Besluit Openbare versie. 1 Samenvatting. 2. Feiten en verloop van de procedure

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/AM/2008/ Zaaknummer: Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het verzoek van Tele 2 Nederland BV, Atlantic Holding BV en Pretium Telecom BV om op grond van artikel 6b.3 van de Telecommunicatiewet een tijdelijke tariefmaatregel te nemen, vooruitlopend op het nieuwe WLRtariefbesluit. 1 Samenvatting 1. Tele 2 Nederland BV, Atlantic Holding BV en Pretium Telecom BV (hierna: TAP) hebben een verzoek bij het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) ingediend om op grond van artikel 6b.3 Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een tijdelijke tariefmaatregel voor Wholesale Line Rental (WLR) te nemen, vooruitlopend op het nieuwe WLRtariefbesluit. TAP is van mening dat het BelBasis abonnement van KPN niet langer als relevante retaildienst voor de WLR tariefregulering kan worden aangemerkt. Nadat KPN per 1 februari 2007 een aanzienlijk deel van haar BelBasis abonnees automatisch heeft overgezet op een BelVrij Weekend abonnement, heeft KPN met ingang van 1 maart 2008 een verdere verlaging van het BelVrij Weekend abonnementstarief doorgevoerd waarmee dit abonnementstarief met ingang van 1 maart 2008 lager is dan het BelBasis abonnementstarief. Daarnaast heeft KPN besloten tot een verhoging van het BelBasis abonnement. Aangezien het BelBasistarief op dit moment het enige relevante retailtarief is met WLR-afspiegeling, heeft een overeenkomstige verhoging van de WLR tarieven plaatsgevonden. TAP stelt dat het retailaanbod van KPN per 1 maart 2008, in combinatie met een verhoging van de WLR tarieven, leidt tot acute prijssqueeze 1 en derhalve een onherstelbare verstoring van de mededinging tot gevolg heeft en verzoekt het college om een tijdelijke tariefmaatregel te nemen om de concurrentie op de markt van vaste analoge telefonie aansluitingen te waarborgen. Het college wijst in het onderhavige besluit het verzoek van TAP af. Het college constateert dat er geen sprake is van een (acute) margesqueeze en dat er ook overigens geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat een tijdelijke tariefmaatregel is te rechtvaardigen. Er is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 6b.3 Tw om de consultatieprocedures op grond van artikel 6b.1 e.v. buiten toepassing te laten. Bovendien is het college voornemens het ontwerp WLR-tariefbesluit in de maand april ter consultatie aan te bieden. 2. Feiten en verloop van de procedure 2. Op 21 december 2005 heeft het college het WLR Marktanalysebesluit 2 (hierna het WLRmarktbesluit) genomen waarin het college de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste netwerk van KPN heeft onderzocht en op de markt voor laagcapacitaire wholesale-telefonie aansluitingen aan KPN onder meer de verplichting tot tariefregulering heeft opgelegd. Op grond 1 Prijssqueeze en margesqueeze zijn identieke begrippen 2 OPTA/TN/2005/ Laatst opgeslagen door MStraate :28

2 van het WLR-marktbesluit is KPN gehouden de WLR tarieven te baseren op retail-minus. 3. Op 15 december 2006 heeft het college het Besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental 3 genomen (hierna: WLR-tariefbesluit), ter nadere uitwerking van het WLR-marktbesluit. In dit besluit heeft het college voor de tarieven die worden vastgesteld op basis van de retail-minus methodiek, de hoogte van de minussen vastgesteld. Tevens heeft het college de tarieven vastgesteld van diensten waarvoor geldt dat er een relevant retailtarief ontbreekt, maar waarvoor KPN wel kosten maakt wanneer de aansluiting door haar wholesalebedrijf aan WLR afnemers wordt geboden. Het betreft hier zogenaamde wholesalespecifieke kosten (hierna: WSK). 4. Op 26 april 2007 heeft het college vervolgens een besluit genomen waarin hij een wijziging aanbrengt in de tekst van het WLR-tariefbesluit 4 (hierna: WLR Wijzigingsbesluit). 