3. Het college heeft bij besluit van 18 februari 2009 het verzoek om informatie van ECS c.s. gedeeltelijk ingewilligd.

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2009/ Zaaknummer: Datum: 7 augustus 2009 BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inhoudende de beslissing op de bezwaarschriften van 25 februari 2009, respectievelijk 1 april 2009 gericht tegen zijn besluit van 18 februari 2009 tot gedeeltelijke inwilliging van een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. 1 Samenvatting 1. Bij besluit van 3 november 2008 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) aan de natuurlijke personen [X] en [Y] boetes opgelegd vanwege overtreding van artikel 4.1, eerste lid, van het universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Bude). 2. Bij brief van 8 januari 2009 hebben E.C.S. International B.V., WorldToStart B.V. en Media Highway International B.V. alsmede de natuurlijke personen [A] en [B] (hierna gezamenlijk: ECS c.s.) met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) het college verzocht om openbaarmaking van alle documenten die ten grondslag liggen aan zijn besluit van 3 november Het college heeft bij besluit van 18 februari 2009 het verzoek om informatie van ECS c.s. gedeeltelijk ingewilligd. 4. Tegen het besluit van 18 februari 2009 hebben zowel de natuurlijke persoon [X] als ECS c.s. bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift van 25 februari 2009 is ingediend door [X]. Het bezwaarschrift van 1 april 2009 is ingediend door ECS c.s. 5. [X] is van opvatting dat het college de informatie ten onrechte openbaar heeft gemaakt. ECS c.s. is juist van opvatting dat het college meer documenten openbaar had moeten maken. 6. Het college verklaart de bezwaren van [X] ongegrond. De bezwaren van ECS c.s. worden gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.

2 2 Verloop van de procedure 7. Op 12 december 2008 heeft het college een bezwaarschrift ontvangen van ECS c.s. Dit bezwaarschrift is gericht tegen het boetebesluit van het college van 3 november dat zich richt tot de natuurlijke personen [X] en [Y]. 8. Bij brief van 18 december heeft het college ECS c.s. gevraagd nader te motiveren waarom hij van oordeel is dat hij als belanghebbende in de zin van de Algemene wet bestuursrecht dient te worden aangemerkt. Op 9 januari 2009 heeft het college de brief 3 met de nadere motivering ontvangen. In de brief van 9 januari 2009 verzoekt ECS c.s. indien het college van oordeel zou zijn dat ECS c.s. niet als belanghebbende in de zin van de Awb te kwalificeren is het college subsidiair, met een beroep op de Wob, om verstrekking van de in de nadere motivering verzochte informatie, te weten alle documenten die ten grondslag liggen aan het besluit van 3 november Bij besluit van 23 januari heeft het college ECS c.s. niet als belanghebbende aangemerkt. Het bezwaarschrift is voorts niet-ontvankelijk verklaard. 10. Het college is er vervolgens van uitgegaan dat het bezwaarschrift als Wob-verzoek dient te worden aangemerkt met als datum van indiening 23 januari Bij brief van 27 januari heeft het college het verzoek om informatie bevestigd. Bij brief van 2 februari heeft het college ECS c.s. bericht dat gezien de omvang van het verzoek en de complexiteit van de afweging gebruik te maken van de mogelijkheid van artikel 6, eerste lid, Wob, om de beslissing op het verzoek met twee weken te verdagen. 11. Omdat het verzoek tevens betrekking heeft op documenten die informatie bevatten die afkomstig is van de geadresseerden van het besluit van 3 november 2008, heeft het college hen gevraagd naar hun zienswijze met betrekking tot het verzoek. 7 Bij fax van 10 februari 2009 heeft de geadresseerde [X] het college zijn zienswijze gegeven. Bij fax van 11 februari 2009 heeft de geadresseerde [Y] het college ook zijn zienswijze gegeven. 12. Bij besluit van 18 februari heeft het college het verzoek om informatie gedeeltelijk ingewilligd. 1 Kenmerk OPTA/ACNB/2008/ Kenmerk OPTA/ACNB/2008/ Kenmerk PB/RL/ / Kenmerkt OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ en kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk OPTA/ACNB/2009/

