2. Op 10 oktober 2005 heeft Speko bij faxbericht haar schriftelijke zienswijze ingediend.

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/IPB/2006/ Zaaknummer: JBOE05003 Datum: Besluit op het bezwaarschrift van Speko B.V. van 5 januari 2006, gericht tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake de oplegging van een boete wegens niet-medewerking (overtreding ex artikel 5:20, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht) Samenvatting Speko B.V. (hierna: Speko) maakt bezwaar tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) van 25 november 2005, waarbij het college op basis van artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aan Speko een boete heeft opgelegd van 5000,- wegens overtreding van artikel 5:16 juncto artikel 5:20, eerste lid en artikel 5:17, eerste lid, juncto artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Speko heeft niet alle medewerking verleend aan de vorderingen van de toezichthoudende ambtenaren en heeft onvolledige en onjuiste informatie verschaft tijdens het onderzoek van de toezichthoudende ambtenaren naar een mogelijke overtreding van het spamverbod (artikel 11.7 van de Tw). Speko heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat naar haar mening de in het kader van het onderzoek opgemaakte verslagen en rapporten onvolledig en onjuist zijn, de inlichtingenplicht slechts een beperkte reikwijdte heeft, het doel en omvang van het onderzoek onduidelijk zijn en de duur van de overtreding korter is dan het college stelt. Het college verklaart het bezwaar van Speko ongegrond. Verloop van de procedure 1. Op 6 september 2005 heeft een door het college aangewezen toezichthoudend ambtenaar een rapport in de zin van artikel 15.8 van de Tw met kenmerk OPTA/EGM/2005/ (hierna: het rapport) opgesteld. 2. Op 10 oktober 2005 heeft Speko bij faxbericht haar schriftelijke zienswijze ingediend. 3. Op 13 oktober 2005 heeft Speko tijdens een hoorzitting haar zienswijze over het rapport naar voren gebracht. 4. Op 25 november 2005 heeft het college op basis van het rapport en met inachtneming van de zienswijze van Speko het bestreden besluit genomen. 5. Op 5 januari 2006 heeft Speko tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. 6. Op 8 februari 2006 heeft naar aanleiding van het bezwaar een hoorzitting ten kantore van het college plaatsgevonden, waarbij Speko haar bezwaarschrift heeft toegelicht. Het bestreden besluit 7. In het bestreden besluit heeft het college besloten tot het opleggen van een boete aan Speko wegens overtreding van artikel 5:16 juncto artikel 5:20, eerste lid, en artikel 5:17, eerste lid,

2 juncto artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het college heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat Speko tijdens het onderzoek naar een mogelijke overtreding van het spamverbod niet alle medewerking heeft verleend aan de vorderingen van de toezichthoudende ambtenaren en dat Speko onvolledige en onjuiste informatie heeft verschaft aan de toezichthoudende ambtenaren. Het college heeft vervolgens aan Speko een boete opgelegd van 5000,-. Bezwaren 8. De bezwaren van Speko laten zich als volgt samenvatten: a. Rapporten en verslagen van de toezichthoudende ambtenaren zijn onvolledig en onjuist. b. Speko heeft meegewerkt binnen het kader van het door de toezichthouder uitgeoefende toezicht. c. De vraagstellingen van de toezichthoudende ambtenaren waren niet duidelijk en niet specifiek. d. Speko heeft geen onjuiste inlichtingen gegeven over de omvang van de administratie en over de notebook. e. Het is Speko niet duidelijk hoe de toezichthoudende ambtenaren aan de systeemnaam paars zijn gekomen. f. Het college heeft volgens Speko tijdens de hoorzitting toegezegd dat de informatie over de snelheid van de notebook niet meegenomen zou worden, terwijl het college de snelheid van de notebook wel als argument in het bestreden besluit heeft opgenomen. g. De duur van de overtreding is volgens Speko niet één dag maar minder dan twee uur. h. Speko was onbekend met de precieze wetgeving omtrent toezichthandelingen. Juridisch kader 9. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de Tw dan bedoeld in het eerste en tweede lid van artikel 15.1 Tw zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren. 10. De aangewezen toezichthoudende ambtenaren zijn tevens krachtens artikel 15.5, eerste lid, Tw belast met onderzoek. Voor het doen van onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden, die in de Tw zijn toegekend in de artikelen 15.5 tot en met 15.7 Tw. 11. De krachtens artikel 15.1, derde lid, Tw aangewezen ambtenaren zijn toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 Awb. In afdeling 5.2 Awb wordt aan een toezichthouder een aantal bevoegdheden toegekend ter uitoefening van het toezicht op de naleving van specifieke wetten. Op grond van artikel 5:13 Awb maakt een toezichthoudend ambtenaar slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 12. Voor het toezicht op de naleving van de Tw zijn onder meer de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 Awb van belang. Artikel 5:16 Awb bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen. Artikel 5:17 Awb bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en om van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. Op grond van artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. 2

3 13. Ingevolge artikel 15.8, eerste lid, Tw wordt van een geconstateerde overtreding door de toezichthoudend ambtenaar een rapport opgemaakt. 14. Overeenkomstig artikel 15.4, vierde lid, van de Tw kan het college degene die in strijd handelt met artikel 5:20 Awb een boete opleggen van ten hoogste Volgens artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw wordt de hoogte van de boete in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Boetebeleidsregels 16. Het college heeft op 17 november 2004 de Boetebeleidsregels OPTA 1 (hierna: Boetebeleidsregels) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het college heeft op 29 juli 2005 deze Boetebeleidsregels aangepast 2. Overwegingen Verslagen van ambtshandelingen 17. Van de verslagen van de ambtshandelingen zijn geen handgeschreven aantekeningen beschikbaar voor Speko. Speko stelt dat de toezichthoudende ambtenaren de handgeschreven aantekeningen niet door Speko voor akkoord hebben laten ondertekenen en dat daarom de juistheid en volledigheid van de verslagen en het boeterapport, zonder het voor akkoord tekenen van de handgeschreven aantekeningen, niet vastgesteld kunnen worden. Het college deelt deze stelling niet. 18. In het kader van het onderzoek naar de mogelijke overtreding van artikel 11.7 Tw (het zogenoemde spamverbod) hebben de toezichthoudende ambtenaren op 23 en 24 maart 2005 controles op locatie uitgevoerd bij Speko. De toezichthoudende ambtenaren hebben op 23 en 24 maart 2005 aantekeningen gemaakt van de gedane waarnemingen en de verrichte handelingen. Aan de hand van de handgeschreven aantekeningen hebben de toezichthoudende ambtenaren de verslagen gemaakt. Aantekeningen noch de verslagen zijn een volledige en exacte weergave van alle gedane waarnemingen en verrichte handelingen. Het college acht het niet nodig om dergelijke aantekeningen voor akkoord te laten ondertekenen door de onder toezicht gestelde personen of bedrijven. Deze werkwijze wordt in alle voorkomende gevallen toegepast. 19. Het college is van mening dat de gevolgde procedure en de toegepaste werkwijze door de toezichthoudende ambtenaren juist en zorgvuldig zijn. Er is geen enkele aanleiding voor het college om te twijfelen aan de bekwaamheid en betrouwbaarheid van de bij besluit aangewezen toezichthoudende ambtenaren en de volledigheid en correctheid van de verslagen en het boeterapport. De door Speko aangevoerde vermeende discrepanties in de 1 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Stcrt. 2004, nr. 234). 2 Aanpassing boetebeleidsregels OPTA en handhavingsbeleid spam (Stcrt. 2005, nr. 145) 3

