en de retailtarieven van KPN. Andere aanbieders nemen op wholesaleniveau wholesale line rental (WLR)-diensten van KPN af en dienen daarvoor wholesaletarieven aan KPN te voldoen. Deze aanbieders worden in het vervolg van dit besluit aangeduid als WLR-partijen. Zij bieden met behulp van de op wholesaleniveau bij KPN ingekochte aansluitingen op retailniveau eindgebruikersdiensten, zoals aansluitingen, aan. De marge tussen de wholesale- en de retailtarieven dient kort gezegd zodanig te zijn dat de WLR-partijen op retailniveau met KPN kunnen concurreren. Op de retailmarkten voor vaste telefonie de markten voor verkeersdiensten zoals nationaal verkeer of bellen van vast naar mobiel is de marge tussen de wholesale- en retailtarieven gereguleerd door ondergrensregulering in de vorm van de combinatorische prijssqueezetoets (de CPST). Die toets houdt onder meer in dat de eindgebruikerstarieven van KPN tenminste zo hoog moeten zijn dat op het niveau van een afgebakende retailmarkt, tenminste KPN's totale kosten voor die markt worden terugverdiend met daarbij een return on sales van tenminste 5% (dit is de toets op marktniveau). In de CPST wordt voorts met kortingen rekening gehouden in die zin dat over een jaar genomen de kosten op marktniveau door de opbrengsten op die markt (waarin verstrekte kortingen zijn verdisconteerd) moeten worden gedekt. In het marktanalysebesluit WLR is voor een andere invulling van de regulering gekozen: retail-minus. Bij retail-minus zijn kortingen op strengere wijze in de regulering verwerkt. Daar wordt van elk retailtarief, dat met inachtneming van een eventuele korting wordt bepaald, een vaste minus afgetrokken. Vereenvoudigd weergegeven mag KPN op de vaste telefonie-verkeersmarkten door middel van de CPST haar totale kosten op marktniveau goedmaken. Dat biedt KPN dus relatief gezien veel ruimte om met marges te variëren. Die ruimte heeft KPN bij WLR uitdrukkelijk niet gekregen. KPN dient elk

2 retailtarief inclusief kortingstarieven te spiegelen en daarvoor een wholesaletarief vast te stellen door de vaste minus van het retailtarief af te trekken. Vervolgens is de vraag aan de orde gekomen hoe omgegaan moet worden met bundels. Onderstaande figuur laat zien dat er grosso modo drie soorten bundels denkbaar zijn, te weten bundels van verkeersdiensten en een aansluiting (bundel 1), bundels van verschillende verkeersdiensten (bijvoorbeeld lokaal en nationaal, bundel 2) en tenslotte bundels van aansluitingen (bijvoorbeeld ISDN met PSTN, bundel 3). De regulering van bundel 2 vindt langs de lijnen van de CPST plaats, aangezien dergelijk gecombineerd verkeer niets met aansluitingen te maken heeft. Over bundel 1 kan men van mening verschillen bijvoorbeeld al naar gelang omzetten voor verkeer of juist die voor aansluitingen het zwaarst wegen. Het college heeft die bundel dan ook uitdrukkelijk geregeld, en in het WLR-tariefbesluit bepaald dat deze onder de CPST wordt gebracht. Bundel 3 heeft uitsluitend betrekking op verschillende aansluitdiensten en valt dus onder retail-minus. KPN dient voor bundels van aansluitingen dus net als voor losse aansluitingen aan de retail-minusregulering te voldoen en daartoe een afgespiegeld wholesaleaanbod aan haar WLR-partijen aan te bieden. Figuur 1: reguleringsregimes en bundels. Naar de mening van het college volgt deze invulling van de aan KPN opgelegde verplichtingen duidelijk uit het WLR-implementatie en -tariefbesluit. In de markt leek echter onduidelijkheid over bundels te zijn ontstaan. Het college heeft daarover geen misverstanden willen laten ontstaan of bestaan en heeft besloten een en ander te verhelderen, dit mede gezien de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin het college ten aanzien van enkele in de marktanalysebesluiten opgelegde verplichtingen is opgedragen die verplichtingen duidelijker en preciezer te formuleren. Daarbij is de vorm van een wijzigingsbesluit gekozen, omdat de onderhavige kwestie niet alleen in de verhouding tussen KPN en het college speelt maar ook om de mogelijkheid 2

