Besluit Openbare versie. 1 Verloop van de procedure

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/ Zaaknummer: Datum 6 november 2009 Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in samenhang gelezen met artikel 5.32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan UPC Nederland B.V. (hierna UPC) wegens overtreding van de verplichting tot het opleveren van informatie op grond van artikel 18.7 van de Tw. 1 Verloop van de procedure Marktanalysebesluit 1. In zijn besluit van 5 maart (hierna: omroepbesluit) heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) aan UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) een verplichting tot het op wholesaleniveau ter beschikking stellen van de analoge rtvsignalen inclusief de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform ten behoeve van wederverkoop (hierna: wholesale line rental cable of WLR-C ) opgelegd. 2. Het college heeft aan UPC de verplichting opgelegd om WLR-C-tarieven te hanteren gebaseerd op retail-minus met inachtneming van een price cap. Het relevante retailtarief van UPC wordt geschoond van de kosten van digitale doorgifte en de kosten voor content. Op de geschoonde tarieven worden vervolgens de totale retailkosten in mindering gebracht. Wat resulteert zijn de WLR-Ctarieven. In hoofdstuk van het omroepbesluit wordt stapsgewijs uiteengezet hoe het WLR-C tarief moet worden bepaald. 3. In het omroepbesluit is vastgesteld dat UPC vier maanden na inwerkingtreding van het omroepbesluit op 17 maart een kostentoerekeningssysteem en de toepassing daarvan ter goedkeuring aan het college dient voor te leggen. UPC heeft op 17 juli 2009 een kostentoerekeningssysteem en de toepassing daarvan middels een tariefvoorstel opgeleverd. De beoordeling van het college van het kostentoerekeningssysteem en het tariefvoorstel krijgt zijn beslag in een tariefbesluit. 4. Teneinde het WLR-C-tariefbesluit zorgvuldig te kunnen nemen is het college een beoordelingstraject gestart van de door UPC opgeleverde informatie. Vragenbrieven 5. Op 10 augustus 2009 heeft het college daartoe een eerste vragenbrief aan UPC gestuurd. In vraag 7 verzoekt het college UPC een overzicht van de kosten van digitale TV starter te geven. 1 LoD uitgebracht onder zaaknummer Dat is juiste nieuwe zaaknummer. 2 Marktanalyse omroep, besluit UPC, OPTA/AM/2009/200374, 5 maart 2009.

2 6. UPC heeft op 25 augustus 2009 op deze vraag gereageerd middels een brief waarin zij aangeeft dat vraag 7 niet relevant is omdat het standaardpakket van UPC geen digitale RTV bevat. Volgens UPC is digitale TV Starter een aanvullend pakket. 7. Op 31 augustus stuurt het college een aan UPC met de constatering dat vraag 7 niet is beantwoord en dat UPC derhalve niet aan haar informatieplicht heeft voldaan. 8. Op dinsdag 1 september heeft het college per aan UPC toegelicht waarom vraag 7 is gesteld. Het college verwijst daarvoor naar relevante randnummers uit het omroepbesluit. 9. Op 2 september antwoordt UPC dat aan het verzoek van het college wordt voldaan, maar dat zij nog steeds van oordeel is dat de vraag niet relevant is. UPC heeft daarbij in haar antwoord vervolgens slechts een deel van de gevraagde informatie opgeleverd. 10. Op 9 september heeft het college UPC een tweede vragenbrief gestuurd. In vraag 5 tot en met 8 heeft het college verdere vragen gesteld over de kosten van digitale TV Starter. In vraag 5 constateert het college dat UPC in haar beantwoording op 2 september niet alle kosten heeft meegenomen. Niet meegenomen zijn onder meer 1) de kosten per eindgebruiker, 2) de kosten van de decoder en de smartcard en de 3) retailkosten. UPC wordt verzocht dit aan te vullen. In vraag 8 wordt UPC daarnaast gevraagd inzicht te geven in de mate van kostendekkendheid van digitale TV starter. 