Artikel 102 VwEU lid b. De Microsoft zaak: De werking van artikel 102 lid b VwEU in de innovatieve wereld van de besturingssystemen

Transcriptie

1 Artikel 102 VwEU lid b De Microsoft zaak: De werking van artikel 102 lid b VwEU in de innovatieve wereld van de besturingssystemen

2 Informatie auteur Auteur: Luc Beekx, Studentennummer: Studentenmail : L.W.M.Beekx@uvt.nl Tilburg, april 2010 Afstudeerscriptie voor de Master Recht en Management Universiteit van Tilburg Begeleiding: mw. mr. L.Y.M. Parret

3 Voorwoord In het kader van de afstudeerfase van de Master Recht en Management, aan de Universiteit van Tilburg, is deze afstudeerscriptie opgesteld. Aan de hand van de onderzoeksopzet en het uitgevoerde literatuuronderzoek werd een studie gemaakt over de werking van artikel 102 lid b van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU), voorheen artikel 82 lid b van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG- Verdrag), in de innovatieve wereld van de besturingssystemen. Dit is gedaan in het licht van de Europese Microsoft zaak. Het onderwerp van deze scriptie is te positioneren in het gebied van het Europese Mededingingsrecht. Tilburg, mei 2010 Luc Beekx

4 Inhoudsopgave Inleiding 6 1. Juridisch kader: misbruik van machtspositie door leveringsweigering 1.1 Vaststellen machtspositie Bepaling relevante markt Bepaling marktaandelen Vaststellen misbruik Vaststellen vorm en type van misbruik De verplichting tot licentiering Introductie Microsoft zaak 2.1 Beschikking Europese Commissie anno Misbruik van machtspositie door informatieweigering Corrigerende maatregelen Uitspraak Gerecht van Eerste Aanleg anno Beroep tegen verplicht beschikbaar stellen van informatie Beroep tegen aanstellen monitoring trustee Beroep bij Hof van Justitie anno Hoger beroep tegen dwangsom beschikbaar stellen van informatie Rol van hoger beroep in de huidige stand van zaken Vaststellen machtspositie in de Microsoft Zaak 3.1 Bepaling relevante markt(en) in de Microsoft Zaak Twee verschillende relevante markten in één modulair systeem Een losstaand product benadering of complementair product benadering Substitutiemogelijkheden maken marktafbakening acrobatisch spel Bepaling marktaandelen in de Microsoft zaak Marktafbakening acrobatiek vereist creativiteit bij bepaling marktaandelen Marktaandelen bepalen op basis van volume en taakgerichtheid 35

5 4. Misbruik van machtspositie in de Microsoft zaak in relatie tot de relevante jurisprudentie en consultatiedocumentatie 4.1 Vaststellen vorm en type van misbruik in de Microsoft zaak De relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie in relatie tot de Microsoft zaak Het arrest Bronner Het arrest Magill Het arrest IMS Health De consultatiedocumentatie van de Europese Commissie in relatie tot de Microsoft Zaak De consultatiedocumentatie van de Commissie over misbruik door uitsluiting Discussiestuk van de Commissie Misbruik door uitsluiting Richtsnoeren van de Commissie Misbruik door uitsluiting Ontwikkelingen misbruik door uitsluiting van 2005 t/m 2009 in relatie tot de 55 Microsoft zaak De consultatiedocumentatie van de Commissie over leveringsweigering / 58 de verplichte licentiering Discussiestuk van de Commissie Leveringsweigering / de verplichte licentiering Discussiestuk van de Commissie 2005 Reacties van partijen Discussiestuk van de Commissie 2005 Resumerend Richtsnoeren van de Commissie Leveringsweigering / de verplichte licentiering Richtsnoeren van de Commissie 2009 Vraag en antwoord Richtsnoeren van de Commissie Resumerend Ontwikkelingen leveringsweigering / de verplichte licentiering van 2005 t/m 2009 in relatie tot de Microsoft zaak Hoofdstuk 5. Conclusies 5.1 Aanpak beantwoording onderzoeksvraag (deelconclusies) Concrete beantwoording onderzoeksvraag (hoofdconclusie) Rol van de Microsoft zaak in de toekomstige toepassing van artikel 102 lid b VwEU 71 Bronnenlijst 73 Bijlagen: 79 - Onderzoeksopzet

6 Inleiding De kunst van een succesvolle onderneming is zondermeer dat je beter moet zijn dan je concurrenten op de betreffende markt. Het is wel zo dat je niet altijd goed hoeft te zijn om de beste te zijn, je hoeft er enkel voor te zorgen dan je beter bent dan de rest. Om beter te zijn dan de rest moeten ondernemingen een concurrentievoordeel creëren, en zien te behouden, ten opzichte van de rest van de marktdeelnemers. Met dit concurrentievoordeel kunnen zij de keuze van de consument positief beïnvloeden. Er zijn meerdere manieren voor een onderneming om een concurrentievoordeel te creëren. Het ontwikkelen van een creatie, waar een intellectueel eigendom op berust, is er één van. Het intellectuele eigendomsrecht, wat zorgt voor een alleenrecht, kan gezien worden als de stimulans om werken, uitvindingen en dergelijke te creëren. De houders van intellectuele eigendomsrechten willen uiteraard beschermd worden tegen het plukken van de vruchten van hun intellectuele arbeid door anderen. Bij een effectieve bescherming van intellectuele eigendomsrechten worden de investeringen van ondernemingen veiliggesteld, wat een stimulans vormt om keer op keer te innoveren. De keerzijde van intellectuele eigendommen is tevens het alleenrecht. Door het alleenrecht kunnen andere ondernemingen worden uitgesloten. Dit is vooral een probleem als dit intellectueel eigendom een essentiële faciliteit is voor een andere onderneming om deel te nemen aan een bepaalde markt. Dit strookt niet met de algemene beginselen van het mededingingsrecht. Hierbij wordt een vrije markt nagestreefd waarbij ondernemingen niet belemmerd, of verhinderd, worden door marktbarrières. Voornoemde positie, houder zijn van een alleenrecht, creëert een bepaalde machtspositie op een markt. Deze machtspositie kan een onderneming in staat stellen de daadwerkelijke concurrentie op een markt te beperken of zelf te verhinderen. Door misbruik te maken van deze verworven machtspositie kan zij daarom de markt negatief beïnvloeden, wat uiteindelijk leidt tot een negatief effect voor de consument. Om dit misbruik van machtspositie tegen te gaan is artikel 102 opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VwEU), voorheen artikel 82 van het Verdrag van de Europese Gemeenschap (hierna zal enkel worden gerefereerd aan het huidige artikel). De bekendste zaak waarbij een onderneming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie is toch wel de Microsoft zaak. Er is in deze zaak sprake van koppelverkoop en leveringsweigering. Op het laatste wordt in deze scriptie ingegaan. In de Microsoft zaak draait het om een weigering van multinational Microsoft om informatie (interoperabiliteitsinformatie) beschikbaar te stellen aan haar concurrenten, waardoor het voor hen onmogelijk is nieuwe producten te maken die met de systemen van Microsoft kunnen communiceren. Zonder de interoperabiliteitsinformatie zijn concurrenten van Microsoft namelijk niet in staat werkgroep server besturingssystemen te ontwikkelen die met de systemen van Microsoft, zoals het bekende client-pc besturingssysteem Windows, kunnen communiceren. In de Microsoft zaak is er sprake van een juridisering van een complex hoogwaardig technisch probleem. Het is een zaak waarbij meerdere fundamentele afwegingen dienen te worden gemaakt. In hoeverre moet de houder van een intellectueel eigendom worden beschermd in relatie tot een vrije mededinging op de betreffende of aanverwante markt? Leidt een verplichte licentiering uiteindelijk tot een toename van de innovatie of technische ontwikkeling in het voordeel van de consument? Wordt de first generation innovator zelf, door een verplichte licentiering van zijn creatie aan concurrenten, niet te veel afgeremd om over te gaan tot een verdere innovatie van zijn product? Wat zijn de gevolgen van een (noodzakelijke) verplichte licentiering in een high technoloy industry als die van de besturingssystemen? Met al deze vragen heeft de Commissie, eveneens het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het GEA) in het hoger beroep van Microsoft, geworsteld in de Microsoft zaak. Om het één niet ten kosten te laten gaan van het ander moest keer op keer de balans worden gezocht. 6