3 van een rechtsmiddel te bieden. Sinds het wijzigingsbesluit was het dus duidelijk dat bundels als bundel 3 in de hierboven opgenomen figuur onder het retail-minusregime vallen en dat daarvoor een afgespiegeld aanbod op wholesaleniveau aan WLR-partijen dient te worden aangeboden. Een aantal aanbieders heeft beroep ingesteld tegen het WLR-implementatiebesluit, het WLRtariefbesluit en het wijzigingsbesluit. Die beroepen zijn op de zitting van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 13 juli 2007 behandeld, zodat naar verwachting op betrekkelijk korte termijn een uitspraak over onder meer de retail-minusregulering en de afspiegelingsverplichting zal worden gedaan. Hangende de beroepen hebben Atlantic Telecom, Pretium Telecom en Tele2 bij brief van 2 juli 2007 aan het college aangegeven dat KPN zich niet aan de verplichtingen uit het WLR-implementatiebesluit, het WLR-tariefbesluit en het wijzigingsbesluit houdt, omdat zij de diensten Corporate Voice Aansluitingen (hierna: CVA) en Corporate Voice Faciliteiten (hierna: CVF), die als bundels van aansluitingen (bundel 3 in de figuur) moeten worden aangemerkt, wel op retailniveau aan eindgebruikers aanbiedt, maar niet op wholesaleniveau in een afgespiegelde retail-minusvariant aan de WLR-partijen. De WLR-partijen hebben het college verzocht tot handhaving over te gaan om te bewerkstelligen dat een afgespiegeld aanbod van CVA en CVF op wholesaleniveau zal worden gedaan. Op 20 juli heeft het college een vooraankondiging voor een last onder dwangsom aan KPN verstuurd teneinde haar te bewegen voor CVA en CVF alsnog aan de afspiegelingsverplichting en de retailminusregulering te voldoen. Na het uitbrengen van de vooraankondiging heeft KPN CVA en CVF uit de markt gehaald door alle lopende overeenkomsten te beëindigen en alle uitstaande offertes in te trekken. Daarmee handelt KPN naar het oordeel van het college niet meer in strijd met de verplichtingen uit het WLRimplementatiebesluit, het WLR-tariefbesluit en het wijzigingsbesluit. Het handhavingsverzoek van Atlantic Telecom, Pretium Telecom en Tele2 wordt derhalve afgewezen. 2 Verloop van de procedure 1. Op 20 juli 2006 heeft KPN middels een in het kader van het biedingsproces OT2006 bij het college gemeld dat zij vanaf het moment dat WLR is ingevoerd een korting van op de laagcapacitaire aansluitingen en een korting van op faciliteiten gaat geven. 2. Op 7 augustus 2006 heeft het college in een ten aanzien van de korting opgemerkt dat in het WLR-ontwerptariefbesluit nader wordt aangegeven wat de relevante retailtarieven voor WLR zijn. Het college heeft aangegeven dat niet is uit te sluiten dat de korting van 10% op de laagcapacitaire aansluitingen op retailniveau consequenties zal hebben voor het onderliggende WLR-tarief. 3

4 3. Op 12 oktober 2006 heeft KPN conform de meldingsplicht uit het retailbesluit de kortingsregeling CVF bij het college gemeld. In die melding zijn de tarieven en voorwaarden omschreven van CVF. CVF bevat de eerder genoemde korting van 4. Op 15 december 2006 heeft het college het WLR-tariefbesluit 1 genomen. In dit besluit is vastgesteld voor welke diensten en tegen welke tarieven KPN een WLR-aanbod dient te doen. 5. Op 4 januari 2007 heeft KPN conform de meldingsplicht uit het retailbesluit de kortingsregeling CVA bij het college gemeld. In die melding zijn de tarieven en voorwaarden omschreven van CVA. CVA bevat de eerder genoemde korting van. 6. Op 12 januari heeft het college in een KPN gevraagd het WLR-aanbod aan te passen en conform randnummer 59 van het WLR-tariefbesluit een afspiegeling in het WLR-aanbod te doen voor CVA. 7. Naar aanleiding van deze is gecorrespondeerd over de vraag of CVA niet onder de uitzondering van bundels valt, zoals opgenomen in randnummer 61 van het WLR-tariefbesluit. Het college is de wisseling beëindigd met de conclusie dat CVA voortaan als bundel wordt gezien. 