5. In zijn uitspraak van 12 september 2007 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) de beroepen van marktpartijen (KPN, Tele 2 en Versatel) gegrond verklaard en het WLR-tariefbesluit vernietigd 5. Het beroep van KPN tegen het WLR Wijzigingsbesluit is nietontvankelijk verklaard. Het college is opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen inzake de tariefregulering van WLR. In het bijzonder zal het college een nieuw besluit moeten nemen ten aanzien van vaststelling van de Return on Sales (RoS) en de mate van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten (WSK) 6. Bij brief van 18 december heeft het college aan marktpartijen een informatieverzoek gedaan in verband met het nemen van een nieuw WLR-tariefbesluit. 7. Op 18 december 2007 heeft KPN de WLR partijen schriftelijk geïnformeerd dat zij haar retailtarieven voor (belbasis) abonnementen van laagcapacitaire PSTN-en ISDN-aansluitingen met bijbehorende faciliteiten per 1 maart 2008 zal aanpassen, en dat de WLR-tarieven, onder verwijzing naar artikel 9.2 van de Raamovereenkomst Wholesale Line Rental tussen KPN en de WLR partijen, gelijktijdig per 1 maart 2008 zullen wijzigen. 8. Bij brief van 22 januari 2008 heeft de gemachtigde van TAP het college gewezen op de door KPN aangekondigde tariefverlagingen van het BelVrij Weekend abonnement (flat fee van 19,00 naar 18,00 per maand voor PSTN) enerzijds en van de tariefstijgingen van het BelBasis abonnement per 1 maart 2008 (van 18,16 naar 18,48 per maand voor PSTN) anderzijds en de enorme consequenties die dit volgens TAP heeft voor de WLR partijen. Het BelBasis tarief is tot op heden bepalend voor het WLR tarief dat WLR partijen aangerekend krijgen. 3 OPTA/TN/2006/ OPTA/TN/2007/ LJN:BBB OPTA/TN/2007/

3 9. Bij brief van 5 februari 2008 heeft de gemachtigde van TAP een verzoek bij het college ingediend om overeenkomstig het bepaalde in artikel 6b.3 Tw tijdelijke tarieven voor Wholesale Line Rental vast te stellen. Voor de tijdelijke tariefmaatregel dient het laagste abonnementstarief van KPN als uitgangspunt te worden genomen, derhalve het BelVrij Weekend tarief. Hierop dient, volgens TAP, de gemiddelde besparing die de eindgebruikers realiseren in mindering te worden gebracht. 10. Bij brief van 15 februari 2008 heeft het college de ontvangst van het verzoek van TAP om een tijdelijk WLR Tariefbesluit bevestigd en tevens een afschrift van de openbare versie van het verzoekschrift aan KPN gestuurd. 11. Bij brief van 19 februari 2008 heeft het college TAP uitgenodigd voor een hoorzitting op 6 maart 2008 om het verzoekschrift mondeling toe te lichten. Per diezelfde datum is aan KPN de mogelijkheid geboden om haar zienswijze tijdens de hoorzitting naar voren te brengen. 12. Bij bericht van 25 februari 2008 heeft KPN het college een berekening van de combinatorische pricesqueeze toets (hierna CPST) 7 toegestuurd met een vergelijking van de BelVrij weekend en BelBasis tarieven vóór 1 maart en vanaf 1 maart Hieruit blijkt dat de squeezemarge vanaf 1 maart 2008 toeneemt. 13. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de gemachtigde van TAP enige aanvullende stukken (annexen 4 en 5) gestuurd ten behoeve van de hoorzitting. Annex 4 betreft brieven van KPN van 21 februari 2008 aan de afzonderlijke marktpartijen van TAP waarin KPN aangeeft dat zij met een termijn van minimaal 8 weken een redelijke aankondigingtermijn heeft gehanteerd om de tariefsverhoging van de WLR tarieven bekend te maken. Annex 5 bevat adhesiebetuigingen van de WLR partijen Esprit Telecom BV, Yiggers en ACN Europe BV om het verzoek van TAP te ondersteunen. 14. Op donderdag 6 maart 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij TAP en KPN, bijgestaan door hun gemachtigden, hun zienswijzen naar voren hebben gebracht. De reikwijdte van de hoorzitting betrof het verzoek van TAP om een spoedbesluit op grond van artikel 6b.3 Tw voor de periode vanaf 1 maart In een vertrouwelijk gedeelte heeft Tele 2 Nederland BV nog een geactualiseerd overzicht van Annex 2 overgelegd. 15. Op 10 maart 2008 heeft het college nadere vragen aan TAP en KPN gesteld. 16. Op 12 maart 2008 heeft KPN de op de hoorzitting toegezegde CPST berekening toegestuurd ten aanzien van de effecten van de BelVrij Avond-en Weekend incentives op de squeezemarge. 17. Op 14 maart 2008 heeft KPN het college meer actuele informatie verschaft over de aantallen klanten BelBasis en BelVrij (stand per december 2007 en stand per februari 2008). 7 bundeltoets (rekenkundig) voor laagcapacitaire aansluitingen (voetnoot 10 in Annex F bij Retailbesluit) 3