7 De onderzoeksvraag van deze scriptie is, gelet op het vorenstaande, als volgt: Is artikel 102 lid b van het VwEU bij de toepassing in de Microsoft zaak, misbruik van machtspositie door het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten in de innovatieve en complementaire wereld van de besturingssystemen, uit haar huidige jasje gegroeid? Er is in deze scriptie naar twee belangrijke facetten gekeken. Dit betreft het vaststellen van een machtspositie in de Microsoft Zaak door de relevante markt en de marktaandelen te bepalen (Hoofdstuk 3) en het vaststellen van het misbruik van een machtspositie in de Microsoft Zaak (Hoofdstuk 4). Bij deze vaststelling wordt specifiek gekeken naar de relevante jurisprudentie (verplichte licentiering) en de ontwikkelde consultatiedocumentatie van de Commissie over misbruik door uitsluiting en de leveringsweigering / verplichting tot licentiering. Voordat er in deze scriptie wordt ingegaan op deze twee facetten wordt er in het eerste hoofdstuk het algemene juridisch kader beschreven van misbruik van machtspositie door leveringsweigering. Dit betreft het vaststellen van een machtspositie, het vaststellen van misbruik en de leer van de verplichte licentiering. Het laatste is, gelet op de specifieke vorm van misbruik van machtspositie waar deze leer van de verplichte licentiering op van toepassing is, belangrijk voor de behandeling van de Microsoft zaak. Vervolgens wordt er in Hoofdstuk 2 een korte intro gegeven van de gehele Microsoft zaak tot nu toe. Er wordt begonnen met de Beschikking van de Commissie. Vervolgens is er een weergave van het beroep van Microsoft bij het GEA. Tenslotte is er in dit hoofdstuk gekeken naar het beroep van Microsoft bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof). De focus ligt bij deze drie procedures op de overtreding van Microsoft op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, namelijk: weigering om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen. In het laatste hoofdstuk zijn de conclusies geformuleerd van de behandelde problematiek in Hoofdstuk drie en vier. In dit hoofdstuk wordt voornoemde onderzoeksvraag beantwoord en wordt er gekeken naar de toekomstige uitvoering van deze materie. Deze scriptie moet gezien worden als een juridische analyse van de Microsoft zaak vanuit een technisch, en deels economisch, oogpunt. Het document beperkt zich in de Microsoft zaak tot de overtreding op grond van artikel 102 lid b van het VwEU (weigering interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen), voorheen artikel 82 lid b EG-Verdrag. 7

8 1 Juridisch kader: misbruik van machtspositie door leveringsweigering Inleiding In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op het juridisch kader inzake misbruik van machtspositie door leveringsweigering. Zoals in de inleiding van deze scriptie al te lezen was kan een overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU alleen door een onderneming met een machtspositie worden begaan. Het verboden karakter wordt gevormd door het misbruik, het verbiedt een onderneming niet een machtspositie te hebben. Het signaleren van misbruik van machtspositie omvat dus twee belangrijke bestanddelen. Dit betreft (1) het vaststellen van een machtspositie en (2) het vaststellen van misbruik van een machtspositie. In 1.1 van dit hoofdstuk wordt beschreven hoe een machtspositie dient te worden vastgesteld. Belangrijk is hierbij het bepalen van de relevante markt ( 1.1.1) en de marktaandelen ( 1.1.2). In 1.2 van dit hoofdstuk wordt beschreven wat misbruik van machtspositie, in het kader van artikel 102 van het VwEU, omvat. Er zijn in de praktijk namelijk verschillende vormen en typen van misbruik mogelijk. In 1.3 wordt er ingegaan op de leer van de verplichte licentiering. Dit is een specifiek onderdeel wat voor de behandeling van Microsoft zaak van groot belang is. Het weigeren van een onderneming, zijnde een onderneming met een machtspositie, om een licentie inzake een goed of dienst beschermd door intellectuele eigendomsrechten te geven aan een andere onderneming is per definitie geen misbruik. Onder bijzondere omstandigheden kan deze weigering wel als onrechtmatig gekenmerkt worden. Op deze leer van de verplichte licentiering, voortkomend uit de jurisprudentie van het Hof, wordt in de slotparagraaf van dit hoofdstuk verder ingegaan. 8

