Het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Christophe Meysmans studentennr Promotor: Prof. Dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Michiel De Muynck

2

3 Voorwoord Toen ik bij Prof. Vanhees ging aankloppen om mijn thesis onder zijn begeleiding te schrijven, en hij het onderwerp intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie voorstelde, was ik meteen enthousiast. De economische kant van het intellectuele eigendomsrecht boeit me immers enorm. Toch heeft het schrijven van deze masterproef heel wat voeten in de aarde gehad. Toen ik in eerste master aan het opzoekingswerk begon en me in mijn onderwerp begon te verdiepen, begon ik te beseffen dat het Europese mededingingsrecht een uitgebreide en moeilijke materie betreft. Zeker als het gaat om de aanraking met intellectuele eigendomsrechten merkte ik snel dat de ontwikkeling van een duidelijk wetgevend kader nog in volle opbouw is. Ik zag me dan ook genoodzaakt om het onderzoeksveld te verkleinen tot het auteursrecht. Bovendien houden de verschillende niveaus, Het Hof van Justitie, het Gerecht en de Europese Commissie, er vaak een verschillende opinie op na. Toch ben ik van oordeel dat ik het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie stevig heb kunnen doorgronden. Dit kon ik echter niet alleen. Zo gaat mijn dank in de eerste plaats uit naar mijn promotor, Prof. Hendrik Vanhees, bij wie ik steeds met vragen terecht kon. Het was tevens zijn interessante cursus Intellectuele Eigendomsrechten die mij ertoe bewoog deze dissertatie te schrijven. Vervolgens ben ik mijn vader, Edwin Meysmans, en Anne-Sophie Willekens dankbaar voor het nalezen en verbeteren van dit werkstuk. Tenslotte wens ik ook expliciet mijn vele lotgenoten te vermelden, die steeds klaarstonden voor een welverdiende pauze. Mijn dank gaat uit naar mijn vrienden, Julie Van der Meersche, Koen Borghys, Hannah Smith en vele anderen van het Vlaams Rechtsgenootschap, die mij een prachtige studententijd hebben bezorgd.

4

5 Inhoudstafel Voorwoord... 3 Inhoudstafel Inleiding Afbakening en onderzoeksvraag Overzicht Methodiek Algemene concepten en theorie Intellectuele eigendomsrechten Algemeen Auteursrecht Mededingingsrecht Algemeen Het concept misbruik van machtspositie Een of meer ondernemingen Een dominante positie... 8 a) Relevante productenmarkt... 8 b) Relevante geografische markt... 9 c) Machtspositie Op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan Misbruik De handel tussen lidstaten kan ongunstig worden beïnvloed Auteursrecht en Europees mededingingsrecht in aanraking De machtspositie onder invloed van intellectuele eigendomsrechten Inleiding Relevante markt Afgeleide markt Machtspositie Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers Inleiding Jurisprudentie Essential Facilities doctrine Commercial Solvents United Brands Telemarketing Volvo Inleiding Commercial Solvents United Brands Télémarketing Volvo... 18

6 Bronner Inleiding Feiten ten grondslag De relevante markt Machtspositie en misbruik Magill Feiten ten grondslag Marktafbakening Machtspositie Misbruik Tiercé Ladbroke Feiten ten grondslag Marktafbakening Machtspositie Misbruik IMS Health Feiten ten grondslag en procedure Marktafbakening Machtspositie Misbruik Microsoft Inleiding Feiten ten grondslag en procedure Relevante markt Machtspositie Misbruik Onderscheid leveringsweigering en licentieweigering Misbruik: analyse van de criteria Inleiding Geen objectieve rechtvaardiging Inleiding Externe verdediging Mededingingsrechtelijke verdediging Mededinging op afgeleide markt wordt uitgesloten Onontbeerlijkheid Inleiding Leveringsweigering aan bestaande afnemers Leveringsweigering en licentieweigering aan nieuwe afnemers a) Bronner... 44

7 b) IMS Health c) Microsoft Richtsnoeren uit Tussenconclusie Licentieweigering: bijzondere voorwaarde Inleiding Het nieuwe-product-criterium a) Vereiste van innovatie b) De potentiële vraag c) De schade aan de consumenten Verruiming van het nieuw-product-criterium Tussenconclusie Het verschaffen van interoperabiliteitsinformatie: een bijzonder geval? Auteursrechtenbureaus en licentieweigering Uitbuiting van afnemers, leveranciers of concurrenten Inleiding Algemeen Onbillijke prijzen of voorwaarden Inleiding Excessieve prijzen Roofprijzen Onbillijke voorwaarden Discriminatie Koppelverkoop Auteursrechtenorganisaties Inleiding Machtspositie Relatie tussen auteursrechtenbureaus en hun leden Inleiding Vrije toegang Onbillijke contracten Relatie tussen auteursrechtenbureaus en de gebruikers Inleiding Jurisprudentie a) Discotheekarresten (SACEM) b) SENA-arrest c) SABAM-arresten d) STIM-arrest Discriminaties... 73

8 Opleggen van onbillijke prijzen of voorwaarden a) Inleiding b) Berekeningsmethode c) Concreet toegepaste tarief De toekomst van de Europese auteursrechtenbureaus Inleiding De eerste documenten Aanbeveling inzake online muziekdiensten Kritiek op de aanbeveling Het Europees vervolg Conclusie en samenvatting Inleiding Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers Uitbuiting van afnemers, leveranciers en concurrenten Algemeen Auteursrechtenbureaus Bibliografie Verdragen Europese wetgeving Belgische wetgeving Europese rechtspraak Beschikkingen Europese Commissie Belgische rechtspraak Buitenlandse rechtspraak Boeken en verzamelwerken Tijdschriften Websites... 99