4 18. Op 14 maart 2008 heeft TAP desgevraagd informatie verschaft over aantallen binnenkomende WLR klanten en aantal uitgaande WLR klanten in de periode van 14 januari 2008 tot 9 maart Juridisch Kader 19. Artikel 7, zesde lid, van de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (hierna: Kaderrichtlijn) luidt: in uitzonderlijke omstandigheden kan een nationale regelgevende instantie die oordeelt dat er een dringende noodzaak is om te handelen, in afwijking van de procedure genoemd in de leden 3 en 4, teneinde de concurrentie te waarborgen en de belangen van de gebruikers te beschermen, onmiddellijk evenredige en voorlopige maatregelen vaststellen. 20. Artikel 6a.1, eerste lid, Tw luidt: het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese Mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een product- of dienstenmarkt als vermeld in artikel 15, 1 ste lid Kaderrichtlijn. 21. Artikel 6a.2, eerste lid, Tw luidt: Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, van de Tw blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht en legt ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op ( ) 22. Artikel 6a.7, eerste lid, Tw luidt: Het college kan op grond van artikel 6a.2 van de Tw voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te berekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichtingen kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichtingen. 23. Artikel 6b.1, eerste lid Tw luidt: Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4. (uniforme openbare voorbereidingsprocedure) van de Algemene Wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing. Artikel 6b.2, eerste lid Tw luidt: 4

5 Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerp ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties ( ) en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken In artikel 6b.3, eerste en tweede lid Tw: 1. Het college kan in uitzonderlijke omstandigheden indien de vereiste spoed zich verzet tegen toepassing van de procedures, bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, of 6b.2, die procedures buiten toepassing laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, eerste lid, onder a, 6a.16, eerste lid, of 6a.18, eerste lid, teneinde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen. 2.: Een besluit als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van maximaal 26 weken. 25. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb in de Wanadoo zaak 8 op grond van artikel 6b.3 Tw heeft het CBb onder meer het volgende geoordeeld: de alinea: Gelet op de tekst van artikel 6b.3 Tw en gezien de plaatsing van deze bepaling in hoofdstuk 6B Tw, dat het opschrift Consultatie draagt, heeft artikel 6b.3, eerste lid Tw naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen verdergaande betekenis dan dat OPTA in uitzonderlijke, spoedeisende gevallen de in artikel 6b.1 lid 1, en 6b.2 Tw bedoelde consultatieprocedures buiten toepassing kan laten bij het nemen van een besluit (..) : (..) Gelet op artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a Tw is de voorzieningenrechter van oordeel dat OPTA voor het nemen van het bestreden besluit de vraag onder ogen had moeten zien of het verzoek van Wanadoo zulke dringende problemen betrof dat daarin aanleiding gevonden moest worden de marktanalyse te versnellen (..). 7.2 OPTA dient de aanvraag van Wanadoo opnieuw af te wijzen indien zij oordeelt dat deze aanvraag geen aanleiding vormt de voor een eventuele toepassing van artikel 6b.3 Tw noodzakelijke afronding van de marktanalyse te versnellen. Oordeelt OPTA anders dan zal zij eventueel naar analogie van artikel 4:14 Awb een redelijke termijn dienen te noemen waarbinnen een inhoudelijk besluit op het verzoek van Wanadoo tegemoet kan worden gezien. 8 LJN/BBB15300, 27 april