9 1.1 Vaststellen machtspositie Het verbod van artikel 102 van het VwEU 1 is van toepassing op misbruik van machtspositie. Een machtspositie wordt gevormd door dominantie op een markt. Voor dominantie op een markt hoeft er niet altijd sprake te zijn van een monopolie 2. Integendeel zelfs, een levendige concurrentie op een markt sluit zelfs nog niet uit dat er sprake kan zijn van dominantie op die markt 3. De te hanteren omschrijving van een economische machtspositie is terug te vinden in het arrest Hoffman-La Roche 4 van het Hof. Onder een economische machtspositie moet worden verstaan:,, Een machtspositie als in artikel 86 5 van het Verdrag bedoeld, is een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie sluit, anders dan een monopolie of quasi-monopolie, het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots- en zonder dat zulks haar nadeel berokkent- de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niet gelegen te laten liggen. De machtspositie, als bedoeld in artikel 102 van het VwEU, is daarom ook van toepassing op een (economische) machtspositie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen 6. Bij het vaststellen van een machtspositie is het marktaandeel op de relevante markt zondermeer de belangrijkste indicator. In zal nu beschreven worden hoe relevante markt dient te worden bepaald en in de inschatting en rol van de marktaandelen Bepaling relevante markt De relevante markt vormt het framework bij de analyse of een onderneming wel of niet een (economische) machtspositie heeft. Het hoofddoel bij het bepalen van een relevante markt is het vinden van een systeem om alle spelers op de markt, die als concurrenten gezien kunnen worden, te identificeren. In het arrest Michelin 7 zegt het Hof hierover:,, Er moet echter op worden gewezen dat de bepaling van relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers, en de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Daarom mag men zich hierbij niet beperken tot een onderzoek van de objectieve kenmerken van de betrokken producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.. De vraag of een onderneming een concurrent is, hangt af van het product wat zij aanbiedt. Ook kan het afhangen in welk geografisch gebied dit product wordt aangeboden. In beginsel is het belangrijk om de productmarkt te bepalen. Om vast te stellen of er sprake is van concurrentie moeten de producten van de betreffende ondernemingen met elkaar vergelijken worden. Indien de producten een goed alternatief voor elkaar vormen, en ze elkaar kunnen vervangen aan de aanbodzijde, is er sprake van een concurrerend product. Dit wordt ook wel substitutiepariteit genoemd. Het voornoemde wordt tevens bevestigd in de Bekendmaking van de Commissie van december (hierna: de Bekendmaking). 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, geconsolideerde versie, publicatieblad van de Europese Unie, , C 115/47 < eur-lex.europa.eu >. 2 Een situatie dat men als enige iets kan of mag aanbieden. 3 Zie para. 70 van HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffman La Roche v Commissie, Jur < >. 4 Zie para. 4 Samenvatting van HvJ Hoffman-La Roche (zie voetnoot 3). 5 Voorloper artikel 82 van het EG-Verdrag, wat zelf weer de voorloper is van artikel 102 van het VwEU. 6 Zie para. 6 van HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin v. Commissie, Jur < >. 7 Zie para. 37 van HvJ Michelin (zie voetnoot 6). 8 Bekendmaking van de Commissie (hierna: de Bekendmaking), inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C372/03), punt 7 < >. 9

10 Hierin wordt de relevante productmarkt als volgt gedefinieerd:,, Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Bij het vaststellen van substitutiepariteit van producten is het belangrijk de specifieke kenmerken van het betreffende product en het vergelijkbare product te analyseren. Producten kunnen als type product hetzelfde zijn, bijvoorbeeld gelet op de functie, maar door de specifieke kenmerken niet substitueerbaar zijn 9. Dit kan in het algemeen van vele factoren afhankelijk zijn zoals o.a.: de prijs, het formaat, de functie, de beoogde effecten van het product, het materiaal en de verkrijgbaarheid. Er zijn twee vormen van substitutiepariteit te onderscheiden, namelijk 10 : 1. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde: De toetsing van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde bepaald welke producten nagenoeg gelijk zijn in functie, prijs en eigenschappen die door de gebruiker als gelijkwaardige vervangers worden beschouwd. Het concept van de relevante markt impliceert in feite dat er effectieve concurrentie kan zijn tussen producten die daar onderdeel van uitmaken en dit veronderstelt dat er een voldoende mate van uitwisselbaarheid is tussen alle producten die onderdeel uitmaken van dezelfde markt in zoverre het betrekking heeft op een specifiek gebruik van dergelijk product Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde: Dit heeft betrekking op de mogelijkheid voor leveranciers van producten, welke niet vraagzijde substitueerbaar zijn, om hun middelen om te zetten naar de productie van producten welke vraagzijde substitueerbaar zijn, en dit te doen zonder te grote significante bijkomende kosten en risico s, in reactie op kleine en permanente veranderingen in de relatieve prijs. Deze situaties doen zich gewoonlijk voor wanneer ondernemingen een breed assortiment kwaliteiten of soorten van één product op de markt brengen. Het is echter ook mogelijk dat twee verschillende, of identieke producten, gezamenlijk of gekoppeld weer een nieuw product vormen. De vraag rijst dan of er gekeken moet worden naar de productmarkt van dit nieuwe product of naar de afzonderlijke markten van de losstaande producten. Ook is het mogelijk dat losstaande producten alleen geen bestaan kennen (stand alone) maar weer afhankelijk zijn van een ander product of hoofdproduct. Hierbij rijst dan de vraag of er sprake is van enkel een relevante productmarkt voor het hoofdproduct of ook voor de afzonderlijke deelproducten. Om een beeld te krijgen van wat er met dit alles bedoeld wordt is het product de auto een goed voorbeeld. De auto is een vervoermiddel (functie). Het is toch als product niet te vergelijken met een motor, ook al is dit ook een vervoermiddel. Dit heeft met de overige specifieke kenmerken van de producten te maken, waardoor ze in functie gelijk zijn, maar als product aan de vraagzijde niet vervangbaar. Dit is bijvoorbeeld de vorm (vier wielen of twee wielen) het formaat (een motor is in tegenstelling tot een auto kleiner waardoor het minder kan vervoeren) en het comfort (auto is beter bestand tegen de weersomstandigheden). Dit zijn daarom twee verschillende relevante productmarkten (auto / motor). Het product de auto is per definitie ook niet een eenduidig product. Een kleine Fiat is geen concurrent van een grote Mercedes. Deze twee producten zijn in de ogen van de consument niet vervangbaar als product. Ze hebben dezelfde functie en tevens dezelfde specifieke eigenschappen van een auto, maar toch zijn het twee verschillende producten. 9 Dit blijkt uit het United Brands arrest, HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands v Commissie, Jur < >; Het Hof, maar ook al de Commissie, waren van mening dat er gekeken moet worden naar de bijzondere eigenschappen van producten bij het bepalen van de relevante markt. In casu ging het over bananen. Er werd door het Hof geconcludeerd dat de bijzondere eigenschappen van het product de banaan ertoe leiden dat de vraag naar bananen maar zeer beperkt reageert op een verlaging van de prijs van ander vers fruit. De bananenmarkt is daarom een andere productmarkt dan die van andere verse vruchten. 10 Zie de Bekendmaking (zie voetnoot 8), noot 13 t/m 23. Zie tevens P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, blz Zie para. 3 van HvJ Hoffman La Roche (zie voetnoot 3). 10