9 1. Inleiding 1.1. Afbakening en onderzoeksvraag Met de hedendaagse digitale evoluties staat het auteursrecht meer in de schijnwerpers dan ooit tevoren. Journalisten berichten uitgebreid over hete hangijzers zoals SABAM of de rechten op een boek van Hugo Claus. Ook de hoge boete die werd opgelegd aan Microsoft kreeg erg veel aandacht in de pers. De laatste jaren worden er in Europa dan ook enorm veel rechtszaken gevoerd over toepassingen van het auteursrecht. Deze dissertatie heeft de bedoeling om een soort handleiding te vormen in de wirwar van wetgeving, arresten en juridische opinies. De verschillende instanties zijn het immers niet altijd met elkaar eens, en ook rechtsgeleerden spreken elkaar vaak tegen. Het is duidelijk dat auteursrecht en mededingingsrecht stevig met elkaar in conflict komen. Maar wat zijn nu de grenzen van beide rechtsgebieden? Deze thesis poogt daar een duidelijk antwoord op te geven. We kunnen de concrete onderzoeksvraag als volgt definiëren: Wanneer kan er sprake zijn van een misbruik van machtspositie door de uitoefening van het auteursrecht? Deze masterproef beoogt een onderzoek naar de factoren die invloed uitoefenen op de rechtspraak van de verschillende Europese instellingen. Ik concentreer mij volledig op het begrip misbruik van machtspositie, en ga na wanneer er bij het gebruik van auteursrecht een inbreuk hierop wordt gepleegd. We zullen later zien dat bij twee van de vijf voorwaarden om tot misbruik te besluiten (machtspositie en misbruik), intellectuele eigendomsrechten een bepalende rol spelen. Er wordt dan ook bekeken welke factoren aan de basis liggen van deze voorwaarden en wanneer ze in de huidige Europese jurisprudentie vervuld zijn. Na het vaststellen van de machtspositie van de onderneming beslaat het grootste deel van dit werkstuk de bespreking van het misbruik onder invloed van het auteursrecht. Dit behelst twee onderdelen: uitsluiting en uitbuiting door ondernemingen. Aan de hand van concrete zaken tracht ik te duiden welke handelingen nu precies misbruik uitmaken. De focus ligt volledig op het auteursrecht. Vaak zullen we echter zien dat de regeling voor de intellectuele eigendomsrechten in globo hetzelfde is. Toch probeer ik me te concentreren op het auteursrecht, omdat er hier en daar merkelijke verschillen zijn, en ik ook veel aandacht kan besteden aan de auteursrechtenorganisaties. Deze worden immers zeer veel aangeklaagd en maken vaak misbruik van hun machtspositie. De andere intellectuele eigendomsrechten komen slechts aan bod voor zover ze een invloed hebben op de toepassing van auteursrecht. Een complete bespreking van de invloed van intellectuele eigendomsrechten op het mededingingsrecht kan namelijk niet in een honderdtal bladzijden worden gegoten. Zo vallen het merkenrecht of de problematiek inzake vervangingsonderdelen buiten het kader van dit 1

10 werkstuk. Tevens heb ik aandacht voor recente ontwikkelingen, zoals de discussie over de toegang tot software in de Microsoft-zaak. 1 Vermits het doel van deze masterproef is om een handleiding tot stand te brengen, wordt niet case per case gewerkt. Ik maak een duidelijk onderscheid tussen de verschillende deelvelden. Een aantal concepten, zoals marktafbakening, machtspositie en misbruik, komen bij de bespreking van de verschillende arresten steeds terug. Een goed begrip van deze termen is onontbeerlijk om deze handleiding tot stand te brengen Overzicht Alvorens in te gaan op het spanningsveld tussen auteursrecht en mededingingsrecht, is het van belang om eerst enkele begrippen te duiden. Ik bespreek dan ook kort wat onder de termen auteursrecht en mededingingsrecht verstaan dient te worden en wat in het algemeen begrepen wordt onder misbruik van machtspositie. De uitlegging hiervan is immers essentieel, vermits alle arresten hierop steunen. Vervolging leg ik uit waar nu precies de spanningen schuilen tussen auteursrecht en mededingingsrecht en hoe ze op elkaar een invloed uitoefenen. Daarnaast spelen intellectuele eigendomsrechten vaak een doorslaggevende rol om de machtspositie te bepalen. We besteden daarbij vooral aandacht aan de marktafbakening, en gaan het concept afgeleide markt van dichterbij bestuderen. In hoofdstuk 3 en 4 zijn we toe aan het eigenlijk onderwerp van deze dissertatie. Ik maak onderscheid tussen twee vormen van misbruik, namelijk uitsluiting en uitbuiting. Hierbij ga ik na wanneer er bij gebruik van intellectuele eigendomsrechten (in het bijzonder auteursrecht) sprake is van misbruik van machtspositie. In het deel betreffende uitsluiting wordt eerst de uitgebreide jurisprudentie daaromtrent behandeld: deze vormen immers de grootste bron van informatie. Een onderscheid wordt gemaakt tussen leveringsweigering en licentieweigering. Bij de laatste zal immers aan een additionele voorwaarde voldaan moeten worden om tot misbruik te besluiten. Vervolgens bespreek ik de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om tot misbruik te besluiten. Dit gebeurt vooral op basis van de verschillende arresten, maar ook op grond van Europese aanbevelingen of publicaties uit de rechtsleer. Andere zaken die aan bod komen in het derde hoofdstuk zijn de bijzondere kwestie inzake interoperabiliteitsinformatie en het weigeren van licenties door auteursrechtenbureaus. In hoofdstuk 4 wordt de uitbuiting door ondernemingen besproken. Het gaat om handelingen zoals onbillijke prijszetting, discriminatie en koppelverkoop. Het zijn vooral auteursrechten- 1 GEA, 17 september 2007, T-201/04, Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, II (hierna: Microsoft). 2