4 verslagen en het boeterapport doen bovendien niets af aan de vaststelling van de overtreding van de medewerkingsplicht. 20. Naar aanleiding van de opmerking van Speko omtrent de achtergelaten dossierkoffer merkt het college op dat een toezichthoudende ambtenaar op 23 maart 2005 na afloop van de controle zijn rugtas op locatie heeft laten liggen. De toezichthoudende ambtenaar heeft direct na het verlaten van de locatie opgemerkt dat hij zijn rugtas vergeten was en is onmiddellijk teruggekeerd naar de locatie om deze op te halen. Tegelijkertijd heeft Speko de rugtas gevonden en overhandigd aan de toezichthoudende ambtenaar. De rugtas bevatte geen relevante stukken of informatie met betrekking tot het onderzoek. Het college deelt de mening van Speko niet dat de bekwaamheid van de toezichthoudende ambtenaren hierdoor in twijfel getrokken zou moet worden. Reikwijdte inlichtingenplicht 21. Speko stelt dat de inlichtingenplicht niet zover strekt dat er ook een plicht ontstaat inlichtingen te verstrekken buiten het kader van het door de toezichthouder uitgeoefende toezicht. Het college is het hiermee eens. Het college stelt echter vast dat Speko juist binnen het kader van het door de toezichthouder uitgeoefende toezicht geen of onvoldoende dan wel onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. 22. De toezichthoudende ambtenaren hebben op 23 maart 2005 inlichtingen gevorderd over onder andere gegevensdragers omdat de toezichthoudende ambtenaren sterke aanwijzingen hadden dat Speko het spamverbod heeft overtreden. In de werkkamer op de benedenverdieping hebben de toezichthoudende ambtenaren een notebook aangetroffen. Speko heeft verklaard dat de notebook voor zakelijke doeleinden werd gebruikt. Speko heeft tevens verklaard dat de op 23 maart 2005 aangetroffen notebook de enige computer is die voor zakelijke doeleinden wordt gebruikt. De toezichthoudende ambtenaren hebben de notebook meegenomen voor een nader technisch onderzoek. Uit het technisch onderzoek is gebleken dat er al geruime tijd niet op de notebook was gewerkt. De toezichthoudende ambtenaren waren daarom van mening dat de gevorderde notebook niet de enige gegevensdrager kon zijn. 23. Op 24 maart 2005 hebben de toezichthoudende ambtenaren een tweede bezoek gebracht aan Speko en opnieuw inzage in alle gegevensdragers gevorderd. Speko heeft de toezichthoudende ambtenaren daarop naar de bovenverdieping geleid. Op de bovenverdieping troffen de toezichthoudende ambtenaren een Acer Power 4100 en een blauw/paarse PC aan. Volgens Speko was de Acer Power 4100 een privé bezit en de blauw/paarse PC op 22 maart 2005 afgestaan aan de achterbuurvrouw. Speko is van mening dat zij op 23 maart 2005 de toezichthoudende ambtenaren niet hoefde te informeren omtrent de Acer Power 4100 en de blauw/paarse PC, omdat beide apparaten volgens Speko buiten het kader van het door de toezichthouder uitgeoefende toezicht vielen. Het college deelt deze mening niet. 24. Het college is van oordeel dat Speko op 23 maart 2005 aan de toezichthoudende ambtenaren had moeten meedelen dat Speko op 22 maart 2005 de blauw/paarse PC aan de achterbuurvrouw had afgestaan en dat er een back-up was gemaakt van de blauw/paarse PC. Dit geldt temeer omdat Speko heeft verklaard dat zij tot 23 maart 2005 alleen de blauw/paarse PC heeft gebruikt voor zakelijke doeleinden en dat de notebook eerst op 23 maart 2005 in 4