6 4. Toelichting verzoek TAP TAP verzoekt om een tijdelijk WLR Tariefbesluit op grond van artikel 6b.3 Tw. In het verzoekschrift en tijdens de hoorzitting heeft TAP hiertoe het volgende aangevoerd. 26. TAP licht toe dat het BelBasis abonnement in het vernietigde WLR-tariefbesluit nog als relevante retaildienst voor de WLR tariefregulering wordt aangemerkt. Na de totstandkoming daarvan is de situatie gewijzigd vanwege het feit dat KPN het BelBasis abonnement feitelijk ging uitfaseren. Per 1 februari 2007 zijn de Belbasis abonnees door KPN automatisch omgezet op een BelVrij Weekend abonnement. Vervolgens heeft KPN per 1 maart 2008 een verlaging van het BelVrij Weekend abonnementstarief doorgevoerd van 19 naar 18. Daarnaast is, kort voor de hoorzitting van 6 maart 2008 gebleken dat KPN per 1 maart 2008 voor BelVrij Avond-en Weekend een verbeterde incentive heeft doorgevoerd, namelijk een korting van 6 op het abonnementstarief tot eind Deze abonnementstarieven zijn daardoor lager dan het BelBasis abonnementstarief, terwijl de klant ingeval van BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend gratis in weekend en nacht, respectievelijk avond, weekend en nacht kan bellen naar alle vaste nummers in Nederland. TAP stelt dat het BelBasis abonnementstarief reeds vanaf 1 februari 2007, en eens temeer vanaf 1 maart 2008, niet meer kan worden beschouwd als het relevante retailtarief in de zin van het WLR-marktbesluit van 21 december TAP licht toe dat de WLR partijen vanaf de start van WLR (februari 2007) hebben geconcurreerd met het BelVrij abonnement van KPN en niet met BelBasis. Op de website van KPN ontbreekt ook iedere concrete informatie over het BelBasis abonnement. Daaruit kan worden opgemaakt dat dit abonnement niet meer actief door KPN wordt verkocht. TAP is van mening dat het ontbreken van een relevant retailtarief betekent dat in het kader van de WLR tariefregulering alsnog een kostengeoriënteerd tarief voor Wholesale Line Rental zal moeten worden vastgesteld, inclusief de proportionele toerekening van de wholesale specifieke kosten. Vaststelling hiervan zal volgens TAP enige tijd vergen. 27. TAP stelt dat als gevolg van de verlaging van BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend per 1 maart 2008 een acute prijssqueeze voor WLR partijen in de markt is ontstaan. Deze prijssqueeze wordt vergroot doordat KPN per 1 maart 2008 het BelBasis tarief heeft verhoogd en dientengevolge de WLR tarieven eveneens heeft verhoogd. Door deze ontwikkeling dreigt de markt voor vaste analoge telefonieaansluitingen, die al zwaar onder druk stond, met ingang van 1 maart 2008 volledig teniet te worden gedaan. Het vaststellen van een nieuw WLR-tariefbesluit ter waarborging van de concurrentie op de markt voor vaste analoge telefonieaansluitingen is derhalve spoedeisend. TAP verzoekt het college om een tijdelijke tariefmaatregel als bedoeld in artikel 6b.3 Tw te treffen, zonder dat de gebruikelijke 6

7 consultatieprocedures worden doorlopen. TAP stelt dat aan de voorwaarden voor het treffen van een tijdelijke maatregel in de zin van artikel 6b.3 Tw, zoals dit artikel in de rechtspraak wordt uitgelegd, is voldaan. 28. TAP is van mening dat voor de tijdelijke tariefmaatregel het laagste abonnementstarief van KPN als uitgangspunt moet worden genomen. Dat wil zeggen het BelVrij Weekend tarief. Op dit tarief dient in mindering te worden gebracht de gemiddelde besparing die eindgebruikers realiseren als gevolg van de in combinatie met dit abonnementstarief geleverde gratis diensten. 29. TAP stelt tijdens de hoorzitting dat het gratis bellen in avond en weekend voor de gemiddelde PSTN klant een waarde vertegenwoordigt van 2,50-3,50 (bandbreedte) ex BTW per maand en verzoekt het college om WLR tarieven vast te stellen volgens de systematiek die TAP in haar brief van 5 februari 2008 heeft aangegeven. 