8. In april 2007 hebben Atlantic Telecom Business B.V., Pretium Telecom B.V. en Tele2 B.V. (hierna: APT) bij het college aangekaart dat KPN geen WLR-aanbod heeft gedaan voor CVA en CVF. Partijen hebben hiertoe op 25 april 2007 een brief aan het college gestuurd Op 26 april 2007 heeft het college een wijzigingsbesluit WLR-tariefbesluit 3 genomen. Met dit besluit heeft het college een eenduidige toepassing van de randnummers 59 en 61 uit het WLRtariefbesluit willen verzekeren. Daartoe is een authentieke uitleg van het WLR-tariefbesluit gegeven en is, voorzover die uitleg onvoldoende steun in het WLR-besluit zou vinden, tot een aanvulling van het WLR-tariefbesluit besloten aldus dat voor bundels als CVA en CVF evenzeer een WLR-aanbod moet worden gedaan. Dit wijzigingsbesluit stelt aldus buiten twijfel dat KPN verplicht is om binnen 3 weken na 26 april 2007 een WLR-aanbod te doen voor diensten en bundels die bestaan uit diensten uit de markt voor laagcapacitaire aansluitingen zonder dat sprake is van bundeling met diensten die op ondergrens tariefgereguleerd worden. 10. Op 15 mei 2007 heeft KPN een brief gestuurd naar aanleiding van het wijzigingsbesluit WLRtariefbesluit, waarin KPN aangeeft de diensten CVA en CVF uit de markt gehaald te hebben, zodat geen afspiegeling nodig zou zijn in het WLR-aanbod. KPN geeft daarbij aan bestaande 1 OPTA/TN/2006/ ATLTE.0006/00001-mxg.fO 3 OPTA/TN/2007/

5 overeenkomsten en offertes gestand te zullen doen. 11. Op 6 juni 2007 heeft KPN per op verzoek van het college een lijst met contracten en offertes inzake CVA en CVF toegestuurd. Op 29 juni 2007 heeft KPN een update gestuurd van de overeenkomsten en offertes inzake CVA en CVF. 12. Op 2 juli 2007 hebben APT een handhavingsverzoek ingediend 4, waarin wordt gevraagd om zeker te stellen dat KPN per omgaande een ten opzichte van CVA en CVF gespiegeld WLR-aanbod doet. 13. Op de zitting van 13 juli 2007 van het CBb bij gelegenheid van de behandeling van de beroepen tegen het WLR-tariefbesluit en het wijzigingsbesluit WLR-tariefbesluit - heeft het college toegezegd binnen twee weken handhavend op te treden. 14. Op 20 juli 2007 heeft het college een vooraankondiging voor een Lod 5 uitgebracht waarin KPN wordt gesommeerd een WLR-aanbod te doen voor de kortingsregelingen CVA en CVF. 15. Op 26 juli 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij Atlantic Telecom Business B.V., Pretium Telecom B.V., Tele2 B.V. en Versatel Nederland B.V. (hierna: APTV) haar zienswijze heeft gegeven. 16. Op 26 juli 2007 heeft KPN de kortingsregeling CVXL bij het college aangekondigd, welke KPN vanaf 27 juli 2007 in de markt wil aanbieden. Het college heeft hier enkele vragen over gesteld, welke KPN heeft beantwoord. Op 2 augustus 2007 heeft KPN conform de meldingsplicht uit het retailbesluit de kortingsregeling CVXL bij het college gemeld. 17. Op 27 juli 2007 heeft KPN per een kopie van de brieven aan het college verstrekt waarmee de voor klanten lopende CVA en CVF contracten worden beëindigd of uitstaande offertes voor deze diensten worden ingetrokken. 18. Op 7 augustus 2007 heeft Bird & Bird namens APTV een brief 6 gestuurd waarin wordt aangedrongen op afspiegeling. Daarbij wordt gewezen op de uitlooptermijn zoals opgenomen in het WLR-tariefbesluit. 19. Het college heeft vervolgens aan KPN vragen gesteld over de klant uit de lijst van 29 juni Op 14 augustus heeft KPN heeft KPN per een kopie van de brief aan het college verstrekt waarmee voor deze klant het lopende CVA en CVF contract wordt beëindigd. 4 VERSN.0012/CVMatters/ OPTA/TN/2007/ (versie marktpartijen) en OPTA/TN/2007/ (versie KPN) 6 VERSN.0012/00036-nl.bd 5