11. UPC antwoordt op 21 september 2009 dat de DTV starter niet relevant is voor de bepaling van het WLR-C tarief. UPC vraagt wederom een toelichting waarom dat wel relevant is. 12. Op 24 september 2009 vindt een bijeenkomst tussen het college en UPC plaats. In die bijeenkomst heeft UPC aangegeven de vragen over digitale TV starter niet relevant te achten. UPC geeft daarbij aan dat als al vragen gesteld moeten worden over digitale diensten dat dat voor de gehele digitale business line moet gebeuren en niet voor alleen digitale TV Starter. Het college gaf in deze bijeenkomst echter aan dat de kosten inzichtelijk gemaakt diende te worden ten einde te beoordelen of de bundels met digitale diensten meegewogen worden bij het bepalen van het WLR-Ctarief. Uiteindelijk is in die bijeenkomst afgesproken dat UPC op korte termijn duidelijkheid verschaft of zij de vragen over digitale TV Starter überhaupt gaat beantwoorden. Daarnaast wordt afgesproken dat als UPC deze vragen gaat beantwoorden UPC dezelfde vragen beantwoordt voor digitale business line. Deze afspraken zijn bevestigd in een mail op 25 september Op 28 september 2009 stuurt UPC een brief aan het college waarin UPC vraagt om een bespreking met het college teneinde wederom een nadere toelichting te krijgen op de vragen. Het college stemt daarin toe. 14. Op 1 oktober 2009 vindt de bovengenoemde bespreking plaats. UPC licht in die bespreking toe dat Digitale TV Starter een opstapdienst is voor andere digitale RTV-diensten. Het college licht in die bespreking wederom de bedoeling van de vragen toe, namelijk dat het college wil toetsen of 2

3 bundels van het analoge RTV-pakket met digitale diensten meegewogen dienen te worden voor de bepaling van het WLR-C-tarief. Voor die beoordeling is informatie over opbrengsten én kosten nodig. 15. Op 6 oktober 2009 stuurt UPC een brief dat zij met aanvullende antwoorden komt op onder andere de vragen 5 en 8 inzake digitale RTV-diensten uit de vragenbrief van 21 september Op 8 oktober 2009 stuurt UPC een brief met de uitdraai van de presentatie die zij op 1 oktober 2009 heeft gegeven evenals een toelichting op die presentatie. In die brief zijn echter geen verdere omzet- en kostengegevens over digitale TV starter en de gehele digitale business line opgenomen. Het college heeft vervolgens telefonisch contact gehad met UPC en aangegeven dat deze informatie mist. UPC geeft daarop aan alsnog nog met nadere informatie te komen. 17. Op 15 oktober 2009 levert UPC de nadere informatie op over de omzet en kosten van de gehele digitale business line, alsmede tarieven en abonnees van enkele digitale diensten, waaronder digitale TV starter. De informatie bevat wederom niet de omzet en kosten van digitale TV starter. Herberekeningsverzoeken 19 oktober Op 19 oktober stuurt het college UPC een brief met herberekeningsverzoeken. In de verzoeken 3 tot en met 7 en verzoek 10b draagt het college UPC op de omzet en kosten van Digitale TV starter alsmede van de gehele business line digitaal op te leveren. Het college geeft daarbij aan dat het moet gaan om de integrale kosten, inclusief de contentkosten. Het college geeft daarbij tevens aan van welk netwerkbeslag UPC dient uit te gaan. Voorts geeft het college aan van welke WACC UPC dient uit te gaan. Ten slotte verzoekt het college UPC om een WLR-C-tarief te berekenen, waarbij ook rekening wordt gehouden met de omzet en kosten van Digitale TV starter alsmede van de gehele business line digitaal. Het college licht de vragen telefonisch toe aan UPC op dinsdag 20 oktober Het college heeft hierbij toegelicht wat onder digitale TV starter wordt volstaan. Deze toelichting wordt bevestigd in een mail. Tevens wordt in deze zelfde mail verduidelijkt dat UPC uiterlijk 2 november 2009 om 11 uur aan deze verzoeken dient te voldoen. 