5 gebruik werd genomen. 25. Het college is van oordeel dat Speko in het licht van de inlichtingenverplichting en gezien de hiervoor geschetste omstandigheden op 23 maart 2005 de toezichthoudende ambtenaren over het bestaan van deze apparaten en USB harde schijf had moeten informeren. Speko had ook aan de toezichthoudende ambtenaren moeten meedelen dat zij door het bezoek van de toezichthoudende ambtenaren nog niet in de gelegenheid was om de aangetroffen notebook op 23 maart 2005 voor zakelijke doeleinden in gebruik te nemen en de gegevens op de USB harde schijf over te zetten op die notebook. 26. Het college is van oordeel dat Speko onterecht de blauw/paarse PC en de USB harde schijf uit eigen beweging buiten het kader van het door de toezichthouder uitgeoefende toezicht heeft gehouden. Op 23 maart 2005 heeft Speko bewust het bestaan en de vindplaats van de blauw/paarse PC, USB harde schijf en de Acer Power 4100 verzwegen. Speko heeft hiermee niet voldaan aan de inlichtingenverplichting en daarmee onvolledige en onjuiste inlichtingen verstrekt. Onduidelijkheid over het doel van het onderzoek en verzoeken 27. Speko verkeerde naar zij aangeeft in de veronderstelling dat het onderzoek van OPTA betrekking had op de akinfranks-affaire. Speko stelt dat door de onduidelijke verzoeken en onvoldoende uitleg over de bevoegdheden van de toezichthoudende ambtenaren, zij op het verkeerde been is gezet en niet goed wist waar de toezichthoudende ambtenaren naar op zoek waren en derhalve niet aan alle vorderingen heeft kunnen voldoen. Speko stelt tevens dat zij niet bekend was met de precieze wetgeving omtrent de toezichtshandelingen. 28. Het college is van oordeel dat deze argumenten van Speko, wat er van de juistheid daarvan zij, geen gerechtvaardigde redenen zijn voor Speko om niet actief mee te werken aan het onderzoek van de toezichthoudende ambtenaren. Indien het doel van het onderzoek en de verzoeken van de toezichthoudende ambtenaren niet duidelijk waren, dan had Speko meer duidelijkheid moeten vragen aan de toezichthoudende ambtenaren. Speko kan niet volstaan met de mededeling dat het doel en de verzoeken onduidelijk zijn 3 en dat zij onbekend was met de precieze wetgeving omtrent de toezichtshandelingen. Temeer waar zij zelf heeft verklaard dat zij juist door de onduidelijkheid van de verzoeken en het doel van het onderzoek niet meer of minder heeft meegewerkt dan dat de toezichthoudende ambtenaren hebben verzocht. 29. Het college is bovendien van oordeel dat de toezichthoudende ambtenaren zowel op 23 als op 24 maart 2005 voldoende duidelijk aan Speko hebben meegedeeld dat het doel van het onderzoek was om vast te stellen of er een mogelijke overtreding van het spamverbod (artikel 11.7 Tw) is begaan door Speko. De toezichthoudende ambtenaren hebben vervolgens meegedeeld aan Speko dat zij op grond van de Telecommunicatiewet en de Algemene wet 3 Vzr. Rb. Rotterdam 25 juli 2003, LJN AI

6 bestuursrecht bevoegd zijn om in dat kader inzage en inlichtingen te vorderen in gegevensdragers en bescheiden. 30. Op 23 maart 2005 hebben de toezichthoudende ambtenaren duidelijk aan Speko gevraagd of er naast de aangetroffen notebook ook andere gegevensdragers zijn. Speko heeft op dat moment geen melding gemaakt van het bestaan en de vindplaats van de blauw/paarse PC, de Acer Power 4100 en de USB harde schijf met het serienummer C Op 24 maart 2005, de dag erna, werden deze gegevensdragers op de boven- en benedenverdieping van het woonpand aangetroffen door de toezichthoudende ambtenaren. 31. Op 23 maart 2005 hebben de toezichthoudende ambtenaren ook inzage en inlichtingen gevorderd in de administratie. Speko heeft verklaard dat de administratie over 2004 bij de accountant lag. Op 24 maart, de dag erna, hebben de toezichthoudende ambtenaren de salesadministratie op de bovenverdieping en de financiële administratie op de benedenverdieping van het woonpand aangetroffen. Volgens Speko heeft zij vanwege de duur van het onderzoek, na het bezoek van de toezichthoudende ambtenaren op 23 maart 2005, haar spullen in de werkkamer op de benedenverdieping verhuisd naar de bovenverdieping. De op 24 maart 2005 door de toezichthoudende ambtenaren aangetroffen salesadministratie op de bovenverdieping bevond zich volgens Speko op 23 maart 2005 nog op de benedenverdieping. Volgens Speko hebben de toezichthoudende ambtenaren op 23 maart 2005 evenwel niet alle dossiers ingezien. 