6 3 Feiten 20. CVA, zoals KPN op 4 januari 2007 bij het college heeft gemeld, is een kortingsregeling voor laagcapacitaire aansluitingen. De (gestaffelde) korting is daarbij afhankelijk van het volume van de omzet die KPN aan aansluitingen behaalt. De kortingsregeling ziet er als volgt uit: Omzet aan aansluitingen per 2 maanden Korting 21. CVF, zoals KPN op 12 oktober 2006 bij het college heeft gemeld, is een kortingsregeling voor faciliteiten behorend bij laagcapacitaire aansluitingen. Ook deze (gestaffelde) korting is volumeafhankelijk. Deze volumekorting ziet er als volgt uit: Omzet aan faciliteiten per 2 maanden Korting 22. KPN heeft tot op heden geen WLR-aanbod op wholesaleniveau aan de WLR-partijen - gedaan waarbij de kortingen die op retailniveau in CVA en CVF worden gegeven zijn gespiegeld in de tarieven voor WLR. 23. KPN heeft op 29 juni 2007 de volgende lijst met contracten en (teruggetrokken) offertes voor CVA en CVF aangeleverd: a. Offertes van ná 26 april die inmiddels door KPN zijn ingetrokken: ; b. Overeenkomst dateert van vóór 26 april: ; c. Offerte van vóór 26 april, overeenkomst getekend na 26 april: (getekend in de maand mei); d. Offerte of RfP van vóór 26 april, op dit moment geen overeenkomst:. 24. Het college heeft op 21 mei 2007 een ontvangen waarin aangeeft dat het contract met KPN niet voor 26 april 2007 is gesloten maar dat die overeenkomst eerst in de dagen nadien (dus na 21 mei 2007) zou worden getekend. 25. Het college heeft op 27 juli 2007 een ontvangen van KPN met de beëindigingsbrieven voor alle overeenkomsten en offertes genoemd in randnummer 23 onder b), c) en d) met uitzondering van. In die brieven worden per direct de overeenkomsten beëindigd of de offertes 6

7 ingetrokken. Voor heeft KPN op 14 augustus 2007 de overeenkomst beëindigd en het college geïnformeerd. Uit de brieven bleek tevens dat de offertes met inmiddels getekend waren en daarmee niet meer vallen onder categorie d), maar onder categorie c). KPN biedt en levert dus niet langer CVA en CVF. 26. KPN heeft haar eindgebruikers in plaats daarvan de nieuwe CVXL-regeling aangeboden. CVXL, zoals KPN op 2 augustus 2007 bij het college heeft gemeld, is een kortingsregeling waarbij korting wordt gegeven op de gebundelde omzet van nationaal verkeer, vamo verkeer, laagcapacitaire aansluitingen en faciliteiten. CVXL is aan te merken als een bundel 1 in de zin van figuur 1. Deze dienst is daarom niet aan de WLR retail-minusregulering en afspiegelingsverplichting onderworpen, maar aan de CPST-regulering. De staffels worden eveneens bepaald door de bruto omzet op nationaal en vamo verkeer, omzet laagcapacitaire aansluitingen en omzet faciliteiten. De volumekorting ziet er als volgt uit: Omzet (*) per Nationaal (biba+buba) Vast-mobiel Korting op Korting op 2 maanden +starttarief +starttarief laag capacitair Faciliteiten (*) omzet nationaal en vast-mobiel verkeer, laagcapacitaire aansluitingen en faciliteiten 4 Juridisch Kader 27. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw dient het college de relevante markten af te bakenen, vast te stellen of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn en, als dat niet het geval is, de ondernemingen aan te wijzen die over een aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) beschikken en aan hen de nodige verplichtingen op te leggen. Op een wholesalemarkt kunnen onder meer de verplichtingen met betrekking tot tariefregulering worden opgelegd. 28. Artikel 6a.7 Tw bepaalt: Eerste lid: Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening (.) Tweede lid: Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te 7

8 bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. 29. In het WLR-besluit is aan KPN op grond van artikel 6a.7 van de Tw, tariefregulering ten aanzien van WLR en bijzondere faciliteiten opgelegd. Het college onderscheid daarbij twee vormen van tariefregulering: a. tariefregulering op basis van retail-minus (hierna: retail-minus) b. tariefregulering op basis van kostenoriëntatie conform Annex A en Annex B bij het WLR-besluit (hierna: kostenoriëntatie). 