3 13. Tegen het besluit heeft [X] bij brief van 25 februari bezwaar gemaakt. De ontvangst hiervan is door het college bij brief van 4 maart bevestigd. Daarbij is [X] in de gelegenheid gesteld zijn bezwaarschrift van gronden te voorzien. 14. Bij brief van 1 april heeft [X] zijn bezwaarschrift van gronden voorzien. 15. Bij brief van 1 april 2009 heeft ECS c.s. bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 18 februari Bij brief van 3 april heeft het college de goede ontvangst hiervan bevestigd en ECS c.s. in de gelegenheid gesteld haar bezwaarschrift van gronden te voorzien. 16. Bij brief van 1 mei heeft ECS c.s. haar bezwaarschrift van gronden voorzien. 17. ECS c.s. en [X] hebben desgevraagd het college telefonisch bericht dat zij geen gebruik wensen te maken van de gelegenheid om in deze bezwaarprocedure te worden gehoord. Een en ander is schriftelijk door het college bevestigd Het bestreden besluit 18. Het verzoek om openbaarmaking heeft betrekking op de volgende documenten: a. Boeterapport van 18 augustus 2008; b. Bijlage 1 bij het boeterapport: Onderzoek naar de herkomst van DollarRevenue software door affiliate 1135 van 7 januari 2008; c. Bijlage 2 bij het boeterapport: Verslag van media-analyse op digitale gegevens van [X] en [Y] van 8 januari 2008; d. Bijlage 3 bij het boeterapport: Gespreksverslag [Y] van 16 oktober 2007; e. Bijlage 4 bij het boeterapport: Gespreksverslag [X] van 16 oktober 2007; f. Bijlage 5 bij het boeterapport: Schermweergave klachten over Links4all software en enkele voorbeelden; g. Bijlage 6 bij het boeterapport: Inhoud webpagina h. Bijlage 7 bij het boeterapport: Overzicht betalingen DollarRevenue; i. Bijlage 8 bij het boeterapport: Overzicht Oostenrijkse rekening [Y] 2006/2007; j. Bijlage 9 bij het boeterapport: Schermweergave USBstick [X]; k. Bijlage 10 bij het boeterapport: Schermweergave programmeerproject CocaineIRCBot; l. Bijlage 11 bij het boeterapport: Registratiewijziging uglyphotos.net; m. Bijlage 12 bij het boeterapport: Overzicht paypal account [X] 2006/2007; n. Bijlage 13 bij het boeterapport: Gespreksverslag [X] van 18 juni 2008; 9 Kenmerk Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Kenmerk RL/ / Brieven van 15 mei 2009 met kenmerk OPTA/ACNB/2009/ en kenmerk OPTA/ACNB/2009/

4 o. Digitale bijlage bij het boeterapport: Installatie Photo77.exe Vervanging MsN (video); p. Digitale bijlage bij het boeterapport: Installatie Links4all Software (video); q. Digitale bijlage bij het boeterapport: Netwerkverkeer installatie ratethisface.net photo77.php; r. Werkdossier; s. Verslag hoorzitting: [X], 15 september 2008; t. Verslag hoorzitting: [Y], 15 september Bij besluit van 18 februari 2009 is zoals gezegd gedeeltelijk aan het verzoek tegemoet gekomen. De openbaarmaking van de documenten genoemd onder a, b, c en r is geweigerd. De documenten genoemd onder d, e, f, g, h, l, n, o, p, q, s en t zijn verstrekt met uitzondering van de in die documenten opgenomen persoonsinformatie. Van de documenten i, j, k en m is geen afschrift verstrekt, omdat daarin zoveel vertrouwelijke persoonsgegevens staan dat verstrekking geen doel meer dient. 4 De bezwaren 20. [X] stelt zich in zijn bezwaarschrift op het standpunt dat de toepassing van artikel 10, tweede lid, Wob ertoe leidt dat in gevallen waarbij geen belang gesteld wordt, de belangenafweging in het voordeel van degene die zich beroept op een der in dat artikel vermelde belangen uitvalt. Omdat door de indiener van het Wob-verzoek geen belang zou zijn gesteld, is [X] van opvatting dat de belangenafweging waartoe artikel 10, tweede lid, Wob noopt in het voordeel van niet-verstrekking van de gegevens had moeten uitvallen. 21. ECS c.s. voert een aantal bezwaren aan. Met betrekking tot de documenten a, b, c en r stelt zij zich op het standpunt dat het college de openbaarmaking van de documenten ten onrechte heeft geweigerd op grond van artikel 10, tweede lid, onder d, Wob. Volgens ECS c.s. is de beslissing onjuist omdat zij niet berust op de wet en ongemotiveerd en onzorgvuldig is. 22. Voorts voert ECS c.s. aan dat het college ten onrechte de openbaarmaking van de documenten i, j, k en n heeft geweigerd op de grond dat deze zodanig veel vertrouwelijke persoonsgegevens bevatten dat verstrekking geen enkel doel meer dient en derhalve achterwege moet blijven. Volgens ECS c.s. is deze beslissing onjuist, want mist zijn wettelijke grondslag en is de beslissing ongemotiveerd en onzorgvuldig. 5 Juridisch kader 23. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. 4