11 Dit heeft met andere specifieke eigenschappen te maken als o.a. de prijs en het formaat 12. Dit zijn dus ook twee verschillende stand alone productmarkten. De auto als geheel bestaat ook weer uit verschillende onderdelen (producten). Deze producten zijn wel complementair aan elkaar, ze maken namelijk onderdeel uit van een hoofdproduct. Ze zijn dus in die zin afhankelijk van een ander product, of hoofdproduct, om te kunnen bestaan. Toch is er bij de meerdere (deel)producten die onderdeel uitmaken van een auto (hoofdproduct) wel sprake van een afzonderlijke productmarkt, zoals: de banden, de accu, de veiligheidsgordels en dergelijke, tenzij hiermee inbreuk wordt gemaakt op een octrooi of een ander recht van industriële of intellectueel eigendom 13. Het kan ook zijn dat producten stand alone verkocht worden maar weer als complementair product gebruikt worden. Dit is weer een mengvariant. Een goed voorbeeld hiervan is de printer. Een printer wordt net als bijvoorbeeld een faxapparaat separaat (stand alone) verkocht. Het grote verschil tussen deze twee apparaten is dat de printer een ander apparaat nodig heeft voor data / aansturing, als bijvoorbeeld een computer, om te kunnen functioneren. Dit heeft een faxapparaat niet, deze kan stand alone functioneren. Toch impliceert de afhankelijkheid van een product niet dat het daarmee, of daardoor, een nieuw product vormt met een eigen productmarkt. Ook een mengvariant is dat producten als stand alone product en als complementair product gebruikt kunnen worden. Een goed voorbeeld hiervan is de client-pc. Deze kan stand alone worden gebruikt als product, maar kan ook weer als complementair product gebruikt worden in een netwerk. Bij dit laatste is het wel belangrijk op te merken dat hier sprake is van een wederzijdse afhankelijkheid. Een netwerk kan niet bestaan zonder software die het netwerk aanstuurt (werkgroep server besturingssysteem), maar ook niet zonder software die de individuele client-pc s aanstuurt (client-pc besturingssysteem). Het is zelfs ook mogelijk dat onderlinge netwerken aan elkaar gekoppeld worden, waardoor een klein netwerk complementair is aan het main netwerk binnen een organisatie. Gelet op het voornoemde, voornamelijk in het licht van de wereld van de besturingssystemen, kan de volgende driedelige segmentatie van gebruik / complementariteit van producten worden gemaakt. PRODUCT Figuur 1 STAND ALONE PRODUCT COMPLEMENTAIR PRODUCT MENGVORM Hiermee wordt niet de vraag beantwoord of naast een onderscheid in gebruik, ook sprake is van verschillende relevante markten. Hierbij ligt de nadruk op een mogelijk onderscheid tussen de relevante productmarkten van afzonderlijke producten en de relevante productmarkt voor een complementair product (hier wordt in verder op ingegaan). 12 Zie voetnoot 9, HvJ United Brands, bijzondere eigenschappen van producten. 13 Zie para. 68 van GEA 12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti v. Commissie, Jur. 1991< >. 11

12 Bepaling marktaandeel Een belangrijke, misschien wel de belangrijkste, indicator van dominantie op een markt zijn de marktaandelen 14. Markaandelen worden in het algemeen gemeten op basis van waarde en volume. Het Hof stelt in het Hoffman La-Roche arrest dat hoge marktaandelen, bijvoorbeeld > 75 %, vaak een bewijs zijn van een dominante positie 15. Toch stelt het Hof in hetzelfde arrest dat bij een marktaandeel van 47 %, op een nauwe oligopolistische 16 markt, ook sprake kan zijn van dominantie indien de marktaandelen van de concurrenten significant kleiner zijn. 17. Er moet dus bij marktdominantie, op basis van marktaandelen, niet enkel gekeken worden naar de absolute waarde / macht van, of door, de marktaandelen op de relevante markt, maar ook naar de relatieve waarde / macht van het marktaandeel van een onderneming t.o.v. de andere marktpartijen. Het is daarom van belang om niet alleen in absolute zin de marktaandelen te analyseren maar ook in relatieve zin 18. Een brede analyse van marktaandelen is daarom noodzakelijk bij het vaststellen van een dominantie marktpositie. In de praktijk zijn de hiervoor benodigde gegevens bij dit soort zaken, inzake de totale marktomvang en de marktaandelen, vaak te vinden in marktbronnen, zoals ramingen van ondernemingen en bij bedrijfsadviseurs en/of bedrijfsverenigingen bestelde studies. Wanneer dit niet het geval is of wanneer de beschikbare ramingen niet betrouwbaar zijn, verzoekt de Commissie gewoonlijk elke aanbieder in de relevante markt gegevens over zijn eigen verkoop te verstrekken, teneinde de totale markt-omvang en de marktaandelen te berekenen Vaststellen misbruik In de inleiding van deze scriptie is kort weergegeven in welke context de term misbruik van machtspositie geplaatst moet worden. In wordt nu beschreven, in het licht van de Microsoft zaak m.b.t. de overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU, wat relevant is bij het vaststellen van misbruik van machtspositie en welke vormen / types van misbruik er in casu relevant zijn. Dit wordt gedaan aan de hand van de drie wezenlijke elementen bij een misbruik van machtspositie. Hierna wordt er specifiek ingegaan op de verschillende types van leveringsweigering in het kader van artikel 102 lid b van het VwEU Vaststelen misbruik en vorm/type van misbruik Er zal nu eerst beschreven worden hoe misbruik van machtspositie kan worden vastgesteld en vervolgens welke vormen en type van misbruik er bestaan. Een drietal samenstellende elementen zijn belangrijk bij het vaststellen van het misbruik van machtspositie op grond van artikel 102 van het VwEU. Dit betreft de volgende drie elementen 20 : 1. Een dominante positie van één of meer ondernemingen op een markt of een substantieel deel daarvan. Het eerste element is dat een onderneming een machtspositie moet hebben op een bepaalde markt. Een onderneming met een machtspositie hoeft niet altijd een monopolypositie (100% aandeel in de markt) te bezitten om grote, of zelfs, doorslaggevende invloed op de markt te kunnen uitoefenen (zie hiervoor 1.1). Zij kan dit ook doen aan de hand van een economische machtspositie, de zogenaamde E.M.P. Een E.M.P. kan een onderneming ook in staat stellen om de daadwerkelijke concurrentie op een markt te bepalen en/of te verhinderen. 14 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie blz Zie para. 56 van HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 16 Per definitie wordt een markt oligopolistisch genoemd wanneer er een merkbare invloed is van de acties van een bepaalde aanbieder op de resultaten van de andere aanbieders. 17 Zie para. 51 van HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 18 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie blz Zie hiervoor onderdeel IV de berekening van marktaandelen van De Bekendmaking, noot 91 (zie voetnoot 8). 20 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie paragraaf