11 bureaus die dit soort misbruik begaan. We bekijken dan ook de jurisprudentie daaromtrent en bepalen wanneer een collectieve beheersorganisatie nu precies misbruik maakt van zijn machtspositie. Aandacht wordt besteed aan de recente ontwikkelingen inzake de ontwikkeling van een communautair kader voor auteursrechtenbureaus. Deze dissertatie wordt afgesloten met een conclusie die de bereikte oplossingen ter afbakening van het spanningsveld probeert te bundelen. Daarin geef ik tevens mijn eigen mening mee over bepaalde systemen en tracht ik een eigen beleidskader te duiden Methodiek Het opzet van deze dissertatie is volledig juridisch. Waar op gepaste tijden een economische inslag wordt besproken, heeft dit werkstuk niet de bedoeling een volledige economische analyse te maken. De basis voor deze masterproef wordt gevormd door de Europese rechtspraak van het Hof van Justitie, en de Europese regelgeving. Daarvoor was vooral de Eur-lex databank een handig instrument. Rechtsleer wordt zowel uit handboeken als uit tijdschriften gehaald. 2. Algemene concepten en theorie 2.1. Intellectuele eigendomsrechten Algemeen De term intellectueel eigendomsrecht is vrij recent: pas sinds het TRIPS-verdrag van maakt men niet langer het onderscheid tussen industrieel eigendomsrecht en auteursrecht, maar gebruikt men een overkoepelende term. Deze bevat verschillende types rechten, zoals octrooirecht, merkenrecht, auteursrecht, tekeningen- en modellenrecht, enz. Deze rechten beschermen elk een specifiek voorwerp, maar altijd gaat het om een bijzonder voortbrengsel van de geest. Deze bescherming is exclusief, beperkt in tijd en vatbaar voor overdracht. 3 De ratio van de bescherming verschilt recht per recht. Zo staat bij octrooirecht de beloning voor de uitvinder en de verdere ontwikkeling centraal, terwijl het merkenrecht vooral dient ter bescherming van de goodwill en het vermijden van consumentenverwarring. 4 In het algemeen wenst men creaties van het intellect te beschermen tegen free-riders, zodanig dat men gestimuleerd blijft om geld en tijd te investeren in ontwikkeling en innovatie. Intellectuele eigendomsrechten worden dan ook (op lange termijn) als pro-competitief ervaren. 5 2 Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994, 3 D. VOORHOOF EN K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht Deel I, Gent, Academia Press, 2011, CH. GIELEN (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2007, 3. 5 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 17. 3

12 De intellectuele eigendomsrechten zijn tot op vandaag nog steeds territoriaal: ze sorteren slechts effect in de staat waar de bescherming werd verkregen. Toch is er de laatste jaren een sterke harmonisatie aan de gang. Zo ontstonden in de EU reeds het Community Trade Mark en het Community Registered Design. De harmonisering is in Europa nog niet volledig (zo komt het communautair octrooirecht maar niet van de grond), wat de samenhang bemoeilijkt en het conflict met het Europese mededingingsrecht verzwaart. 6 Het intellectuele eigendomsrecht is echter niet absoluut: in de wetgeving zijn verschillende uitzonderingen en beperkingen opgenomen. Het gaat hier om voorwerpen waarop het recht niet kan rusten, maar ook om beperkingen in het kader van een belangenafweging. Het is namelijk mogelijk dat derden een goede reden hebben om gebruik te maken van het voorwerp van het intellectuele eigendomsrecht. Tegen bepaalde handelingen kan de rechthebbende zich dan ook niet verzetten. 7 Via de driestapstoets zal men moeten nagaan of er sprake is van een uitzondering. 8 Het intellectueel eigendomsrecht wordt dan wel nationaal geregeld, toch zijn er vele internationale verdragen. Deze regelen niet alleen het materiële intellectuele eigendomsrecht, ze handelen ook over de handhaving ervan. De belangrijkste zijn ongetwijfeld het Unieverdrag van Parijs 9 en het TRIPS-verdrag. De intellectuele eigendomsrechten zijn onderworpen aan het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) 10 en komen op deze manier in aanraking met het Europese mededingingsrecht. Dit komt slecht tussen voor zover het gaat om een onrechtmatige uitoefening van de rechten; het laat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet Auteursrecht Terwijl men bij auteursrecht in de eerste plaats denkt aan de bescherming van boeken, liedjes en films, is het voorwerp van het auteursrecht veel ruimer. Zo worden ook bepaalde voorwerpen, computerprogramma s en databanken beschermd. 11 Waar vroeger de nadruk lag op het beschermen van het idee van de auteur, heeft men de dag van vandaag meer aandacht voor de economische factoren. Sinds de Europese richtlijn over het auteursrecht van 22 mei 6 Office for harmonization in the internal market, 15 april 2009, 7 CH. GIELEN (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2007, 4 8 Art. 13, 17, 26 en 30 TRIPS-verdrag: Een land mag alleen beperkingen op het auteursrecht invoeren die aan drie eisen voldoen: de beperking mag alleen gelden voor bepaalde bijzondere gevallen, er mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende mogen niet onredelijk worden geschaad. 9 Paris Convention for the Protection of Industrial Property van 28 september 1979, 10 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 83/3 van 30 maart H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven Apeldoorn, Garant, 1998, 11. 4