19. Op 22 oktober 2009 stuurt het college UPC een nieuwe versie van het rekenvoorbeeld uit vraag 1 van de brief van 19 oktober toe. 20. Op 26 oktober 2009 stuurt UPC een brief met het verzoek om vier weken uitstel voor de uitvoering van de verzoeken. Het college stuurt op 26 oktober 2009 een schriftelijke reactie naar UPC dat de uiterste datum blijft staan op 2 november 2009 maar dat de informatie wel aan het einde van de dag mag worden opgeleverd. Daarnaast geeft het college aan dat de verzoeken 2 en 8a later opgeleverd mogen worden. 3 OPTA/AM/2009/202698, 19 oktober

4 21. Op 29 oktober 2009 ontvangt het college een brief van Allen & Overy. Deze vraagt namens UPC een week uitstel voor de oplevering. Het college antwoord op 2 november dat de deadline ongewijzigd blijft, maar UPC enkele vragen mag opleveren op 4 november 2009 voor 12 uur. 22. UPC levert, na de uiterlijke opleverdatum, op 3 november 2009 het eerste deel van de verzoeken op. Bij de verzoeken 3 tot en met 7 geeft UPC aan dat die verzoeken niet op haar van toepassing zijn. Op 4 november levert UPC het tweede deel van de informatie op. Daarin geeft UPC aan het antwoord op verzoek 10b niet te geven. UPC weigert aldus om een principiële reden de gevraagde informatie te verstrekken. 23. Op 4 november 2009 heeft het college telefonisch contact gehad met UPC. In het gesprek heeft UPC wederom te kennen gegeven de gevraagde informatie in de verzoeken 3 tot en met 7 en 10b uit de brief van 19 oktober 2009 niet te zullen opleveren. 2 Het verzoek 24. De vordering van inlichtingen van het college was geformuleerd in zijn brief van 19 oktober 4 en is volledigheidshalve hieronder opgenomen. B Digitale doorgifte 3. Voor de bepaling van de digitale schoning verzoekt het college UPC om twee varianten te berekenen, namelijk: a. de totale omzet en kosten van de bundel van het standaardpakket met digitale TV Starter in 2008; b. de totale omzet en kosten van de bundel van het standaardpakket met diensten uit de business line Digitaal. 4. Bij de bepaling van de kosten geldt dat alle kosten die verband houden met het betreffende digitale dienstenpakket opgenomen dienen te worden. Dit betreft in ieder geval de wholesale- en retailkosten voor doorgifte. Deze kosten dienen zowel de relevante kapitaalkosten (CAPEX) als de relevante operationele kosten (OPEX) te omvatten. Daarbij dienen ook de kosten van de digitale pakketten die verband houden met UPC on demand, uitzending gemist, de radiozenders, de HD-zenders, het EPG-systeem, de smart card en de mediabox te worden opgenomen. 5. Het college verzoekt UPC om bij de bepaling van de doorgiftekosten van Digital TV Starter uit te gaan van een netwerkbeslag voor digitale radio en tv-kanalen van tenminste tien 4 OPTA/AM/2009/202698, 19 oktober

5 8Mhz blokken. Daar bovenop moeten ook de kosten van de blokken worden meegenomen voor de Video on Demand en EPG-diensten van het Digital TV starter. Voor de business line Digitaal dient UPC uit te gaan van het werkelijke netwerkbeslag, welke in lijn dient te zijn met het opgegeven netwerkbeslag voor Digital TV Starter. 