13 De machtspositie, als bedoeld in 102 van het VwEU, is daarom ook van toepassing op deze E.M.P 21. De reikwijdte van de machtpositie, of de omvang van de betreffende markt, wordt vastgesteld aan de hand van de relevante markt en diens marktverdeling 22. Het misbruik an sich hoeft niet persé plaats te vinden op dezelfde markt als de markt waarop de E.M.P. bestaat. Het misbruik dient wel plaats te vinden op een aanpalende markt. Dit is een markt die upstream of downstream ligt ten opzichte van de markt waarop de E.M.P. wordt ingenomen 23. Er kan sprake zijn van een nexus 24 tussen de twee relevante markten in kwestie. 2. Misbruik maken van de dominante positie Een tweede element is dat een onderneming misbruik maakt van de verworven machtspositie. Het enkel bezitten van een machtspositie is geen overtreding. Het verboden karakter wordt gevormd door het misbruik. Van misbruik van machtspositie is sprake als een onderneming door de verworven machtspositie de markt waarop zij actief is negatief beïnvloed, wat resulteert in een negatief effect voor de consument / verbruiker. In het algemeen is het verbod van artikel 102 van het VwEU van toepassing op misbruik door een dominante onderneming dat ernstig en niet rechtvaardigbaar de concurrentie op een naar behoren afgebakende relevante markt vervalst, of leidt tot een verhindering van concurrente op dergelijke markt, in zoverre de effecten ervan merkbaar zijn bij de handel in/op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan 25. Het bovengenoemde misbruik van machtspositie uit zich in verschillende gedragingen. Het verbod op misbruik van machtpositie, ingevolge artikel 102 van het VwEU, kan worden gecategoriseerd in twee afzonderlijke, enigszins overlappende, gedragingen op basis van de effecten, namelijk 26 : 1. Gedrag wat oneerlijk of onredelijk is naar de partijen die afhankelijk zijn van de dominante onderneming op het gebied van levering, of acquisitie, van de relevante goederen of diensten. Dit omvat uitbuiting van de dominante positie; 2. Gedrag wat leidt tot verhindering of een belemmering van effectieve concurrentie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan door het uitsluiten van daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Dit omvat uitsluitingsgedrag. Onder de eerste categorie vallen lid a, c en d van artikel 102 van het VwEU 27. Onder de tweede categorie valt lid b van artikel 102 van het VwEU. Er is, gelet op artikel 102 van het VwEU, sprake van vier vormen van misbruik. Deze vier vormen van misbruik omvatten ieder weer verschillende types van misbruik. Hier wordt mee bedoeld op welke manier het misbruik zich uit in de praktijk. In het licht van deze scriptie wordt nu specifiek ingegaan op de verschillende types van misbruik inzake artikel 102 van het VwEU lid b (types van leveringsweigering, waaronder licentieweigering). Hierbij is een onderscheid te maken in vier verschillende types 28 : 21 Zie para. 6 van HvJ Michelin (voetnoot 6); De machtspositie, als bedoeld in artikel 102 van het VwEU, is van toepassing op een economische machtspositie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen; zie ook HvJ Hoffman-La Roche (voetnoot 3); zie ook HvJ United Brands (voetnoot 9); zie ook J. Faull, A. Nikpay, Faull & Nikpay; The EC Law of Competition, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007, paragraaf 4: artikel 82, sub b; zie ook P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, paragraaf 9, sub 2; Dominant Position. 22 Zie hiervoor paragraaf van deze scriptie. 23 Zie HvJ 6 maart 1974, zaak 6 & 7/73, Commercial Solvents v. Commissie, Jur.1974 < eur-lex.europa.eu > ; zie ook HvJ 14 november 1996, zaak C-333/94P, Tetra Pak v. Commissie, Jur < eur-lex.europa.eu > en GEA 10 juli 1990, zaak T- 51/98, Tetra Pak v. Commissie, Jur < eur-lex.europa.eu >. 24 Betekent: schakel of verbinding. 25 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, paragraaf Zie ook tekst artikel 102 van het VwEU, verbod misbruik machtspositie. Zie ook HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23). 26 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, paragraaf 9-072; zie ook J. Faull, A. Nikpay, Faull & Nikpay; The EC Law of Competition, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007 paragraaf t/m Zie tekst artikel 102 van het VwEU (zie voetnoot 1). 28 Zie o.a. P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, paragraaf t/m en J. Faull, A. Nikpay, Faull & Nikpay; The EC Law of Competition, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007, paragraaf t/m

14 1) Leveringsweigering bestaande klanten: Hiervan is sprake als een onderneming met een E.M.P., zonder een gegronde reden 29, de levering van goederen en/of diensten aan een vaste afnemer beëindigd. De leveringsweigering van de dominante onderneming vormt een ernstige aantasting van de onafhankelijkheid van de kleine en middelgrote onderneming 30. 2) Toegangsweigering tot essentiële faciliteit: Hiervan is sprake als een onderneming de eigenaar of beheerder is van een bepaald systeem of faciliteit, een bedrijfsmiddel wat niet, of onder zeer hoge kosten te reproduceren is, en weigert dit systeem of faciliteit ter beschikking te stellen aan concurrenten / afnemers. De concurrenten zijn voor het succesvol operen op de betreffende markt afhankelijk van dit systeem. De toegang is daarom essentieel en onmisbaar. De Commissie beschrijft / definieert een essentiële faciliteit als:,,een faciliteit of infrastructuur, zonder toegang hiertoe kunnen concurrenten geen diensten leveren aan hun klanten 31. Een essentiële faciliteit, ook wel een noodzakelijke voorziening, kan vele fysieke vormen omvatten. Dit wordt goed beschreven door AG Jacobs in of bij het arrest Bronner:,, Een noodzakelijke voorziening kan een product zijn, zoals een grondstof, of een dienst, met inbegrip van de verlening van toegang tot plaatsen als havens of luchthavens of tot een distributiesysteem, zoals een telecommunicatienetwerk. In veel gevallen is de relatie verticaal in die zin, dat de dominante onderneming het product of de dienst aan haar eigen verticale activiteiten voorbehoudt of ten gunste daarvan discrimineert, ten koste van de concurrenten op die verticale markt. De relatie kan echter ook horizontaal zijn in de zin van een koppelverkoop van verwante, doch onderscheiden producten of dienste 32. 3) Leveringsweigering in andere omstandigheden: Een leveringsweigering van producten of diensten aan bestaande afnemers en/of een leveringsweigering van producten of diensten aan nieuwe afnemers, onder omstandigheden waarbij deze levering onmisbaar is voor de mogelijkheid voor een afnemer om te concurreren, zijn duidelijke gevestigde categorieën van misbruik. Er is ook nog een type van leveringsweigering waarbij er geen sprake is van een onmisbare levering of toegang waarmee de concurrent of afnemer in staat is om te concurreren op de markt. Bij dit type van misbruik resulteert de leveringsweigering van een dominante onderneming, zonder dat deze onmisbaar is voor concurrenten of afnemers, meer in een substantiële beschadiging van de concurrentie op een markt 33. Hierbij wordt het misbruik an sich, voorkomend uit een leveringsweigering of toegangsweigering, meer in een objectieve zin benaderd. Dit wordt in het Hoffmann La Roche 34 arrest en tevens in de zaak British Midland/Aer Lingus 35, als volgt beschreven:,, Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik valleen gedragingen van een dominerende onderneming welke: A) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; B) er toe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging- met goederen of diensten- in zwang zijn, wordt tegengegaan 36. 4) Weigering om IE / informatie te licentieren of vrij te geven: Hiervan is sprake als een dominante onderneming houder en/of eigenaar is van een intellectueel eigendomsrecht en/of informatie, wat onmisbaar is voor concurrenten om efficiënt te opereren op de markt, en weigert dit recht aan hen te licentieren of vrij te geven. Een dominante onderneming hoeft natuurlijk een bepaald intellectueel eigendomsrecht, wat ervoor dient om de creativiteit, kwaliteit en innovatie van de houder te beschermen 29 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie paragraaf 9-097, objectieve rechtvaardiging. 30 Voorbeelden van dit type misbruik; zie HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23) en HvJ EG 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM v. CLT and IPB (Télémarketing), Jur < eur-lex.europa.eu >. 31 Zie Beschikking van de Commissie 21 december 1993, Sea Containers t. Stena Sealink, 94/19/EG < >. 32 Zie o.v. 50 Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 mei Zaak C-7/97 < eur-lex.europa.eu > (HvJ Bronner, zie voetnoot 42). 33 Zie 92/213/EEG, Beschikking van de Commissie van 26 februari 1992 in een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, zaak IV/ British Midland v. Aer Lingus, Jur < >. 34 Zie HvJ Hoffman-La Roche (zie voetnoot 3). 35 Zie Beschikking van de Commissie in de zaak British Midland v. Aer Lingus (zie voetnoot 33). 36 Zie o.v. 24 van de Beschikking van de Commissie in de zaak British Midland/Aer Lingus (zie voetnoot 33); en o.v. 91 HvJ Hoffman-La Roche (voetnoot 3). 14