13 legt men de klemtoon ook op investering, exploitatie en collectief beheer van het auteursrecht. De belangrijkste Belgische wetgeving in verband met auteursrecht, naast de specifieke regelingen voor databanken en computerprogramma s, vinden we terug in de Auteurswet van 30 juni Deze geeft alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht om het op welke wijze of in welke vorm ook [, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk] te reproduceren of te laten reproduceren. 14 Naast de bescherming van bepaalde prestaties, vallen ook naburige rechten onder de Auteurswet. Het gaat om prestaties die het auteursrecht in beweging brengen, zoals producenten van eerste vastleggingen van films, uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en de omroeporganisaties. Het auteursrecht ontstaat zonder formaliteiten door het enkele scheppen van het werk. 15 Dit betekent dat men bescherming verkrijgt zodra de creatie aan de beschermingsvoorwaarden voldoet. De Belgische regeling van het wettelijk depot heeft daarop geen enkele invloed. 16 De auteur bezit zowel vermogensrechten als morele rechten. Om de vermogensrechten te exploiteren, kan de auteur zogenaamde auteurscontracten sluiten. Belangrijk om op te merken is dat het auteursrecht geen ideeën, theorieën of informatie beschermt. Het recht heeft betrekking op de concrete en originele vorm waarin de informatie is opgenomen. Dit betekent dat de zaken zintuiglijk waarneembaar moeten zijn en dat ze een persoonlijke inbreng van de auteur vertolken. De onderliggende informatie blijft vrij. De auteur kan slechts verhinderen dat deze vorm door anderen wordt overgenomen. 17 Wat betreft computerprogramma s werd in Europa een gedeeltelijke harmonisering tot stand gebracht door de Software-richtlijn. 18 Deze verleent bescherming aan elke uitdrukkingswijze van een computerprogramma, maar de ideeën en beginselen die aan een computerprogramma ten grondslag liggen worden van de bescherming uitgesloten Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, P.B. L 167 van 22 juni Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten,b.s., 27 juli 1994, err., B.S., 5 november 1994, err., B.S., 22 november 1994 (hierna: Auteurswet). 14 Art. 1, eerste lid Auteurswet. 15 Geconsolideerde versie van de Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886, art. 5 (2) 16 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven Apeldoorn, Garant, 1998, M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, Oorspronkelijk Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, P.B. L 122 van 17 mei 1991 en recent gewijzigd tot Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, P.B. L 111 van 5 mei Art. 1 (2) Software-richtlijn. 5

14 Omwille van de technologische evoluties wordt geen definitie opgenomen van een computerprogramma, maar overweging 7 verduidelijkt dat dit alle programma's in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma's die in de apparatuur zijn ingebouwd Mededingingsrecht Algemeen Het mededingingsrecht is erop gericht de competitie in een vrijemarkteconomie te vrijwaren. Deze competitie heeft immers een positieve invloed op de efficiëntie, lage prijzen en innovatie. 20 Toch is de competitie niet onbeperkt: handelingen van individuele ondernemingen worden vaak aan banden gelegd, net om de vrijheid van de markt te garanderen. 21 Het mededingingsrecht is erop gericht de imperfecties van de markt (zoals monopolies en kartels) te corrigeren. We kunnen het mededingingsrecht in verschillende soorten onderverdelen. Een eerste mogelijkheid betreft het onderscheid tussen verticale en horizontale mededinging. Waar de verticale mededinging handelt over de relatie tussen actoren van verschillende niveaus, speelt de horizontale mededinging zich af tussen marktspelers op hetzelfde niveau. Daarnaast kan het ook interessant zijn om een onderscheid te maken tussen inter-brand mededinging (concurrentie tussen producten van verschillende merken) en intra-brand mededingen (concurrentie tussen distributeurs van producten van hetzelfde merk). In Europa zijn, met het oog op het tot stand brengen van een interne markt, de belangrijkste mededingingsregels opgenomen in het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Het is deze interne markt die aanzien wordt als een stabiliserende factor binnen Europa. Waarom een mededingingsrecht tot stand wordt gebracht vinden we terug in het Verdrag betreffende de Europese Unie: De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bevordert de wetenschappelijke en technische vooruitgang. 22 Het Europees mededingingsrecht heeft dan ook twee grote hoofddoelen: de promotie van integratie tussen de lidstaten, en het tot stand 20 A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, Dit is gebaseerd op de theorie van de werkbare mededinging. 22 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei

15 brengen van effectieve en onverstoorde competitie, waarbij vooral aandacht wordt besteed aan het creëren van een zo groot mogelijke efficiëntie op de markt. 23 Sommige auteurs leggen daarbij sterk de nadruk op het belang van de consument, 24 zoals werd vooropgesteld door de Chicago-school. 25 Zij betogen dat het mededingingsrecht er in de eerste plaats op gericht is om te zorgen dat de consument door lage tarieven, innovatie en allocatieve efficiëntie 26 zijn welvaart kan verhogen. Over complementaire doelstellingen, zoals het behoud van fairness tegenover kleinere ondernemingen, wordt in de rechtsleer geen overeenstemming bereikt. 27 De twee belangrijkste artikels die het Europese mededingingsrecht vormgeven zijn artikel 101 en 102 VWEU. Art. 101 betreft het verbod op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten beperken en een negatieve invloed hebben op de mededinging. Het artikel verduidelijkt waaruit deze inbreuk kan bestaan en legt ook uitzonderingen vast. Vermits de toepassing van dit artikel niet anders is voor intellectuele eigendomsrechten, zowel voor verticale als horizontale overeenkomsten, valt art. 101 VWEU buiten de toepassing van deze masterproef. In dit werkstuk wordt enkel art. 102, dat het verbod op misbruik van machtspositie behelst, besproken Het concept misbruik van machtspositie Om het spanningsveld tussen auteursrecht en mededingingsrecht goed te kunnen duiden, is het van belang om eerst even dieper in te gaan op het algemene concept misbruik van machtspositie. Sinds het Verdrag van Lissabon vinden we dit terug in art. 102 VWEU, dit is het oude artikel 82 EG-Verdrag 28. Dat artikel stelt: Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Daarna wordt een (niet-limitatieve) lijst met enkele voorbeelden 29 gegeven waaruit dat misbruik kan bestaan. Als we deze definitie van dichterbij 23 S. BISHOP EN M. WALKER, Economics of E.C. Competition law: concepts, application and measurement, Londen, Sweet & Maxwell 2002, O.a. JONES & SUFRIN en Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C-7/97, Jur. 1998, I , nr. 58.; contra: Conclusie advocaat- generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-95/04 P, Jur. 2007, I-02331, nr U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, The rise and fall of the essential facility doctrine, E.C.L.R. 2008, Hiermee bedoelt men dat de beschikbare productiemiddelen daar moeten worden ingezet waar ze het meest aan de maatschappelijke welvaart bijdragen. 27 A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, P.B. C 321 E/37 van 29 december HvJ, 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1973, (hierna: Continental Can) 7

16 gaan bekijken: kunnen we vijf bestanddelen onderscheiden. 30 Over wat een dominante positie is valt heel wat te zeggen, de andere bestanddelen worden bondig besproken Een of meer ondernemingen Met onderneming bedoelt men elke entiteit die commerciële activiteiten uitoefent. 31 Het is daarbij niet van belang of die entiteit aan de staat toebehoort. Zowel onafhankelijke als collectieve ondernemingen vallen onder het verbod. Zo zullen ook auteursrechtenbureaus door art. 102 VWEU gevat kunnen worden Een dominante positie Het Europees Hof van Justitie gebruikt in zijn jurisprudentie de volgende definitie: een onderneming heeft een machtspositie als de onderneming haar gedrag kan bepalen zonder rekening te houden met concurrenten, afnemers, leveranciers en consumenten 32 Onontbeerlijk is het voorafgaandelijk bepalen van de relevante markt 33 : het Hof verklaarde immers dat een machtspositie alleen kan bestaan ten opzichte van een bepaalde markt. Hoe nauwer de markt, hoe meer kans op machtpositie, en omgekeerd. Om de relevante markt te bepalen kijken we zowel naar de producten, als naar het geografische aspect. Slechts na marktafbakening kan men overgaan tot het beoordelen van de machtspositie. Dit behelst eerst en vooral een beoordeling van het marktaandeel. Daarna komt nog een analyse van de andere concurrentievoorwaarden. a) Relevante productenmarkt De relevante productenmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn door de consument als onderling verwisselbaar worden beschouwd. De belangrijkste factor is de substitueerbaarheid door de consument. 35 Om dit te meten ontwikkelde de Europese Commissie de SSNIP-test 36 : men bestudeert of de afnemers van de partijen, als gevolg een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd 37. De A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, HvJ, 17 december 1991, T-7/89, Hercules tegen Commissie, Jur. 1991, HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1978, (hierna: United Brands). 33 Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht van 9 december 1997, P.B. C 372/5 (hierna: Bekendmaking Relevante Markt). Dit document is geen wetgeving sensu stricto en is dan ook niet bindend, maar wordt wel grotendeels aanvaard. 34 Bekendmaking Relevante Markt, 7 35 HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, (hierna: Hoffmann-La Roche) 36 Small but Significant Non-transitory Increase in Price 37 Bekendmaking Relevante Markt, 17. 8

17 bekendmaking vermeldt tevens enkele andere factoren, zoals substitutie in het verleden of consumentenvoorkeur. 38 b) Relevante geografische markt De beschrijving van de relevante geografische markt vinden we terug in United Brands: het gaat om het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar de onderneming eventueel in staat is op onrechtmatige wijze een daadwerkelijke mededinging te verhinderen, en waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken product van alle handelaren gelijk moeten zijn. Ook hier vormt de substitueerbaarheid door de consument de belangrijkste factor, naast de substitueerbaarheid door de aanbieder en bepaalde eigenschappen van het handelsverkeer (transportkosten, nationale regelgeving). 39 c) Machtspositie Het marktaandeel krijgt reeds in Hoffmann La Roche bijzondere aandacht. Daar wordt deze factor als zeer significant beschouwd om de machtspositie te bepalen. Het belangrijkste bestanddeel vormt ongetwijfeld de afzet voor de onderneming. Ook de verhouding tot aandelen van concurrenten en de stabiliteit van het marktaandeel spelen een rol. 40 Toch volstaat een hoog marktaandeel zelden om een machtspositie tot stand te brengen. Dit is immers slechts een statische weergave van relatieve aandelen op een bepaald moment. De huidige Europese rechtspraak lijkt de nadruk te leggen op het bestaan van effectieve competitie als essentiële factor. Men moet de markt bestuderen en nagaan of er concurrerende producten op de markt worden gebracht. Ook de controle over de prijzen kan een belangrijke indicator zijn voor een machtspositie. Zo was in AKZO de mogelijkheid voor de onderneming om systematisch zijn prijzen te verhogen, zonder daarvan hinder te ondervinden, een factor die tot het vaststellen van dominantie leidde. Daarnaast zijn er enkele andere concurrentievoorwaarden, die als een soort toetredingsbarrières gezien kunnen worden. Het gaat om wettelijke regelingen, intellectuele eigendomsrechten, schaalvoordelen, enz. Deze kunnen ervoor zorgen dat mogelijke concurrentie verhinderd of bemoeilijkt wordt om tot de markt toe te treden. Tot slot kan ook gekeken worden naar de technische superioriteit (knowhow of investeringen in research and development) van de onderneming vis-à-vis zijn concurrenten Op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan 38 Bekendmaking Relevante Markt, United Brands, Hoffmann-La Roche, S. ANDERMAN EN H. SCHMIDT, EU Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, 62. 9