6. UPC heeft met betrekking tot de berekening van de tariefvoorstellen een WACC gehanteerd van 10,5%. Deze nominale WACC volgt uit het PWC rapport dat is opgesteld in opdracht van UPC. Het college verzoekt UPC de kapitaallasten te berekenen met de WACC berekend door Analysys Mason in opdracht van OPTA. Het college verzoekt UPC dit te doen met gebruik van de: a. nominale WACC van 10,1% b. reële WACC van 8,0% 7. UPC dient (a) de omzet voor het standaardpakket en de bundels van het standaardpakket met zowel Digital TV Starter als de business line Digitaal en (b) de kosten voor de digitale doorgifte voor zowel digitale TV Starter als de business line Digitaal te hanteren in lijn met de in tabel 1 gepresenteerde berekeningswijze. C. Contentkosten 10. Het college verzoekt UPC om bij de opschoning voor content de volgende contentkosten mee te nemen: a... b. digitale contentkosten van de in vraag 3 genoemde digitale diensten; 3 Overtreding 25. De overtreding betreft de niet-oplevering door UPC van de informatie zoals verzocht in de verzoeken 3 tot en met 7 en 10b in de brief van 19 oktober jl.. UPC heeft herhaaldelijk geweigerd de gevraagde informatie met betrekking tot digitale TV starter en de digitale business line op te leveren. 26. Het college is echter gerechtigd deze inlichtingen te vorderen op grond van artikel 18.7 lid 1 van de Tw nu deze informatie redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak in het kader van het nog te nemen tariefbesluit WLR-C. UPC is op grond van artikel 18.7 lid 2 van de Tw verplicht naar aanleiding van de vordering de informatie onverwijld, althans binnen de gestelde termijn te verstrekken. 5

6 4 Zienswijze UPC 27. UPC heeft diverse malen te kennen gegeven niet mee te zullen werken aan het informatieverzoek omdat zij de betreffende informatie niet relevant acht in het kader van het te nemen WLR-C besluit. In haar brief van 2 november 2009 heeft zij dit als volgt toegelicht. Blijkens randnummer 895 van het marktanalysebesluit beschouwt OPTA als relevante retaildiensten voor de vaststelling van de retailminus, kabelaansluitingen waarover een UPC Analoge Standaardpakket RTV wordt geleverd al dan niet gebundeld met bijgeleverde doorgifte van digitale RTVsignalen. Volgens randnummer 902 moet het ontbundelde retailtarief van het UPC Analoge Standaardpakket RTV dat in een bundel met digitale RTV wordt aangeboden of geleverd bepaald worden door de opbrengsten dan wel de kostprijzen van digitale RTV in mindering te brengen op de totale opbrengst van de bundel. Naar UPC aanneemt vraagt OPTA in lijn met het marktanalysebesluit in vraag 3 de opbrengsten en kosten van digitale RTVdiensten in mindering te brengen op tarieven van bundels van het analoge standaardpakket met DTV Starter en bundels van het standaardpakket met alle diensten uit de business line Digitaal. Dergelijke bundels worden door UPC niet aangeboden. In het geval van UPC bestaat het relevante retailtarief, vastgesteld overeenkomstig het schema in paragraaf 903 van het marktanalysebesluit, derhalve uit het retailtarief van het analoge standaardpakket. Vraag 3 en de daarop voortbouwende vragen 4 t/m 7 zijn derhalve in het geval van UPC niet van toepassing. 5 Juridisch Kader Juridische achtergrond voor informatieverzoek 28. In zijn besluit van 5 maart (hierna: omroepbesluit) heeft het college aan UPC een verplichting tot het op wholesaleniveau ter beschikking stellen van de analoge rtv-signalen inclusief de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform ten behoeve van WLR-C opgelegd. 29. Het college heeft op grond van artikelen 6a.2 en 6a.7 van de Tw aan UPC de verplichting opgelegd om WLR-C-tarieven te hanteren gebaseerd op retail-minus met inachtneming van een price cap. In het omroepbesluit is vastgesteld dat UPC vier maanden na inwerkingtreding van het omroepbesluit op 17 maart een kostentoerekeningssysteem en de toepassing daarvan ter goedkeuring aan het college dient voor te leggen. De beoordeling van het systeem en de toepassing daarvan alsmede de vaststelling van de maximaal door UPC te hanteren tarieven krijgt zijn beslag in tariefbesluit. 30. Om de relevantie van de gevraagde informatie te beoordelen zijn met name randnummers 895 en 901 uit het Marktanalysebesluit Omroep relevant. 5 Marktanalyse omroep, besluit UPC, OPTA/AM/2009/200374, 5 maart