30. TAP benadrukt ten slotte het grote risico dat de concurrentie die op basis van WLR is ontstaan, geheel teniet wordt gedaan, aangezien de WLR tariefregulering op basis van BelBasis geen bescherming meer aan WLR partijen biedt. Bovendien blijkt uit de informatie op de website van KPN dat het nieuwe BelVrij Avond-en Weekend abonnement een looptijd heeft tot eind december TAP acht het probleem te dringend om het definitieve WLR-tariefbesluit af te wachten. Zienswijze KPN KPN brengt op basis van de stukken en de hoorzitting de navolgende zienswijze naar voren ten aanzien van het verzoek van TAP tot het nemen van een tijdelijk WLR-tariefbesluit: 31. KPN stelt dat de tarieven uit het vernietigde WLR-tariefbesluit hebben te gelden als voorlopige tarieven. KPN houdt zich ook overigens vrijwillig aan de bepalingen uit dit besluit. Zolang het college niet heeft voldaan aan de opdracht van het CBb om een nieuw tariefbesluit te nemen, acht KPN het niet juist als het college op de grondslag van artikel 6b.3 Tw een tijdelijk besluit zal nemen. 32. KPN stelt dat artikel 6b.3 Tw niet voor niets bepaalt dat de waarborgen van consultatie en een zorgvuldige voorbereiding van besluiten, zoals voorgeschreven in Hoofdstuk 6b Tw, alleen in uitzonderlijke omstandigheden en voor een beperkte periode kunnen worden gepasseerd, namelijk indien onherstelbare schade aan concurrentie zou ontstaan. KPN stelt dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een bedreiging van de concurrentie. Anders dan TAP stelt, krijgen de WLR partijen juist méér ruimte voor concurrerende aanbiedingen. KPN betwist dat het BelBasis abonnement is uitgefaseerd. Per ultimo 2007 waren er bijna 50% meer BelBasis-abonnees in de markt dan klanten met het pakket BelVrij Weekend. KPN licht toe dat de actie die KPN per 1 februari 2007 heeft gedaan waarbij BelBasis abonnees 7

8 automatisch zijn overgezet naar het pakket BelVrij Weekend, alleen betrekking had op consumenten en dan alleen degenen die geen CPS hadden ingesteld. Zakelijke BelBasis abonnees en CPS klanten waren niet in deze actie betrokken. De stelling van TAP dat nagenoeg alle BelBasis abonnees naar BelVrij Weekend zijn overgezet, is derhalve onjuist. Ook is de stelling van TAP onjuist dat de verhoging van het BelBasis tarief louter is bedoeld om het WLR tarief te verhogen. 33. Aangezien een ruime meerderheid van de abonnees van KPN nog een BelBasis abonnement heeft, stelt KPN zich op het standpunt dat het BelBasis abonnement nog steeds het relevante retailtarief is voor de toepassing van het WLR-besluit. KPN licht toe dat het BelVrij Weekend niet een abonnementsvorm is maar een bundel van een aansluiting en het overgrote deel van het verkeer over die aansluiting. Naast gratis verkeer in de nacht en weekend naar vaste aansluitingen, zijn ook de meeste andere verkeersminuten in deze bundel betrokken. Deze hebben binnen BelVrij Weekend afwijkende tarieven. Het spreekt, aldus KPN, voor zich dat de prijseffecten van deze bundel als geheel moeten worden beoordeeld. De tarieven van veel van die andere verkeersminuten zijn hoger, soms zelfs aanzienlijk hoger, dan binnen BelBasis. 34. KPN benadrukt dat de tariefwijzigingen per 1 maart 2008 de concurrentieruimte voor WLR partijen heeft vergroot. De squeezemarge op basis van BelVrij Weekend is per 1 maart 2008 [vertrouwelijk] en voor BelVrij Avond- en Weekend [vertrouwelijk]. Vanwege het feit dat de squeezemarges zijn toegenomen heeft TAP geen spoedeisend belang bij enig tijdelijk besluit. Ook vóór 1 maart 2008 was van een prijssqueeze geen sprake. KPN stelt dat TAP ten onrechte tracht een prijssqueeze aannemelijk te maken door selectief om te gaan met de verschillende elementen van de BelVrij Weekend en de BelVrij Avond-en- Weekend bundel. Evenmin heeft TAP enig bewijs aangedragen voor de stelling dat BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend niet voldoet aan CPST uit Annex F van het Retailbesluit. Dat is het relevante beoordelingskader voor een bundel van laagcapacitaire aansluiting met verkeer. 35. KPN wijst er voorts op dat een kostengeoriënteerd tarief voor WLR alléén aan de orde is indien er geen relevant retailtarief is. In de onderhavige situatie is er een retailtarief. Voor een wholesale specifieke dienst als Wholesale Line Rental is retail-minus de aangewezen weg. Het is, aldus KPN, nooit de bedoeling geweest om kostengeorienteerde tarieven op WLR toe te passen. 36. KPN ontkent ten slotte dat voor klanten sprake is van een lock in bij het aangaan van een BelVrij Avond-en Weekend abonnement voor de duur van 22 maanden tot 31 december Een klant is vrij om een dergelijk abonnement tussentijds te beëindigen. 8