15 en/of te belonen, niet zomaar vrij te geven. Gelet op de jurisprudentie 37 van het Hof is kan een licentieweigering enkel onder bijzondere omstandigheden worden gekenmerkt als misbruik van machtspositie Een wezenlijk of potentieel effect op de handel tussen Lidstaten Het derde element betreft de interstatelijkheid van artikel 102 van het VwEU. De uitdrukking,,voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed 39 definieert de grens tussen een overtreding op grond van het gemeenschapsrecht en een overtreding op grond van het nationale recht van een Lidstaat. Dit principe moet gezien worden als een jurisdictionele regeling waarmee het Europees Gemeenschapsrecht in staat wordt gesteld om misbruik van machtspositie, die een merkbare weerslag heeft op gemeenschapsniveau, te reguleren De verplichting tot licentiering In de vorige paragraaf is bij punt 4: verschillende types van leveringsweigering, aangegeven dat er ook sprake kan zijn van een onrechtmatige weigering om een bepaald intellectueel eigendom vrij te geven of te licentieren. Uit de relevante jurisprudentie van het Hof blijkt dat een onderneming normaal niet verplicht is een licentie te verstrekken. Dit blijkt uit de drie belangrijke arresten omtrent deze materie, namelijk: Magill 41, Bronner 42 en IMS Health 43. Dit is ook niet zo vreemd, want een houder van een intellectueel eigendom valt natuurlijk onder de bescherming op grond van het intellectuele eigendomsrecht. Echter alleen onder bijzondere omstandigheden kan de weigering tot licentiering door een onderneming met een machtspositie echter wel onrechtmatig zijn. Uit de voornoemde rechtspraak van het Hof worden de volgende omstandigheden als bijzonder beschouwd: 1,,Ten eerste, de weigering heeft betrekking op een product dat of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit op een verwante markt ; 2,,Ten tweede, de weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit ; 3,,Ten derde, de weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat. Wanneer er sprake is van een leveringsweigering van een product of dienst, beschermd door intellectuele eigendomsrechten, door een onderneming met een machtspositie, dan kan deze weigering dus onrechtmatig zijn in de zin van artikel 102 van het VwEU wanneer er voldaan wordt aan bovenstaande cumulatieve omstandigheden. In deze bijzondere situatie kan er dus sprake zijn van een suprematie van het mededingingsrecht boven het intellectueel eigendomsrecht. Op bovenstaande arresten wordt in 4.2 van deze scriptie verder op ingegaan. 37 Zie HvJ Bronner (zie voetnoot 42); zie ook HvJ Magill (zie voetnoot 41); zie ook HvJ IMS Health (zie voetnoot 43) en HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, AB Volvo v. Erik Veng (UK) LTD. ( Volvo ), Jur.1988 < >. 38 Zie hiervoor paragraaf 1.2. van deze scriptie. 39 Zie tekst artikel 102 van het VwEU: Verbod misbruik machtspositie (zie voetnoot 1). 40 Zie P.M. Roth, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, vijfde editie, paragraaf 2-128; zie ook HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23), en Hvj 31 mei 1979 Hugin v. Commissie, zaak 22/78, Jur HvJ EG 6 april 1995, zaak C-241 & C-242/91P, RTE and ITP v Commissie ( Magill ), Jur < >. 42 HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner v Mediaprint, Jur. 1998, p.i-7791 < >. 43 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-418/01, IMS Health v NDC Health, Jur.2004 < >. 15

16 2 Introductie Microsoft zaak Inleiding In dit hoofdstuk wordt het voor deze scriptie relevante deel van de gehele Europese Microsoft zaak kort weergegeven. Er wordt niet uitgebreid ingegaan op de Amerikaanse voorgeschiedenis van de Microsoft zaak. Er is tevens een afbakening gemaakt in de Microsoft zaak tot de overtreding van Microsoft op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, namelijk: het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers. In het geval van Microsoft was dit het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten. In 2.1 wordt de door de Commissie bij beschikking vastgestelde en bestrafte overtreding, op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, beschreven. Hierbij wordt ook ingegaan op de corrigerende maatregelen betreffende deze overtreding. In 2.2 wordt de uitspraak van het GEA, betreffende het beroep van Microsoft tegen de Beschikking van de Commissie, met betrekking tot de voor deze scriptie relevante onderdelen behandeld in 2.1 bekeken. In 2.3 wordt het beroep beschreven dat door Microsoft is ingediend bij het Hof tegen de dwangsom om de interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen. 16