32. Het college acht de uitleg over de vindplaats van de salesadministratie niet aannemelijk. Speko wist dat de toezichthoudende ambtenaren op 24 maart 2005 een tweede controle op locatie zouden uitvoeren. Door na vertrek van de toezichthoudende ambtenaren op 23 maart 2005 de spullen in de werkkamer van de benedenverdieping te verhuizen naar de bovenverdieping kan het college niet meer vaststellen dat de op 24 maart 2005 aangetroffen salesadministratie op de bovenverdieping zich op 23 maart 2005 op de benedenverdieping bevond. Het college moet onder de gegeven omstandigheden vaststellen dat Speko op 23 maart 2005 het bestaan van de sales- en financiële administratie niet volledig aan de toezichthoudende ambtenaren heeft meegedeeld. 33. Naar het oordeel van het college heeft Speko dan ook ten onrechte nagelaten de toezichthoudende ambtenaren op 23 maart 2005 over deze aanwezige gegevensdragers c.q. computer of computersystemen dan wel de overige administratie, gegevens en bescheiden te informeren en hierover een nadere uitleg te verschaffen. In het licht van de inlichtingenverplichting had Speko op een actieve wijze inzicht behoren te verschaffen over de werkelijke bedrijfssituatie en had zij daarom de toezichthoudende ambtenaren op het bestaan en de vindplaats van de overige gegevensdragers en administratie c.q. bescheiden moeten wijzen. Het volgens Speko onduidelijke doel van het onderzoek en de volgens Speko onduidelijke verzoeken van de toezichthoudende ambtenaren rechtvaardigen de obstructieve houding van Speko niet. Door de toezichthoudende ambtenaren hieromtrent niet (actief) te 6

7 informeren en hen hiernaar niet te leiden, heeft Speko naar het oordeel van het college niet voldaan aan de medewerkingsplicht. Duur van de overtreding en hoogte van de boete 34. Speko stelt dat de duur van de overtreding niet gesteld kan worden op een dag, maar dat de duur van de overtreding minder dan twee uur bedraagt. 35. Voor de vaststelling van de hoogte van de boete heeft het college in het bestreden besluit overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw in ieder geval rekening gehouden met de ernst en duur van de overtreding. Het college heeft in het bestreden besluit de boete vastgesteld overeenkomstig de Boetebeleidsregels OPTA met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het college heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de duur van de overtreding niet langer dan een dag is. 36. Het college stelt vast dat het college en Speko op dit punt geen verschil van mening hebben, in die zin dat de overtreding van beperkte duur is. Tot slot 37. Speko heeft het college verzocht om duidelijkheid te geven hoe de toezichthoudende ambtenaren aan de systeemnaam paars zijn gekomen. De toezichthoudende ambtenaren hebben in het kader van het vooronderzoek naar een mogelijke overtreding van het spamverbod de systeemnaam paars geconstateerd. 38. Anders dan Speko heeft beweerd, heeft het college niet toegezegd de informatie over de snelheid van de notebook niet op te nemen in het bestreden besluit. Toegezegd is om het verzoek van Speko gedaan op de hoorzitting van 13 oktober 2005 om de snelheid van notebook niet te gebruiken als argument voor het besluit, op te nemen in het verslag. Zulks is gebeurd. 39. De heroverweging naar aanleiding van de bezwaren van Speko geven op grond van bovenstaande naar het oordeel van het college geen aanleiding om anders te beslissen dan in het bestreden besluit. 7

8 Dictum Het college verklaart het bezwaar van Speko tegen zijn besluit van 25 november 2005 (kenmerk: OPTA/IPB/2005/203321) ongegrond. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, mr. C.A. Fonteijn Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010)