7 Stap a: Relevante retaildiensten 895. In heeft het college bepaald dat de retail-minus tariefregulering in ieder geval van toepassing is op de wederkerende kosten van de kabelaansluiting en aanvullende faciliteiten en overige diensten bij de kabelaansluiting (zoals het aansluiten of verhuizen). Het college acht thans in ieder geval de volgende retaildiensten van UPC relevant: a) kabelaansluitingen waarover een analoog rtv-pakket wordt geleverd al dan niet gebundeld met bijgeleverde doorgifte van digitale rtv-signalen; 6 en b) de bij deze retaildiensten behorende faciliteiten en aanvullende diensten Voor de berekening van het gemiddelde retailtarief van het analoge rtv-pakket dient UPC de retailtarieven van de relevante retaildiensten als startpunt te nemen. Daarop dient de waarde van andere diensten dan de WLR-C-plichtige analoge rtv-dienst in mindering te worden gebracht om te komen tot geschoonde of ontbundelde retailtarieven. 31. In randnummer 903 is omschreven dat UPC de waarde van de andere diensten dient te baseren op haar ontbundelde tarieven en bij afwezigheid van ontbundelde tarieven op haar kostprijzen. Randnummer 903 eindigt met de volgende constaternig: In de praktijk hanteert UPC tot op heden geen ontbundelde tarieven zodat de kostprijs gehanteerd dient te worden. Inlichtingenbevoegdheid en verplichting tot medewerking 32. Ten aanzien van de informatieplicht is artikel 18.7 van de Tw van toepassing. Hieruit blijkt dat het college bevoegd is om de inlichtingen te vorderen die hij redelijkerwijs voor de invulling van zijn taak nodig heeft. Artikel Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 2. De bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, strekt zich met betrekking tot verkeers- en locatiegegevens als bedoeld in artikel 13.2a, eerste lid, niet verder uit dan de gegevens die de aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of de aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten op grond van de artikelen 11.5 en 11.5a is toegestaan te verwerken. 3. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te stellen termijn. 6 Iedere bundel wordt vervolgens ook een dienst genoemd. 7

8 4. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met: a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail. 5. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing. 33. Indien niet wordt voldaan aan de verplichting tot medewerking kan het college blijkens de artikelen 15.2 lid 2 jo lid 3 van de Tw bestuursdwang toepassen. Artikel 15.2 lid 2: Het college is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen. Artikel 15.1 lid 3 Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de roamingverordening zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren. De vorige volzin is niet van toepassing op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 5.1, 5.4, 5.5, 5.6, tweede, derde lid, vierde en vijfde lid, 5.7, 5.13 en 5.14 van deze wet. 34. In artikel 5.32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is de mogelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom opgenomen: Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 6 Overwegingen van het college Bevoegdheid college 35. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 5.32, eerste lid, van de Awb is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. In gevallen dat niet voldaan wordt aan de medewerkingsplicht op grond van artikel 18.7 lid 2 van de Tw. 8