30. In randnummer 20 van het WLR-implementatiebesluit is omtrent de introductie van nieuwe retaildiensten en voor de verplichting daarmee corresponderende diensten op wholesaleniveau aan te bieden het volgende vastgesteld: KPN geeft aan dat in het geval KPN-retail nieuwe diensten voor laagcapacitaire aansluitingen introduceert of uitfaseert, een corresponderende aanpassing plaats zal vinden voor het WLRaanbod. Het college geeft in aanvulling hierop aan dat KPN bij het doen van deze corresponderende aanpassingen zodanige termijnen in acht dient te nemen dat gelijkwaardigheid met KPN-retail is gegarandeerd. Dat betekent dat WLRpartijen redelijkerwijs in staat moeten worden gesteld de dienst gelijktijdig in de retailmarkt te introduceren, dan wel hun eindgebruikers tijdig kunnen informeren over mogelijke uitfaseringen. In het nog op te leveren referentie-aanbod dient dit door KPN concreet te worden uitgewerkt. Voor de implementatie van WLR is thans met name van belang dat de wijze van implementatie geen belemmeringen met zich mee brengt om een dergelijke gelijktijdigheid te garanderen. 31. In het WLR-tariefbesluit heeft het college op grond van artikel 6a.7 van de Tw vervolgens de kortingspercentages (minuspercentage) vastgesteld die gebruikt moeten worden bij de bepaling van het wholesaletarief volgens de methode retail-minus. Het dictum wijst daartoe de verschillende typen diensten aan en noemt daarbij het daarop toe te passen minuspercentage: Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde: a. stelt het college de volgende minussen ( ) vast: - minus van 15,6% voor PSTN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij PSTN-diensten; - minus van 14,4% voor ISDN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij ISDN-diensten; - minus van 15,0% voor de faciliteiten en aanvullende diensten die zowel in combinatie met PSTN-diensten als ISDN-diensten kunnen worden afgenomen. - ( ) -( ) b. zijn de minussen ( ) geldig vanaf het moment dat release 1 conform het implementatiebesluit aangeboden dient te worden gedurende de resterende looptijd van het WLR-besluit; c. dient KPN voor de WLR-diensten een aanbod aan WLR-afnemers te hebben waarbij de in randnummer a) genoemde minussen ( ) worden gehanteerd. ( ) 8

9 d. dient KPN tariefwijzigingen, tarieven van nieuwe WLR-diensten en uitfaseringen van bestaande diensten ten minste 8 weken van tevoren aan WLR-afnemers bekend te maken. Bekendmaking dient in ieder geval schriftelijk aan WLR-afnemers en door publicatie op de website van KPN plaats te vinden. Het college dient op hetzelfde moment ook geïnformeerd te worden; e. dient KPN ingeval een nieuwe WLR-dienst wordt geïntroduceerd waarop geen van de in randnummer a) minussen van toepassing is, een voorstel voor een nieuwe minus ter goedkeuring aan het college voor te leggen 32. Dit dictum verplicht KPN ertoe alle retaildiensten oud en nieuw - gepaard te laten gaan met een corresponderend wholesaleaanbod voor WLR-partijen. Dit wordt ook geëxpliciteerd in randnummer 59 van het van het WLR-tariefbesluit: 59 In randnummer 20 van het WLR-implementatiebesluit 7 is aangegeven dat indien KPN een nieuwe abonnementsvorm, bijbehorende faciliteit of aanvullende dienst (hierna: nieuwe retaildienst 8 ) introduceert in de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen of een bestaande dienst uitfaseert, een wijziging plaats dient te vinden van het WLR-aanbod, zodat iedere retaildienst een afspiegeling kent in het WLRaanbod. KPN heeft in haar zienswijze 9 aangegeven dat een exacte afspiegeling van elke nieuwe retaildienst in het WLR-aanbod praktisch onuitvoerbaar is. Het college heeft aangegeven dat de praktische bezwaren afdoende zijn op te lossen. KPN zou WLR-afnemers kunnen verzoeken inzichtelijk te maken dat hun eindgebruikers kwalificeren voor de verschillende WLR-diensten. 10 Voor het college weegt het in de afweging zwaarder dat WLR-afnemers voor alle groepen eindgebruikers de mogelijkheid moeten hebben om een concurrerend aanbod in de markt te zetten en dat KPN niet middels kortingsregelingen de marge in bepaalde segmenten dusdanig kan beperken dat een concurrerend aanbod niet meer mogelijk is. 33. Besluit en dictum kennen een uitzondering voor bundels. Het college heeft geconstateerd dat de marktontwikkelingen gericht zijn op gebundeld dienstenaanbod, met name verkeer en aansluiting. Het college heeft die ontwikkeling waaraan met WLR ook CPS-aanbieders deel kunnen hebben niet in de weg willen staan en heeft bundels van verkeer en aansluitingen daarom niet aan de retail-minus regels maar aan de combinatorische prijssqueezetoets (CPST) voor verkeer onderworpen (vergelijk: bundel 1 uit figuur 1). 