17 2.1 Beschikking Europese Commissie anno 2004 Om een goed beeld te krijgen van de Microsoft zaak 44 moet er terug worden gegaan naar het begin. Een beschuldiging van het bedrijf Sun Microsystems (hierna: Sun), een Amerikaanse concurrent van Microsoft die o.a. server software fabriceert, aan het adres van Microsoft vormt de aanzet voor de Commissie om een onderzoek in te stellen naar het handelen van Microsoft, in het kader van artikel 102 van het VwEU. Sun beschuldigde Microsoft ervan dat zij haar overheersende positie op de markt voor besturingssoftware voor client-pc s heeft misbruikt om die voor servers ook naar haar hand te zetten. Het bedrijf Sun was ook al betrokken bij de zaak tegen Microsoft in de Verenigde Staten 45. Er is echter een belangrijk verschil tussen de zaak tegen Microsoft in de Verenigde Staten en de zaak die zich voordoet in Europa. In de Verenigde Staten was de inzet van de zaak het machtsmisbruik van Microsoft op de markt voor besturingssoftware voor cliënt pc s, met als doel zijn voornaamste Amerikaanse concurrenten Sun en Netscape te verzwakken, terwijl het bij het Europese onderzoek, aan de hand van de beschuldiging van Sun, in beginsel ging om het machtsmisbruik op de markt voor besturingssoftware voor werkgroep servers. Het voornoemde bedrijf Netscape is een softwarebedrijf dat vooral bekend is geworden door zijn webbrowser 46 Netscape Navigator (een client-pc applicatie 47 net als Windows Media Player 48 in de Europese zaak). Bij de zaak in de Verenigde Staten was er ook sprake van koppelverkoop, maar dan op het gebied van een webbrowser. Microsoft verkocht haar besturingssysteem Windows enkel met daarop Windows Explorer (webbrowser). Hiermee drukte ze haar voornaamste concurrent Netscape, op het gebied van webbrowser en webserver applicaties, uit de markt. Het bedrijf Sun was ook bij de zaak in de Verenigde Staten betrokken omdat Microsoft het bedrijf Apple 49 dwong om niet de vrije Java-versie 50 van Sun te gebruiken, maar een aangepaste Java versie van Microsoft. Als Apple dit niet zou doen zou Microsoft de levering van het Microsoft Officeprogramma 51 voor de Mac-computer stopzetten. Dit kon Apple zich niet veroorloven. Het bedrijf Netscape is echter geen concurrent van Microsoft op het gebied van de software voor werkgroep server besturingssystemen, en dat is Sun wel. Sun produceert niet alleen software voor client-pc besturingssystemen maar ook voor werkgroep server besturingssystemen. Met de uitkomst van de zaak in de Verenigde Staten kwam er voor het bedrijf Sun wel een eind aan het machtsmisbruik van Microsoft op het gebied van de client-pc besturingssystemen, maar niet op het gebied van de werkgroep server besturingssystemen. Dit was voor Sun de voornaamste reden om voornoemde beschuldiging in te dienen bij de Commissie. Deze beschuldiging vormt het begin van de zaak tegen Microsoft in Europa. 44 Zaak COMP/C-3/ Microsoft, Europese Commissie v. Microsoft (hierna: de Microsoft zaak) < eur-lex.europa.eu >. 45 Zaak United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir 2001) < Trial/PubIntDeterm11-1.pdf >. 46 Een webbrowser (ook internetbrowser, (web)bladeraar of webverkenner genoemd) is een computerprogramma om webpagina's te kunnen bekijken op het internet. 47 Een applicatie (letterlijk: toepassing) of informatiesysteem is een computerprogramma dat is bedoeld om door de gebruiker direct te worden gebruikt of toegepast. Voorbeelden van applicaties zijn: tekstverwerker (zoals OpenOffice.org Writer en Microsoft Office Word), programma (zoals Mozilla Thunderbird en Microsoft Outlook) of MP3 spelers (zoals Winamp en Windows Media Player). Ook games en specifieke bedrijfsprogrammatuur vallen onder de term applicatie. 48 Windows Media Player is een computerprogramma van Microsoft om geluid- en videomateriaal mee af te spelen op computers. 49 Apple Inc. is een Amerikaans elektronicabedrijf dat hardware (voornamelijk de welbekende Macintosch-computer) en software produceert 50 Java(script) is een programmeertaal. Een programmeertaal is een taal waarin de opdrachten die een computer moet uitvoeren, worden geschreven. 51 Microsoft Office is een kantoorsoftwarepakket van Microsoft, bestaande uit o.a. een: tekstverwerker (Word), spreadsheetprogramma (Excell) en een presentatieprogramma (Powerpoint). 17

18 Op 24 maart 2004 komt de Commissie met de Beschikking 52, waarin zij oordeelt dat Microsoft misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van artikel 102 van het VwEU. De beschikking was qua overtreding tweeledig. Het bedrijf Microsoft werd beschuldigd van koppelverkoop (art. 102 lid d 53 ) en leveringsweigering ten nadele van de verbruikers (art. 102 lid b 54 ). Microsoft werd beschuldigd van koppelverkoop omdat zij enkel een versie van het client-pc besturingssysteem Windows verkocht, wat een dominante positie heeft op de markt voor client-pc besturingssystemen, met daaraan de applicatie Windows Media Player gekoppeld. Volgens de Commissie zijn dit twee afzonderlijke producten. De distributie van Windows met daaraan vast Windows Media Player gekoppeld zorgt er echter voor, gelet op de voornoemde dominante positie van Windows, dat de consument wordt gedwongen de streaming media player van Microsoft aan te schaffen. De concurrenten op het gebied van streaming media players worden hiermee feitelijk buitenspel gezet. Hierdoor verstoort Microsoft, door Windows alleen aan te bieden met de Windows Media Player, de mededinging op de markt voor streaming media players. Microsoft maakt zo, volgens de Commissie, misbruik van zijn machtspositie op de markt voor client-pc besturingssystemen 55. Dit deel van de beschikking (koppelverkoop) is daarom ook vergelijkbaar met de zaak die zich in de Verenigde Staten voordeed, alleen gaat het hier om een andere vorm van applicatie. Dit deel van de beschikking, de overtreding op grond van artikel 102 lid d van het VwEU, wordt verder niet behandeld in deze scriptie. Microsoft werd ook beschuldigd van leveringsweigering ten nadele van verbruikers omdat zij weigerde interoperabiliteitsinformatie aan haar concurrenten beschikbaar te stellen. Zonder deze interoperabiliteitsinformatie is het voor concurrenten onmogelijk software te maken die met de systemen van Microsoft kunnen communiceren. De weigering kan de concurrentie op de markt voor werkgroep besturingssystemen verstoren en beperkt de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers (consument). Microsoft maakt zo, volgens de Commissie, misbruik van haar machtspositie 56. De Commissie oordeelt in haar beschikking, gelet op voornoemde beschuldigingen, dat Microsoft interoperabiliteitsinformatie beschikbaar moet stellen aan haar concurrenten 57, zoals Sun Microsystems, en dat zij ook een versie van het client-pc besturingssysteem Windows zonder Windows Mediaplayer op de markt moet brengen 58. Om toe te zien op deze twee corrigerende maatregelen moest Microsoft een mechanisme voorstellen dat de Commissie helpt naleving van de beschikking te controleren 59. Er moest onder andere, in het kader van de naleving, een van Microsoft onafhankelijke monitoring trustee worden opgericht 60. Naast de corrigerende maatregelen werd Microsoft tevens een boete opgelegd van 497 miljoen euro 61. De boete op zich wordt niet behandeld in dit document. 52 Beschikking van de Commissie van 24 maart 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EGverdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft Corporation, zaak COMP/C-3/ Microsoft (hierna: de Beschikking) < >. 53 Exacte tekst artikel 102 van het VwEU lid d:,,het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. 54 Exacte tekst artikel 102 van het VwEU lid b:,,het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. 55 Zie artikel 2 sub b van de Beschikking (zie voetnoot 52). 56 Zie artikel 2 sub a van de Beschikking (zie voetnoot 52). 57 Zie artikel 5 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 58 Zie artikel 6 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 59 Zie artikel 7 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 60 Zie artikel 7 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 61 Zie artikel 3 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 18