9 36. Het college heeft de gevraagde info redelijkerwijs nodig teneinde zijn taken en bevoegdheden ten aanzien van het nemen van het WLR-C tarief besluit te kunnen uitoefenen. Het zal hieronder ingaan om de zienswijze van UPC en tegelijkertijd toelichten waarom de gevorderde informatie wel degelijk redelijkerwijs nodig en relevant is. Relevantie van gevraagde informatie 37. UPC stelt dat verzoek 3 en de daarop voortbouwende verzoeken 4 tot en met 7 alsmede verzoek 10b voor UPC niet van toepassing zijn. Het betoog van UPC komt er op neer dat zij de door het college bedoelde bundels waarin het digitale rtv aanbod alleen afneembaar is in combinatie met de analoge rtv-dienst niet aanbiedt. Dit betekent volgens UPC dat in de vaststelling van het voor WLR-C relevante retailtarief dient te worden volstaan met het retailtarief van het ontbundelde UPC Analoge Standaardpakket RTV. Dit tarief moet volgens UPC alleen nog worden geschoond van de kosten van de analoge content. Hieraan heeft UPC de consequentie verbonden dat zij de genoemde vragen ontbeantwoord heeft gelaten. 38. Het college is van oordeel dat UPC in deze uitgaat van een te enge lezing van het marktbesluit UPC. In het marktbesluit is niet gezegd dat als UPC het analoge pakket ook ongebundeld aanbiedt, dit betekent dat in de bepaling van het relevante retailtarief bundels van het analoge pakket met digitale rtv-diensten niet relevant zijn. Integendeel, het marktbesluit laat expliciet de ruimte om ook dergelijke aanbiedingen in de beoordeling te betrekken. In dit verband zij gewezen op randnummer 895 van het marktbesluit (onderstreping toegevoegd): Het college acht thans in ieder geval de volgende retaildiensten van UPC relevant: kabelaansluitingen waarover een analoog rtv-pakket wordt geleverd al dan niet gebundeld met bijgeleverde doorgifte van digitale rtv-signalen;( ) 39. Het college constateert dat UPC in de praktijk, naast het ongebundelde Analoge Standaardpakket RTV, digitale diensten aanbiedt voert die uitsluitend afneembaar zijn in combinatie met het analoge pakket. 7 Op grond van randnummer 895 van het omroepbesluit zijn deze bundels relevant voor de bepaling van het voor WLR-C relevante retailtarief als UPC s ontbundelde Analoge Standaardpakket RTV. Onlosmakelijk hiermee verbonden is dat het college moet kunnen beschikken over informatie over (een deel van) UPC s digitale propositie, en dat UPC op grond van artikel 18.7 gehouden kan worden om die informatie te verstrekken. 40. Het college heeft om informatie over omzet en kosten verzocht om te beoordelen of conform randnummer 901 van het omroepbesluit voor de berekening van het gemiddelde retailtarief van het analoge rtv-pakket de waarde van andere diensten dan de WLR-C-plichtige analoge rtv-dienst 7 Al de betreffende digitale rtv diensten gaan vergezeld van de opmerking: * Digitale televisie is alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Standaardpakket Radio/TV (max. 16,70 per mnd). Lees alle voorwaarden. Zie bijvoorbeeld: 9

10 waaronder de waarde van de digitale rtv-dienst - in mindering dienen te worden gebracht om te komen tot geschoonde of ontbundelde retailtarieven. Randnummer 903 van het omroepbesluit geeft aan dat daarvoor informatie over de kostprijs noodzakelijk is. Het college acht thans daarbij zowel de informatie over de combinatie van analoge rtv-dienst met digitale TV starter als over de digitale business line relevant. UPC heeft nadrukkelijk aangegeven dat het opleveren van beide een completer beeld ten aanzien van de kosten en opbrengsten dan digitale TV starter alleen. 