34. Randnummer 61 van het WLR-tariefbesluit luidt daarom als volgt: 7 BESLUIT inzake Implementatie WLR, OPTA/TN/2006/202304, 24 augustus Voor het dienstbegrip wordt aangesloten bij het retailbesluit. Onder het begrip dienst diensten worden ondermeer bundels met diensten uit andere markten begrepen, maar ook diensten waarbij gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel. 9 Zie randnummer 17 van bijlage E van het WLR-tariefbesluit. 10 Zie randnummer 20 van bijlage E van het WLR-tariefbesluit. 9

10 61. Het college maakt voor wat betreft de afspiegeling een uitzondering voor bundels. Ten aanzien van bundels geldt niet dat daarvoor een afspiegeling in de WLRdienstverlening hoeft te bestaan. In voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F van het retailbesluit heeft het college reeds aangegeven dat, hoewel op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen geen ondergrenstariefregulering van toepassing is, laagcapacitaire aansluitingen in een bundeltoets (rekenkundig) wel als zodanig worden behandeld. Dit betekent dat indien sprake is van een bundel met een laagcapacitaire aansluiting voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F het retailbesluit toegepast dient worden en dat op dat moment de ondergrenstariefregulering voor die bundels wordt geactiveerd (in rekenkundige zin). 35. De slotzin van het hiervoor (gedeeltelijk) aangehaalde onderdeel c van het dictum van het WLRtariefbesluit luidt als volgt: c. ( ) Ten aanzien van bundels geldt niet dat daarvoor een afspiegeling in het WLRaanbod hoeft te bestaan. Voor bundels geldt voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F van het retailbesluit; In deze voetnoot 10 van annex F van het retailbesluit (kenmerk: OPTA/TN/2005/203468) valt te lezen: Annex F, voetnoot 10. Hoewel het college ten aanzien van WLR (indien mogelijk) retail-minus tariefregulering zal toepassen, waardoor (over het algemeen) geen ondergrenstariefregulering van toepassing zal zijn op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen, zullen laagcapacitaire aansluitingen in een bundeltoets (rekenkundig) wel als zodanig worden behandeld. 36. Hoewel het retailbesluit uiteraard slechts betrekking had op verkeersdiensten (die op ondergrens gereguleerd worden) en op bundeling met verkeersdiensten heeft KPN zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de hier aangehaalde overwegingen niet slechts op bundels met verkeersdiensten zagen, maar ook op bundels die met verkeersdiensten niets te maken hebben, zoals bundels van de ene aansluiting met de andere. Gebruik makend van deze gedachtegang heeft KPN volumekortingen voor aansluitingen en bijbehorende faciliteiten ontwikkeld waarin volumekortingen als bundels zijn bestempeld omdat nu eenmaal meer dan één aansluiting wordt geleverd, en aansluitingen aldus zouden worden gebundeld. 37. Het college heeft daarop besloten deze onjuiste gedachtegang het hoofd te bieden met het wijzigingsbesluit. Het college heeft in dat besluit aangegeven dat naar zijn inzicht hierdoor het WLR-tariefbesluit niet wordt gewijzigd maar slechts wordt verduidelijkt. Voor het geval evenwel het oorspronkelijke WLR-tariefbesluit gelezen zou moeten worden in de door KPN verdedigde zin heeft het wijzigingsbesluit het karakter van een zelfstandig op rechtsgevolg gericht (appelabel) besluit dat dan zelfstandig alsnog handhaafbare verplichtingen aan KPN oplegt, zijnde de volgende (dictum wijzigingsbesluit): 10