18 Het Hof van Justitie kijkt zowel naar het productievolume en de consumptie van het product, als naar de economische gewoontes en mogelijkheden van kopers en verkopers. 42 Zo werden België, Luxemburg en Zuid-Duitsland elk als een substantieel deel van de markt beschouwd Misbruik Het is onmogelijk een algemene definitie van misbruik te geven. Het concept wordt behandeld in de zaken Continental Can, Hoffmann La Roche en Michelin. 43 De nadruk ligt op het verbod van uitbuitend en anti-competitief gedrag. In art. 102 bepaalt men wat onder dit misbruik kan worden verstaan. Het gaat om a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten De handel tussen lidstaten kan ongunstig worden beïnvloed Deze voorwaarde wordt gedeeld met art. 101 VWEU. Het Hof van Justitie omschreef het in de Commercial Solvents Case. Het zegt dat een overeenkomst invloed heeft op de handel tussen lidstaten als deze met een voldoende graad van waarschijnlijkheid moet doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het handelsverkeer tussen lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de lidstaten wordt geschaad. 44 Met een dergelijke ruime uitleg is het zeldzaam dat deze voorwaarde niet aanvaard wordt. 45 Indien deze voorwaarde niet vervuld wordt, zal men moeten terugvallen op het nationale mededingingsrecht. Deze regelen vallen echter buiten deze dissertatie Auteursrecht en Europees mededingingsrecht in aanraking Het spanningsveld tussen auteursrecht en Europees mededingingsrecht is het gevolg van een fundamenteel verschillende achtergrond en doelstelling van beide rechtstakken. Het auteursrecht creëert, net als de andere intellectuele eigendomsrechten, monopolies met exclusieve rechten voor de eigenaar. Dergelijke monopolies kunnen snel aanleiding geven tot 42 HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en , Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, (Hierna: Suiker Unie). 43 HvJ, 9 november 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, (hierna: Michelin). 44 HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commerical Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, (hierna: Commercial Solvents). 45 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008,

19 misbruik. Het Europees mededingingsrecht is er net op gericht om toezicht te houden op mogelijk misbruikmakende gedragingen van ondernemingen met een machtspositie. We kunnen het Europees mededingingsrecht beschouwen als een soort toezichthouder op onrechtmatig gebruik van het auteursrecht, wat uiteraard snel conflicten zal veroorzaken, vermits niet altijd duidelijk wordt bepaald wanneer de grens van rechtmatige uitoefening van auteursrecht nu precies overschreden wordt. Vermits deze rechtstak ook excessieve prijzen en onbillijke voorwaarden sanctioneert, zullen collectieve beheersorganisaties snel op de vingers getikt worden. Toch zijn auteursrecht en mededingingsrecht niet volledige tegenpolen van elkaar. Ze hebben namelijk een gemeenschappelijke doelstelling: de bevordering van innovatie. Deze doelstelling speelt uiteraard meer bij andere intellectuele eigendomsrechten zoals octrooirecht of modellenrecht, maar ook bij auteursrecht speelt ze meer en meer een rol, denk maar aan de bescherming van bepaalde software. Waar auteursrecht innovatie stimuleert door de auteur te belonen met een exclusief recht, probeert het mededingingsrecht de concurrentie op peil te houden en zo de innovatie te bevorderen. 46 Het mededingingsrecht zal dan ook enkel een rol spelen bij onrechtmatige uitoefening van het auteursrecht. De regeling inzake het bestaan van het intellectuele eigendomsrecht wordt immers volledig overgelaten aan de lidstaten. Zij bepalen autonoom waarop de rechten worden gevestigd en wat de voorwaarden zijn om deze te verkrijgen. 47 Het spanningsveld wordt bovendien versterkt doordat de criteria verschillen van land tot land. 48 Het is dan ook de vraag wanneer de bescherming van het recht evolueert naar een afscherming van het recht en aldus misbruik ontstaat De machtspositie onder invloed van intellectuele eigendomsrechten Inleiding Hierboven werd reeds kort uiteengezet wat men in de Europese regelgeving verstaat onder dominante positie. Intellectuele eigendomsrechten kunnen een belangrijke rol spelen om een dergelijke positie tot stand te brengen. Belangrijk is dat we een onderscheid maken tussen een economisch en een juridisch monopolie. Via intellectuele eigendomsrechten brengt men een juridisch monopolie tot stand, maar dit is niet noodzakelijk een economisch monopolie, zoals 46 Mededeling van de Commissie Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG- Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. C 101 van 27 april 2004, nr Magill, 241: Determination of the conditions and procedures for granting protection of an IPR is a matter of national rules. 48 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010,