41. Door de gevraagde informatie niet op te leveren is het college niet in staat om gemotiveerd vast te stellen of de door UPC aangeboden bundels moeten worden betrokken in de berekening van het gemiddelde retailtarief van het analoge rtv-pakket en ook niet in staat om onderbouwd de waarde van de digitale rtv-dienst in de bundel met analoge rtv te bepalen. Het college is derhalve zonder de gevraagde informatie en beoordeling van die informatie niet in staat een voldoende gemotiveerd en onderbouwd tariefbesluit te nemen inzake de door UPC te hanteren WLR-C tarieven. 42. Het college ziet derhalve aanleiding om tot handhaving over te gaan omdat gelet op bovenstaande de informatie redelijkerwijs nodig is en UPC niet voornemens in de overtreding te beëindigen. Immers, UPC levert de informatie niet om principiële redenen. Het college ziet geen bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen om van handhaving af te zien. 43. Ten overvloede constateert het college dat het verzoek niet disproportioneel is gelet op de reikwijdte van de gevraagde informatie en op het feit dat er grotendeels overlappende informatie zal worden opgevraagd in het kader van de in het omroepbesluit aan UPC opgelegde doorgifteverplichting. 8 De last 44. Het college heeft geconstateerd dat UPC artikel 18.7 lid 2 Tw heeft overtreden. UPC heeft aangegeven de overtreding niet ongedaan te maken en de gevraagde informatie niet alsnog op te leveren. Het college wil een herstel van de overtreding. Daartoe legt het college deze last op aan UPC. 45. Het college gelast UPC de verzoeken van het college alsnog in te willigen en de gevraagde informatie zoals genoemd in randnummer 24 op te leveren. Het college geeft UPC daartoe een hersteltermijn van 5 dagen na dagtekening van deze last. Het college acht deze termijn redelijk aangezien UPC de afgelopen maanden voldoende tijd heeft gehad om de gevraagde informatie te op te leveren. Deze termijn is ook noodzakelijk, omdat een langere hersteltermijn leidt tot een vertraging in de beoordeling en het nemen van een WLR-C-tariefbesluit. Deze vertraging is schadelijk voor toetreders op deze markt. Immers een verdere vertraging betekent dat toetreders op een later moment 8 Aan UPC is een tweetal toegangsverplichtingen opgelegd waarop tariefregulering van toepassing is: 1) doorgifte van rtvsignalen (doorgifteverplichting) en 2) het op wholesalebasis ter beschikking stellen van de analoge rtv-signalen uit het standaardpakket in combinatie met de wholesale aansluiting op het omroeptransmissieplatform van UPC ten behoeve van wederverkoop door andere partijen (WLR-C). De gevraagde informatie heeft betrekking op WLR-C. Op een later moment dient UPC de kosten op te leveren in het kader van de kostengeoriënteerde tarieven voor de doorgifte van rtv-signalen. 10

11 kennis kunnen nemen van de tarieven en daarmee op een later moment hun business case kunnen vormgeven en aldus op een later moment tot de markt kunnen toetreden. 46. Het college gaat ervan uit dat de verzoeken voldoende duidelijk gesteld zijn, aangezien de verzoeken en de eerdere vergelijkbare vragen meerdere malen zijn toegelicht aan UPC en UPC ten aanzien van de openstaande vragen niet heeft aangegeven dat er nog onduidelijkheden bestaan. Op UPC rust anders de verantwoordelijkheid om duidelijkheid te verkrijgen. 47. De beoogde werking van de dwangsom brengt mee dat de hoogte van het te verbeuren bedrag mag worden afgestemd op het met de overtreding te behalen financiële voordeel. (ABRS 8 december 2004, BR 2005, p en ABRS 10 mei 2006, AB 2006, 230) uit de laatste uitspraak volgt dat de financiële omstandigheden van de overtreder in beginsel geen rol mogen spelen bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. 