5 Ingevolge artikel 3, vijfde lid, Wob wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in artikelen 10 en 11 Wob. 24. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob, voor zover hier van belang, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege als het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; g. het voorkomen van onevenredige benadeling van de bij de bestuurlijke aangelegenheid betrokken natuurlijke personen, rechtspersonen of derden. 25. Ingevolge artikel 11, eerste lid, Wob wordt geen informatie verstrekt over persoonlijke beleidsopvattingen die zijn opgenomen in documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad. 6 Overwegingen Ten aanzien van de bezwaren van ECS c.s. Boeterapport 26. In haar bezwaarschrift voert ECS c.s. aan dat het college ten onrechte niet, althans niet toereikend, zou hebben gemotiveerd in hoeverre de in het boeterapport neergelegde informatie kan leiden tot een weigering op grond van artikel 10, tweede lid, Wob. Daarbij is volgens ECS c.s. relevant dat het op het boeterapport volgende boetebesluit al wel openbaar is. 27. Het college overweegt naar aanleiding hiervan het volgende. Op grond van artikel 15.8, eerste lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) moeten de toezichthoudende ambtenaren van het college een rapport opmaken zodra zij vaststellen dat een overtreding is begaan. Het rapport bevat de onderbouwing van het standpunt van de toezichthoudende ambtenaren dat sprake is van een overtreding. Het boeterapport vormt aldus de opmaat tot het eventueel opleggen van een punitieve sanctie, want met het rapport staat de overtreding nog niet vast. De direct betrokkenen krijgen voordat nadere besluitvorming plaatsvindt nog de gelegenheid op de bevindingen uit het rapport te reageren. Artikel 15.9 Tw bepaalt uitdrukkelijk dat alleen de belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld schriftelijk of mondeling zijn zienswijze te geven over het rapport. Daarna wordt door het college een besluit genomen. 28. Tegen de achtergrond van dit gesloten systeem past het niet dat boeterapporten openbaar worden gemaakt. Het desondanks openbaar maken van het rapport zou leiden tot 5