19 Voor de duidelijkheid worden hieronder (schematisch) de onderdelen van het besluit weergegeven (de beschikking), en welke onderdelen worden behandeld in dit document. Koppelverkoop Artikel 82 EG lid b Misbruik van machtspositie Artikel 82 EG Informatieweigering Artikel 82 EG lid d 1 Interventie Commissie Corr. maatregel Losse verkoop Mechanisme naleving Boete 2 Corr. maatregel vrijgeven informatie In deze paragraaf wordt nu verder ingegaan op de twee voor deze scriptie relevante onderdelen van de Beschikking, namelijk: 1) De overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU lid b: misbruik van machtspositie door informatieweigering ( 2.1.1); 2) De corrigerende maatregelen die werden opgelegd m.b.t. onderdeel 1: het beschikbaar stellen van interoperabiliteitsinformatie aan concurrenten, en opstellen mechanisme voor naleving van het besluit van de Commissie door Microsoft ( 2.1.2) Misbruik van machtspositie door informatieweigering De beschikking bestaat op dit onderdeel uit drie belangrijke elementen. Het eerste element is de bepaling van de relevante markten voor de overtreding, op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, door de Commissie (zie in dit kader Hoofdstuk 1, Bepaling relevante markt ). De Commissie stelt vast dat er sprake is van twee relevante markten bij de overtreding, namelijk: 1) De markt van besturingssystemen voor client-pc s, waaronder de Commissie in de procedure verstond:,,besturingssystemen zijn softwareproducten die de basisfuncties van een computer controleren. Client Personal Computers ( pc s ) zijn computers voor alle doeleinden die ontworpen zijn voor het gebruik door één persoon tegelijkertijd en die verbonden kunnen worden met een computernetwerk Zie para. 3, publicatie van de Beschikking 24 mei 2004, zaak COMP/C-3/ Microsoft, 2007/53/EG, kennisgeving geschied onder nummer C(2004), L32/23 (hierna: de Publicatie van de Beschikking) < >. 19

20 2) De markt voor werkgroep server besturingsystemen, waaronder de Commissie in de procedure verstond:,, Workgroup server-besturingssystemen zijn besturingssystemen die ontworpen zijn en op de markt worden gebracht om diensten collectief te verstrekken aan relatief kleine aantallen pc s die met elkaar verbonden zijn in kleine tot middelgrote netwerken. 63. Het tweede element is de bepaling van Commissie of er sprake is van een machtspositie op de twee relevante markten door het bepalen van het marktaandeel (zie in dit kader Hoofdstuk 1, Bepaling marktaandelen en Hoofdstuk 3, 3.2, Bepaling marktaandelen in de Microsoft zaak ). In de Beschikking geeft de Commissie aan dat Microsoft heeft erkend dat zij een machtspositie bekleedt op de markt van besturingssystemen voor client-pc s 64. De Commissie geeft aan dat deze machtspositie wordt gekenmerkt door marktaandelen die ten minste sinds 1996 zeer hoog zijn gebleven (90 %+ in de voorbije jaren) en mede door het bestaan van zeer aanzienlijke belemmeringen voor toegang tot de markt. Deze belemmeringen houden meer in het bijzonder verband met de indirecte netwerkeffecten. De populariteit van een client-pc besturings-systeem bij de gebruikers hangt volgens de Commissie immers af van de populariteit van pc-applicaties bij de verkopers, die op hun beurt hun inspanningen op het gebied van de ontwikkeling focussen op het client-pc besturingssysteem dat bij de gebruikers het populairst is. Hierdoor zou volgens de Commissie een zichzelf versterkende dynamiek ontstaan waardoor Windows wordt beschermd als de factostandaard 65 voor besturingssystemen voor client-pc s. Wat betreft de tweede relevante markt, die van de werkgroep server besturingsystemen, komt de Commissie tot de conclusie dat Microsoft een machtspositie heeft behaald op de markt voor werkgroep server besturingssystemen. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende vaststellingen 66 : 1),,Onderzoeksgegevens van Commissie bevestigen dat Microsoft veruit het grootste marktaandeel heeft op de relevante markt, dat in ieder gevak 50 % bedraagt, en volgens de meeste berekeningsmethodes 60 tot 75 % beloopt ; 2),,Door een mechanisme, dat uit een economisch perspectief kan worden omschreven als netwerkeffecten, zijn er belemmeringen ontstaan voor de toegang tot de markt voor workgroup server- besturingssystemen ; 3),,Er zijn sterke commerciële en technische relaties tussen de markt voor pc-besturingssystemen en de markt voor workgroup server-besturingssystemen. Als gevolg daarvan heeft de machtspositie van Microsoft op de markt voor besturingsystemen een aanzienlijke invloed op de aangrenzende markt voor besturingssystemen voor workgroup servers. Het derde element is het misbruik op zich, de weigering om informatie beschikbaar te stellen aan concurrenten. In de Beschikking staat dat de Commissie heeft vastgesteld dat Microsoft heeft geweigerd Sun, of andere concurrenten, de noodzakelijke informatie te verstrekken om werkgroep server besturingsystemen te ontwikkelen die naadloos te integreren zijn in een netwerk van onderling verbonden protocols 67 tussen client-pc en server, en tussen servers onderling. Daarnaast verstort Microsoft de vroegere niveaus van informatieverstrekking, aangezien de benodigde informatie (interoperabiliteitsinformatie) over de vroegere versies van de Microsoft producten, via een licentie, wel beschikbaar werden gesteld aan Sun en aan de bedrijfstak in het algemeen. Deze twee gedragingen van Microsoft kunnen de concurrentie op de relevante markt voor werkgroep server besturingsystemen verstoren omdat de achtergehouden informatie onmisbaar is voor de concurrenten die op die markt actief zijn Zie para. 7, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 64 Zie para. 15, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 65 Er is of bestaat, geen concurrerend alternatief in de ogen van de verbruikers (consument). 66 Zie para. 17, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 67 Protocols: programmeertaal, zie voetnoot 50 java(script). 68 Zie para. 18 van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 20