48. Het college legt UPC een last op ter hoogte van EUR Het college heeft de hoogte van de last gebaseerd op een inschatting van nadeel van de overtreding voor toetreders ofwel het voordeel voor UPC. Het college gaat ervan uit dat de weigering om de informatie op te leveren leidt tot een vertraging van een maand. Het college schat in dat toetreders voor circa abonnees ten minste een maand marge van EUR 5 mislopen. De schade voor toetreders en daarmee het voordeel voor UPC is daarmee gelijk aan ten minste EUR Het college gaat er vanuit dat UPC door de hoogte van de dwangsom gedwongen zal zijn aan deze lastgeving te voldoen. De dwangsom is niet zodanig hoog dat deze in geen verhouding staat tot de overtreding. 7 Dictum 49. Het college heeft geconstateerd dat UPC artikel 18.7 lid 2 Tw heeft overtreden door niet de informatie op te leveren, waarom het college heeft verzocht in de brief van 19 oktober 2009 in de verzoeken 3 tot en met 7 alsmede verzoek 10b Het college legt een last onder dwangsom op met de volgende inhoud: - UPC dient uiterlijk 5 dagen na dagtekening van de last onder dwangsom haar overtreding te herstellen door te voldoen aan haar verplichting tot medewerking door de gevraagde inlichtingen te verstrekken. - UPC dient derhalve de onderstaande vragen uit de brief van 19 oktober 2009 volledig te beantwoorden: 9 OPTA/AM/2009/202698, 19 oktober

12 B Digitale doorgifte 3. Voor de bepaling van de digitale schoning verzoekt het college UPC om twee varianten te berekenen, namelijk: c. de totale omzet en kosten van de bundel van het standaardpakket met digitale TV Starter in 2008; d. de totale omzet en kosten van de bundel van het standaardpakket met diensten uit de business line Digitaal. 4. Bij de bepaling van de kosten geldt dat alle kosten die verband houden met het betreffende digitale dienstenpakket opgenomen dienen te worden. Dit betreft in ieder geval de wholesale- en retailkosten voor doorgifte. Deze kosten dienen zowel de relevante kapitaalkosten (CAPEX) als de relevante operationele kosten (OPEX) te omvatten. Daarbij dienen ook de kosten van de digitale pakketten die verband houden met UPC on demand, uitzending gemist, de radiozenders, de HD-zenders, het EPG-systeem, de smart card en de mediabox te worden opgenomen. 5. Het college verzoekt UPC om bij de bepaling van de doorgiftekosten van Digital TV Starter uit te gaan van een netwerkbeslag voor digitale radio en tv-kanalen van tenminste tien 8Mhz blokken. Daar bovenop moeten ook de kosten van de blokken worden meegenomen voor de Video on Demand en EPG-diensten van het Digital TV starter. Voor de business line Digitaal dient UPC uit te gaan van het werkelijke netwerkbeslag, welke in lijn dient te zijn met het opgegeven netwerkbeslag voor Digital TV Starter. 6. UPC heeft met betrekking tot de berekening van de tariefvoorstellen een WACC gehanteerd van 10,5%. Deze nominale WACC volgt uit het PWC rapport dat is opgesteld in opdracht van UPC. Het college verzoekt UPC de kapitaallasten te berekenen met de WACC berekend door Analysys Mason in opdracht van OPTA. Het college verzoekt UPC dit te doen met gebruik van de: a. nominale WACC van 10,1% b. reële WACC van 8,0% 7. UPC dient (a) de omzet voor het standaardpakket en de bundels van het standaardpakket met zowel Digital TV Starter als de business line Digitaal en (b) de kosten voor de digitale doorgifte voor zowel digitale TV Starter als de business line Digitaal te hanteren in lijn met de in tabel 1 gepresenteerde berekeningswijze. C. Contentkosten 10. Het college verzoekt UPC om bij de opschoning voor content de volgende contentkosten mee te nemen: a... 12

13 b. digitale contentkosten van de in vraag 3 genoemde digitale diensten; - UPC zal een dwangsom van maximum EUR verbeuren indien zij in gebreke blijft. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, Hoofd afdeling Markten drs. D.I. Bos Bezwaar Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld. 13