6 onevenredige benadeling van de bij de aangelegenheid betrokkenen (artikel 10, tweede lid, onder g, Wob). Zo zal sprake zijn van onevenredige benadeling van het college. De toezichthoudende ambtenaren van het college moeten zich vrij kunnen voelen in hun boeterapporten verslag te doen van al hun bevindingen. Die vrijheid is nodig, omdat op basis van de rapporten besluitvorming moet plaatsvinden. Zorgvuldige besluitvorming over een boete kan pas plaatsvinden, indien het college zo volledig en open mogelijk wordt geïnformeerd door haar toezichthoudende ambtenaren. Dat kan alleen maar indien die toezichthoudende ambtenaren er geen rekening mee hoeven houden dat de rapporten later openbaar worden. Bovendien wordt de besluitvorming van het college over het opleggen van boetes belast indien de aan die besluitvorming ten grondslag liggende boeterapporten voorwerp van publiek debat worden. 29. Ook de natuurlijke personen tot wie het onderzoek zich richt worden door openbaarmaking onevenredig benadeeld, omdat zij in het rapport worden beschuldigd van overtredingen, terwijl het college nog niet heeft beslist of daadwerkelijke sprake is van een overtreding. Voor zover in het boeterapport persoonsgegevens staan vermeld, is hierbij ook de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen in het geding. 30. Naar het oordeel van het college weegt het publieke belang van informatieverstrekking niet op tegen het voorkomen van de onevenredige benadeling of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als hiervoor bedoeld. Daarbij heeft het college meegewogen dat het boetebesluit zelf wel openbaar is gemaakt, zodat derden kennis kunnen nemen van het definitieve standpunt van het college met betrekking tot de in het boeterapport geconstateerde overtredingen. 31. Het college handhaaft voorts haar weigering het boeterapport openbaar te maken op de grond dat het publieke belang van informatieverstrekking niet opweegt tegen het belang van inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen (artikel 10, tweede lid, onder d, Wob). Uit het rapport blijkt zonder meer de wijze waarop de toezichthoudende ambtenaren onderzoek doen en welke bronnen en methodieken zij hanteren bij het uitoefenen van het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 4.1 Bude. Het college is van oordeel dat openbaarmaking van deze onderzoekstechnieken ertoe zou leiden dat zijn onderzoek en daarmee zijn toezicht op de naleving ernstig zou worden belemmerd. Immers, kennis van de door het college gehanteerde technieken zal mogelijke overtreders in staat stellen het onderzoek en toezicht van het college op de naleving van artikel 4.1 Bude te omzeilen en daardoor ineffectief te doen worden. 32. Anders dan ECS c.s. in haar bezwaarschrift aanvoert, kan niet worden gezegd dat het boetebesluit een weerslag betreft van het boeterapport en daarom ook het boeterapport openbaar gemaakt zou kunnen worden. Daarvoor is relevant dat in het boetebesluit uitsluitend de relevante feiten staan vermeld op grond waarvan is vastgesteld dat sprake is van een overtreding. Het boeterapport bevat daarboven een verslag van het onderzoek op grond 6

7 waarvan die feiten zijn geconstateerd. Juist dat verslag van het onderzoek biedt inzicht in de gehanteerde onderzoekstechnieken, zodat het college zich ten aanzien van het boeterapport terecht beroept op artikel 10, tweede lid, onder d, Wob. 33. ECS c.s. wijst in haar bezwaarschrift verder op de digitale bijlagen o, p en q die wel openbaar zijn gemaakt, maar waaruit ook de door het college gehanteerde onderzoeksmethoden kunnen worden ontleend. Daarover merkt het college op dat de betrokken documenten reeds bij derden, in casu gedupeerde eindgebruikers, bekend waren of konden zijn, zodat alleen al op grond daarvan de openbaarmaking van die documenten niet meer kon worden geweigerd. 34. Het college handhaaft zijn weigering het boetebesluit openbaar te maken tot slot op grond van het bepaalde in artikel 11 Wob. Het boeterapport moet in de opvatting van het college worden aangemerkt als een document opgesteld ten behoeve van intern beraad, waarin de persoonlijke beleidsopvattingen van de toezichthoudende ambtenaren zijn vervat. De documenten genoemd onder b en c 35. Het betreft twee rapporten die door digitaal toezichtmedewerkers van het college zijn opgesteld. In het rapport genoemd onder b wordt verslag gedaan van digitaal vooronderzoek dat de betrokken medewerker van het college heeft verricht naar activiteiten van de geadresseerden van het boetebesluit van 3 november Het rapport genoemd onder c bevat een media-analyse van digitale gegevens van [X] en [Y]. Hetgeen in het voorgaande is opgemerkt, geldt ook voor deze twee rapporten. De openbaarmaking van de documenten genoemd onder b en c wordt daarom eveneens geweigerd met een beroep op het bepaalde in artikel 10, tweede lid, onder d, e en g en artikel 11, eerste lid, Wob. 36. Aan de rapporten genoemd onder b en c is een groot aantal bijlagen gehecht. Het betreft het onderzoeksmateriaal dat aan de rapporten ten grondslag ligt. Vanwege de nauwe verwevenheid tussen de rapporten en de bijlagen wordt ook de openbaarmaking van de bijlagen geweigerd. Het document genoemd onder r 37. Het document genoemd onder r bevat het werkdossier. Het dossier bevat een groot aantal documenten aan de hand waarvan inzicht kan worden verkregen in de onderzoeksmethode en technieken van het college. Daarom wordt de openbaarmaking van het werkdossier geweigerd op de grond dat het publieke belang van informatieverstrekking niet opweegt tegen het belang van inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen (artikel 10, tweede lid, onder d, Wob). 7