9 5. Overwegingen Toepassing artikel 6b.3 Tw 37. Ten aanzien van het verzoek van TAP van 5 februari 2008 op grond van artikel 6b.3 Tw overweegt het college het volgende. 38. TAP betoogt in haar verzoek dat de tariefswijzigingen van KPN per 1 maart 2008 enorme consequenties hebben voor de WLR partijen en zullen leiden tot een onherstelbare verstoring van de mededinging. TAP verzoekt het college om met toepassing van artikel 6b.3 Tw een tijdelijk WLR-tariefbesluit te nemen, teneinde de concurrentie op de markt van vaste analoge telefonie aansluitingen te waarborgen. 39. Het college constateert dat de voorzieningenrechter van het CBb in de Wanadoo uitspraak van 27 april 2005 over toepassing van artikel 6b.3 Tw heeft overwogen dat het college dient te beoordelen of het verzoek van de aanvrager zulke dringende problemen betreft, dat daarin aanleiding moet worden gevonden om de consultatieprocedures, als bedoeld in de artikelen 6b.1 of 6b.2 Tw buiten toepassing te laten. 40. Met inachtneming van de uitspraak van het CBb is het college nagegaan in hoeverre de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding vormen om de vereiste procedures buiten toepassing te laten en om, vooruitlopend op het nieuwe WLR-tariefbesluit, op grond van artikel 6b.3 Tw een tijdelijk Tariefbesluit te nemen. 41. Het college richt zich hierbij op de dienstentarieven van KPN, zoals die per 1 maart 2008 in de markt staan. Het college is van mening dat naast de BelVrij Weekend tarieven de tarieven van de dienst BelVrij Avond-en Weekend, die eerst tijdens de hoorzitting door TAP naar voren zijn gebracht, eveneens moeten worden meegenomen aangezien deze dienst vanaf 1 maart 2008 gewijzigd in de markt staat. 42. Het college constateert dat BelBasis nog steeds een dienst is die in de markt wordt afgenomen en waarvoor tevens een retailtarief aanwezig is. Het college kan daarom niet concluderen dat BelBasis geen relevante retaildienst meer is voor afspiegeling in het WLR-aanbod. Gezien de tariefstelling van Belvrij Weekend, die zich onder het BelBasis tarief bevindt, zal het college bezien in hoeverre BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend ook als relevante retaildiensten kunnen worden aangemerkt. In het ontwerp-wlr-tariefbesluit zal het college hier nader op ingaan. Het college is voornemens het ontwerp-wlr tariefbesluit in de maand april ter consultatie aan te bieden. 9

10 43. Het college constateert, onverminderd de conclusies in het ontwerp-wlr-tariefbesluit, dat er per 1 maart 2008 geen sprake is van een margesqueeze als gevolg van de tariefswijzigingen van KPN. Het college voert daartoe het volgende aan: a. de daling van de abonnementstarieven van BelVrij Weekend en de verbeterde incentive voor BelVrij Avond- en Weekend is gelijktijdig doorgevoerd met een stijging van de verkeerstarieven buiten de flat fee. De gemiddelde opbrengst (in ) en marge (in ) per eindgebruiker van Belvrij Weekend en Belvrij Avond- en Weekend stijgen hierdoor; b. voor Belbasis geldt dat de abonnements- en WLR-tarieven met een gelijk percentage zijn verhoogd waardoor de gemiddelde opbrengst (in ) per eindgebruiker stijgt en de marge (in %) gelijk blijft; c. de marge (in ) van BelVrij Weekend en Belvrij Avond- en Weekend ten opzichte van BelBasis verbetert door de tariefswijzigingen per 1 maart Deze verbetering wordt veroorzaakt door de stijging van de verkeerstarieven buiten de flat fees in BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend. Afnemer BelVrij Weekend Afnemer BelVrij Avond-en weekend Squeezemarge in BelBasis BelVrij Weekend BelBasis BelVrij-avond-enweekend Voor 1 maart 2008 [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] Na 1 maart 2008 [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] [vertrouwelijk] Margeverbetering (in ) BelVrij t.o.v. BelBasis [vertrouwelijk]namelijk [vertrouwelijk] [vertrouwelijk]namelijk [vertrouwelijk] 