11 Het college licht het WLR-tariefbesluit als volgt toe. KPN dient een WLR-aanbod te doen voor diensten en bundels die bestaan uit diensten uit de markt voor laagcapacitaire aansluitingen zonder dat sprake is van bundeling met op ondergrens tariefgereguleerde diensten. Ditzelfde geldt voor faciliteiten en aanvullende diensten behorende bij die diensten en bundels. Dergelijke diensten en bundels vallen niet onder de uitzondering, zoals bepaald in randnummer 61. Daarnaast besluit het college dat KPN de aanvullingen op het WLR-aanbod binnen 3 weken na dagtekening van dit wijzigingsbesluit aan WLR-afnemers bekend dient te maken en aan te bieden. De tarieven dienen, ten overvloede, te worden vastgesteld conform randnummer a) van het dictum van het WLR-tariefbesluit. 38. Op grond van artikel 15.2, derde lid, van de Tw jo artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het college bevoegd een handhavingsbesluit te nemen gericht op de naleving van de het bij of krachtens de artikelen 6a.2 jo. 6a.7 van de Tw gestelde. 5 Zienswijze van partijen 5.1 KPN 39. Met de beëindigingsbrieven is KPN van mening dat CVA en CVF niet meer in de markt staan, zodat deze regelingen ook niet meer afgespiegeld kunnen worden in het WLR-aanbod. 40. Ook al zou het nog in de markt staan dan KPN is van oordeel dat CVA en/of CVF niet afgespiegeld dienen te worden in het WLR-aanbod, omdat sprake is van bundels als bedoeld in randnummer 61 van het WLR-tariefbesluit. 41. Indien CVA en/of CVF wel onder de afspiegelingsverplichting zouden vallen stelt KPN dat voor de afspiegeling tot een uitspraak van het CBb een uitzondering zou moeten gelden voor overeenkomsten die vóór 26 april 2007 zijn gesloten en offertes die vóór 26 april 2007 zijn uitgebracht maar nog niet zijn geaccepteerd en nog niet in contracten zijn omgezet. KPN heeft aangegeven na 26 april 2007 geen nieuwe offertes meer te hebben uitgebracht en indien deze wel waren uitgebracht deze weer ingetrokken te hebben, zodat naar het oordeel van KPN de dienst na 26 april 2007 niet meer in de markt staat. 5.2 APTV 42. APTV is van oordeel dat CVA en/of CVF afgespiegeld dienen te worden in het WLR-aanbod, omdat sprake is van een kortingsregeling als bedoeld in randnummer 59 van het WLR-tariefbesluit. 11

12 43. APTV is voorts van mening dat als KPN CVA en CVF volledig uit de markt heeft gehaald KPN nog steeds dient af te spiegelen omdat in het WLR-tariefbesluit een uittlooptermjjn is opgenomen van 8 weken APTV is daarnaast van mening dat voor wat betreft de afspiegeling geen uitzondering gemaakt dient te worden voor overeenkomsten die voorafgaand aan 26 april 2007 zijn aangegaan. 6 Handhavingsverzoek 6.1 Verzoek APT 45. APT verzoekt het college in haar brief d.d. 2 juli om handhavend op te treden en zeker te stellen dat KPN per omgaande een ten opzichte van CVA en CVF gespiegeld WLR-aanbod op wholesaleniveau doet. 6.2 Overwegingen van het college Afspiegelingsverplichting CVA en/of CVF 46. Het college heeft geconstateerd dat CVA en CVF kortingsregelingen zijn die voldoen aan de omschrijving zoals opgenomen in randnummer 20 van het WLR-implementatiebesluit, randnummer 59 van het WLR-tariefbesluit, het dictum van het WLR-tariefbesluit en het dictum van het wijzigingsbesluit. Dat betekent dat KPN verplicht is de retaildiensten CVA en CVF aldus in het wholesaleaanbod te spiegelen dat haar WLR-partijen CVA en CVF op wholesaleniveau kunnen afnemen tegen vergoeding van het volgens de methode retail-minus bepaalde tarief. Het gaat bij CVA en CVF immers om bundels van diensten (of faciliteiten en aanvullende diensten behorende bij die diensten en bundels) die bestaan uit diensten uit de markt voor laagcapacitaire aansluitingen zonder dat evenwel sprake is van bundeling met op ondergrens tariefgereguleerde (verkeers)diensten. Voor het geval KPN meende en kon menen, dat bundels van aansluitingen uitgezonderd zijn van de afspiegelingsverplichtingen en bijbehorende tariefverplichtingen heeft het wijzigingsbesluit d.d. 26 april 2007 daaraan een einde gemaakt. Het wijzigingsbesluit heeft de hier aan de orde zijnde verplichtingen van KPN verduidelijkt dan wel alsnog aan KPN opgelegd. 47. Het college heeft geconstateerd dat KPN CVA en CVF in de markt heeft aangeboden, aangezien KPN overeenkomsten had gesloten en offertes had uitgebracht inzake CVA en/of CVF aan de eindgebruikers genoemd in randnummer 23, en KPN aan haar eindgebruikers ook daadwerkelijk CVA en CVF leverde, vóór 26 april 2007 en na 26 april 2007 (en ook drie weken na het verstrijken van 26 april 2007). KPN overtrad daarmee de op haar in verband met WLR rustende verplichtingen. Om aan deze overtreding een einde te maken heeft het college op 20 juli 2007 een 11 VERSN.0012/CVMatters/