8 38. Onder verwijzing naar zijn eerdere overwegingen ter zake van het boeterapport 15, wordt openbaarmaking van de documenten voorts geweigerd omdat het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het voorkomen van onevenredige benadeling van [X] en [Y]. Daarnaast geldt opnieuw dat het documenten betreft uit een onderzoeksdossier op grond waarvan aan natuurlijke personen boetes zijn opgelegd. In de opvatting van het college is het voor de betrokken natuurlijke personen onevenredig benadelend indien dergelijke documenten openbaar worden. Documenten i, j, k en m 39. Na heroverweging heeft het college besloten de documenten genoemd onder i, j, k en m openbaar te maken met uitzondering van de daarin voorkomende persoonsgegevens. De openbaarmaking van de persoonsgegevens wordt geweigerd vanwege het bepaalde in artikel 10, tweede lid, onder e, Wob. Namen van de rechtspersonen 40. Aan het slot van haar bezwaarschrift verzoekt ECS c.s. het college de namen van de rechtspersonen E.C.S. International B.V., WorldToStart B.V. en Media Highway International B.V. niet te openbaren. Het college wijst dat verzoek onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 27 april 2008 af. 16 Tussenconclusie 41. Het college verklaart de bezwaren van ECS c.s. gedeeltelijk gegrond. De documenten genoemd onder i, j, k en m zullen alsnog openbaar worden gemaakt met uitzondering van de daarin voorkomende persoonsgegevens. Het bezwaarschrift wordt voor het overige ongegrond verklaard. Ten aanzien van de bezwaren van [X] 42. [X] stelt zich in zijn bezwaarschrift op het standpunt dat de toepassing van artikel 10, tweede lid, Wob ertoe leidt dat in gevallen waarbij geen belang gesteld wordt, de belangenafweging in het voordeel uit valt van degene die zich beroept op een der in dat artikel vermelde belangen. Omdat door de indiener van het Wob-verzoek geen belang zou zijn gesteld, is [X] van opvatting dat de belangenafweging waartoe artikel 10, tweede lid, Wob noopt in het voordeel van niet-verstrekking van de gegevens had moeten uitvallen. 15 Zie randnummers 28 tot en met 30 en 32 van het onderhavige besluit. 16 LJN: BD

9 43. Dienaangaande wijst het college op artikel 3, derde lid, Wob waarin is bepaald dat de verzoeker om informatie geen belang hoeft te stellen. Bovendien speelt het belang van de verzoeker volgens de vaste overweging van de Afdeling bestuursrechtspraak geen rol bij de beoordeling van een verzoek om informatie De omstandigheid dat ECS c.s. in het Wob-verzoek niet heeft gemotiveerd wat zijn belang bij openbaarmaking is, noopt er derhalve niet toe dat de door het college te maken belangenafweging in het voordeel van [X] zou moeten uitvallen. Het college verklaart het bezwaar daarom ongegrond. 7 Dictum 45. Het college verklaart de bezwaren van [X] gericht tegen zijn besluit van 18 februari 2009 met kenmerk OPTA/ACNB/2009/ ongegrond. Het college verklaart de bezwaren van ECS c.s. tegen hetzelfde besluit gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur w.g. mw.drs. D.L. Braal-Verhoog Beroepsmogelijkheid Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Utrecht. Het postadres is: Rechtbank Utrecht, Sector Bestuursrecht, Postbus 16005, 3500 DA Utrecht. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefoon (030) Zie: ABRvS 2 mei 2007, LJN: BA Zie bijvoorbeeld ook: ABRvS 26 juli 1999, JB 1999/143, ABRvS 4 december 2002, JB 2003/34 m.nt. BvdM, ABRvS 13 augustus 2003, AB 2003, 446, m.nt. PJS, ABRvS 10 november 2004, LJN: AR 5470 en ABRvS 4 mei 2005, JB 2005/185. 9