20 bedoeld wordt in art. 102 VWEU. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat het houden van een intellectuele eigendomsrecht niet automatisch een machtspositie (i.e. een economisch monopolie) in de zin van artikel 102 VWEU creëert. 50 We zien dan ook in de praktijk dat, ondanks de aanwezigheid van intellectuele eigendomsrechten, vaak meerdere ondernemingen zich op dezelfde markt bewegen en met elkaar in concurrentie treden. 51 Toch wordt, zowel door de Europese Commissie als door het Europees Hof Van Justitie, erkend dat intellectuele eigendomsrechten kunnen bijdragen om een machtspositie tot stand te brengen Relevante markt Het gevaar bestaat dat men de relevante markt gaat afbakenen rond het intellectuele eigendomsrecht. Het juridische en het economische monopolie vallen dan samen, waardoor het intellectuele eigendomsrecht gezien kan worden als een toetredingsbarrière voor andere ondernemingen. Het besluit tot machtspositie is dan snel gemaakt. Een dergelijke nauwe afbakening leidt ertoe dat de mededingingsrechtelijke voordelen van het intellectuele eigendomsrecht teniet gaan en dat de stimulans tot innovatie afneemt. Het lijkt erop dat ingevolge de technische evoluties (o.a. internet) en de verdere integratie van de interne markt, de geografische markt steeds meer verruimd wordt. Dit is echter nog niet echt doorgedrongen in de case law van de verschillende Europese instanties. We moeten opletten dat we bij de marktafbakening niet teveel focussen op de kenmerken van het product. Intellectuele eigendomsrechten komen immers in het vaarwater van de mededinging terecht. Er is enerzijds het exclusieve recht, dat een voordeel moet opleveren wegens de creativiteit van de auteur, en anderzijds het feit dat dit intellectuele eigendomsrecht zorgt voor een nauwe marktafbakening die vaak aanleiding geeft tot de vaststelling van een dominante positie. Onderzoekster Sophie Van Loon ging op zoek naar meer geschikte methodes voor marktafbakening om de frictie met intellectuele eigendomsrechten te vermijden. Ze onderzocht daarbij onder andere de substitueerbaarheid aan aanbodzijde en de omschakelingsmogelijkheden voor de consument. Geen van beide bleek echter een goede bepalende factor te zijn Afgeleide markt Bij de marktafbakening zal het vaak voorvallen dat er meerdere relevante productenmarkten bestaan. We spreken dan van een afgeleide markt, als het gaat over een relevante markt die 50 HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema-Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, delex, 2008,

21 niet de hoofdmarkt is. Deze afgeleide markt kan zowel horizontaal als verticaal in verband staan met de hoofdmarkt. Het is van groot belang dat het bestaan ervan wordt vastgesteld. Het is immers goed mogelijk dat er op de hoofdmarkt voldoende concurrentie is, maar dat toch kan nagegaan worden of er sprake is van misbruik omdat een onderneming een machtspositie inneemt op de afgeleide markt. Bovendien is het vereist dat de mededinging op de afgeleide markt wordt verhinderd om tot misbruik van machtspositie te besluiten. Het vaststellen van een afgeleide markt vindt plaats in het stadium van de marktafbakening. Dit heeft tot gevolg dat we het bestaan ervan moeten beoordelen aan de hand van het substitutiemechanisme, zoals ook gesteld wordt in de Bekendmaking Relevante Markt: een andere marktbepaling kan mogelijk zijn, wanneer aanzienlijke substitutie tussen secundaire producten mogelijk is of wanneer door de kenmerken van de primaire producten snelle en directe reacties van de consumenten op stijgingen van de relatieve prijs van de secundaire producten mogelijk zijn. 53 Met andere woorden: als de consument niet op korte termijn kan reageren op prijsveranderingen van het product betekent dit dat er niet voldoende substituten voorhanden zijn en is er dus een onderscheid in markten. De vaststelling van een afgeleide markt wordt verder verduidelijkt door de Europese Commissie in haar Discussion Paper uit Daarin geeft men twee gevallen waarin géén sprake kan zijn van afgeleide markten. 54 Een eerste doet zich voor wanneer consumenten op afgeleide producten van andere producenten kunnen overschakelen in geval van een mogelijke prijsstijging van het afgeleide product. Een tweede geval houdt in dat de kopers zonder grote kosten kunnen omschakelen naar andere primaire producten. Indien een van deze situaties zich voordoet moet de dominante positie beoordeeld worden op basis van één grote primaire markt Machtspositie In Magill werd bevestigd dat intellectuele eigendomsrechten niet automatisch een machtspositie tot stand brengen. Ze kunnen echter wel een belangrijke rol spelen. Om de machtspositie op de afgeleide markt te beoordelen, dienen we volgens de Commissie te kijken naar de mogelijkheden voor aanbieders van afgeleide producten om hun producten aan te passen met als bedoeling tot de afgeleide markt toe te treden. Hoe hoger de toetredingsbarrières, hoe makkelijker een machtspositie op de afgeleide markt kan vastgesteld te worden. 53 Bekendmaking Relevante Markt, DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, (hierna: Discussion Paper 2005). Men gebruikt hier de terminologie aftermarkets. 13