44. Het college baseert zijn conclusies in randnummer 43 op de informatie in bovenstaande tabel die door KPN is aangeleverd en door het college is gecontroleerd en gevalideerd. KPN heeft de combinatorische prijssqueezetoets (hierna: CPST) 9 uitgevoerd en opgeleverd voor de Belvrijdiensten. In die squeezetoetsen bevindt zich eveneens een vergelijking met Belbasis. Hoewel op de Belbasis-aansluiting de CPST niet van toepassing is, is de vergelijking met Belvrij zuiver te maken, omdat bij beide wordt uitgegaan van de WLR-wholesaletarieven Het college is het derhalve niet eens met de bewering van TAP dat de squeezemarges van Belvrij dalen. TAP heeft daartoe geen enkel bewijs aangedragen. TAP trekt deze conclusie door zich selectief te richten op het flat fee bedrag uit de Belvrij-bundels. TAP betrekt in de berekeningen niet de gestegen verkeerstarieven buiten de flat fee uit de Belvrij-bundels. Het college is van oordeel dat bij de beoordeling van de squeezemarge van Belvrij ook het verkeer buiten de flat fee betrokken dient te worden en dat niet zoals TAP beweert alleen naar de flat fee gekeken dient te 9 Zie ook voetnoot 10 in Annex F bij Retailbesluit 10 In de vergelijking wordt uitgegaan van afname van Belbasis-verkeer in combinatie met de Belbasis-aansluiting en is voor de vergelijkbaarheid het belprofiel van Belvrij gehanteerd. 10

11 worden. 46. Het college concludeerde in randnummer 43 dat ondanks de daling van het BelVrijweekend tarief niet gesproken kan worden van een margesqueeze, zoals door TAP is gesteld. Dit betekent dat het college van oordeel is dat al helemaal geen sprake is van een acute margesqueeze per 1 maart Niettegenstaande de conclusie van het college in randnummer 43 dat er met ingang van 1 maart 2008 geen sprake is van een margesqueeze, is het college zich bewust van het feit dat de WLR partijen wel degelijk nadelen kunnen ondervinden van de nieuwe diensten die KPN in de markt heeft gezet. Het feit dat het BelBasistarief op dit moment het enige relevante retailtarief is met een WLR-afspiegeling, en er geen WLR-afspiegeling is van de BelVrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend tarieven, kan financieel nadelig zijn voor de WLR-partijen. Dit wordt geïllustreerd door informatie van TAP waaruit blijkt dat het klantenbestand van WLR-partijen in de periode medio januari/ medio maart 2008 per saldo is afgenomen. 48. Indien het college op grond van de analyse voor het nieuwe WLR-tariefbesluit van oordeel is dat Belvrij Weekend en BelVrij Avond-en Weekend relevante retailtarieven zijn, dan heeft het ontbreken van een WLR-afspiegeling financiële nadelen voor afnemers. Deze nadelen zijn evenwel niet zo groot dat er sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat een tijdelijke tariefmaatregel is te rechtvaardigen. Het college is van oordeel dat TAP voldoende in staat moet zijn om concurrerende aanbiedingen te doen in de periode totdat het nieuwe WLR-tariefbesluit bekend zal zijn. Indien in het nieuwe WLR-tariefbesluit wordt geoordeeld dat de BelVrijWeekend tarieven en BelVrij Avond-en Weekend tarieven relevante retailtarieven zijn, dan zal de periode van financieel nadeel van beperkte duur zijn. 49. Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden is het college van oordeel dat TAP niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, en dat ook anderszins niet aannemelijk is dat sprake is van dringende problemen die een tijdelijke maatregel rechtvaardigen. Er is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 6b.3 Tw om de consultatieprocedures op grond van artikel 6b.1 e.v. buiten toepassing te laten. Bovendien is het college voornemens het ontwerp WLR-tariefbesluit in de maand april ter consultatie aan te bieden. 50. Het college wijst derhalve het verzoek van TAP af. 11

12 6. Dictum 51. Het college wijst het verzoek van TAP van 5 februari 2008 af. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, drs. D. I. Bos Hoofd Afdeling Markten Beroep bij het CBb Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-gravenhage. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (070) of (070)