13 vooraankondiging voor een last onder dwangsom uitgebracht. Beëindiging overeenkomsten en intrekking offertes 48. Het college heeft geconstateerd dat KPN op 14 augustus 2007 aan alle eindgebruikers waarmee KPN overeenkomsten had gesloten en offertes had uitgebracht inzake CVA en/of CVF een beëindigingsbrief heeft verstuurd, waarmee per direct de overeenkomsten zijn beëindigd en de offertes zijn ingetrokken. 49. Het college concludeert derhalve dat de geconstateerde overtreding door KPN is beëindigd. 50. Het college heeft geconstateerd dat KPN aan deze eindgebruikers vervolgens CVXL heeft aangeboden. Het college heeft de kortingsregeling CVXL beoordeeld en geconcludeerd dat sprake is van een bundel als bedoeld in randnummer 61 van het WLR-tariefbesluit. Het is een type bundel 1, zoals weergegeven in figuur 1, aangezien hier aansluitingen en/of faciliteiten met verkeer worden gebundeld. Het college heeft bij de beoordeling onderzocht of het hier niet gaat om een cosmetische bundeling in die zin dat een kleine hoeveelheid verkeer wordt gebundeld met de aansluiting en/of faciliteiten teneinde de afspiegelingsverplichting te ontduiken. Het college heeft echter geconcludeerd dat sprake is van volwaardige bundeling van aansluitingen en/of faciliteiten met verkeer. Het college concludeert derhalve dat CVXL een kortingsregeling is waarvoor geen afspiegeling in het WLR-aanbod vereist is. 51. Het college heeft geconstateerd dat KPN de uitfasering van CVA en CVF niet acht weken van tevoren bekend heeft gemaakt aan WLR-partijen 12. Op grond van randnummer 60 van het WLRtariefbesluit dient de uitfasering van diensten acht weken van tevoren bekend gemaakt te worden, teneinde de WLR-partijen in de gelegenheid te stellen hun eigen dienstverlening daarop aan de passen. Die doelstelling is hier niet in het geding, omdat WLR-partijen geen CVA en CVF van KPN afnemen en dus geen aanpassingen in hun dienstverlening hoeven plaats te vinden. Het college overweegt voorts dat KPN in overtreding was en dat een bekendmaking van acht weken vooraf de termijn de overtreding met acht weken zou verlengen. Aangezien KPN nog geen wholesaleaanbod had gedaan en WLR-partijen dit dus ook nog niet afnamen, ondervinden WLR-partijen geen nadeel van een snellere uitfasering. Het college heeft derhalve geoordeeld dat in dit geval het belang van een zo spoedig mogelijke beëindiging van de overtreding prevaleert boven het hanteren van een termijn van acht weken voor de bekendmaking van een uitfasering van een retaildienst. 52. Het college concludeert derhalve dat KPN met beëindiging van de overeenkomsten en de intrekking van de offertes inzake CVA en/of CVF sinds 14 augustus 2007 niet meer in strijd handelt met de afspiegelingsverplichting. Voor het opleggen van een last onder dwangsom bestaat dan ook geen grond. 12 Op deze termijn is door Bird & Bird gewezen in haar brief van 7 augustus

14 7 Besluit 53. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 15:32 van de Awb is het college bevoegd tot handhaving over te gaan. 54. In het bovenstaande heeft het college geconstateerd dat KPN de overtreding van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.7 van de Tw per 14 augustus 2007 heeft beëindigd en inzake CVA en/of CVF niet meer in strijd handelt met de afspiegelingsverplichting. 55. Het college maakt derhalve vanwege de beëindiging van de overtredingen geen gebruik van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 15.2 Tw jo. artikel 5:32 Awb KPN een last onder dwangsom op te leggen en wijst tevens het handhavingsverzoek van APT af. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, Hoofd Telefonie & Nummers drs. D.I. Bos Bezwaar Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld. 14