22 De toetredingsbarrières tot de markt worden vaak mede gevormd door intellectuele eigendomsrechten. Zo verhinderde in Hilti 55 het auteursrecht op de cartridges de toegang tot de technologie door potentiële concurrenten. Slechts in zeldzame gevallen zal het intellectuele eigendomsrecht een de facto monopoly creëren en aldus zelf een toetredingsbarrière zijn. Ook de link tussen hoofdmarkt en afgeleide markt is van groot belang. Als er op de primaire markt voldoende concurrentie is, wordt de consument beschermd tegen negatieve effecten van de prijzen op de afgeleide markt. Informatieverstrekking over de verschillende producten en hun prijzen speelt daarbij een rol. 56 Om de machtspositie op de afgeleide markt vast te stellen besteedt de Commissie aandacht aan zowel de prijs en eigenschappen van het primaire en het secundaire product, als met hun onderlinge verhouding. In hoofdstuk 3 wordt bij de jurisprudentie ook kort verduidelijkt hoe de marktafbakening gebeurde en waarom de onderneming precies een machtspositie inneemt. Een bijzonder geval betreft de zogenaamde special dominance. Deze bijzondere graad van dominantie moet worden aangetoond bij misbruik door licentieweigering. Dit vereist dat de onderneming een de facto monopolie bezit over een product, en dat dit product onontbeerlijk is voor een afgeleid product in een secundaire markt. 57 Deze twee zaken zorgen immers voor een mededingingsverstorend hefboomeffect. De special dominance kan teruggevonden in bijvoorbeeld Commercial Solvents en Télémarketing. 58 In het licht van de recente ontwikkelingen is het van belang om na te gaan wanneer collectieve beheersorganisaties (hierna: CBO s) een machtspositie op de markt innemen. Een auteur kan namelijk beslissen om zijn auteursrecht niet zelf uit te oefenen, maar het over te dragen aan een bevoegde organisatie. De auteur doet dan als het ware fiduciaire afstand van zijn rechten, waardoor de CBO de bevoegdheid krijgt om in zijn naam te innen voor het openbaar gebruik van zijn werken. 59 In België is SABAM (Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers) het bekendste voorbeeld, omdat deze alle types van werken beheert. Sommige auteursrechtenbureaus hebben op grond van nationale wetgeving een wettelijke machtspositie verkregen. 60 Voor deze CBO s bestaat geen twijfel dat ze een machtspositie innemen. 55 HvJ, 2 maart 1994, C-53/92 P, Hilti AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I (hierna: Hilti). 56 Discussion Paper 2005, S. ANDERMAN EN H. SCHMIDT, EU Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d études de marché télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur.1985, (hierna: Télémarketing). 59 SABAM, 60 In Nederland bijvoorbeeld Sena, Stichting Thuiskopie, Stichting Reprorecht en Stichting Leenrecht. 14

23 Deze machtspositie kan ook worden verworven op basis van een feitelijk nationaal monopolie. Zo werd in de Franse Discotheekarresten 61 en het STIM-arrest zonder veel aarzelen tot een machtspositie besloten. 62 Tot op heden gaf de bepaling van de machtspositie nog niet veel aanleiding tot moeilijkheden. Voor de toekomst zie ik echter fricties opduiken, ingevolge het mogelijk grensoverschrijdende karakter van de verschillende organisaties. Deze problematiek komt later nog aan bod. Wanneer is er nu concreet sprake van misbruik van deze machtspositie? En welke rol kan auteursrecht hierin spelen? De twee vormen van misbruik, uitsluiting en uitbuiting, worden behandeld in respectievelijk hoofdstuk 3 en Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers 3.1. Inleiding De criteria voor misbruik van machtspositie in geval van intellectuele eigendomsrechten zijn grotendeels ontwikkeld in de rechtspraak. Zowel de Europese Commissie, het Gerecht (van Eerste Aanleg) 63 als het Europees Hof van Justitie hebben zich in verschillende zaken uitgesproken over de uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers. De verschillende instanties oordelen vaak met een andere blik en er zijn dan ook duidelijke verschillen waar te nemen. Het gaat zowel om leveringsweigering als licentieweigering. Hoewel beiden op bepaalde vlakken erg verschillen (zo zal er bij licentieweigering een additioneel criterium van belang zijn), worden ze in de rechtspraak vaak vermengd. Bovendien komen in vele zaken beide weigeringen aan bod. Aldus wordt eerst een algemeen overzicht van de rechtspraak gegeven. Het is immers van belang om de concrete feiten en de totstandkoming van de verschillende uitspraken te bestuderen, alvorens de criteria voor misbruik van machtspositie eruit te destilleren. De meeste aandacht gaat naar de invloed van het auteursrecht, maar in het algemeen gaat het om zaken waar allerlei vormen van intellectuele eigendomsrecht spelen, vermits de criteria voor misbruik van machtspositie voor al deze vormen dezelfde zijn. De benadering bij misbruik verschilt immers niet fundamenteel naargelang het concrete intellectuele eigendomsrecht. Men beoordeelt immers enkel de uitoefening van de rechten. 64 Ook de arresten met betrekking tot een gewone weigering tot levering of toegang vormen een belangrijke inspiratiebron. 61 HvJ, 13 juli 1989, 110/88-241/88-242/88, Lucazeau tegen SACEM, Jur. 1989, 2811 (hierna: Lucazeau) en HvJ, 13 juli 1989, 395/87, Ministère Public tegen Tournier, AA 1992, 364 (hierna: Tournier). 62 HvJ, 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa, nog niet gepubliceerd, (hierna: STIM-Arrest). 63 Sinds het Verdrag van Lissabon spreken we over Het Gerecht. 64 M. JANSSENS e.a, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010,