In D&H: Steller: mr K. Wijma BMZ Telefoonnummer: (030) SKK Afdeling: Juridische Zaken In AB: Portefeuillehouder: Poelmann

Transcriptie

1 COLLEGE VAN DIJKGRAAF EN HOOGHEEMRADEN COMMISSIE BMZ ALGEMEEN BESTUUR Onderwerp: Wijze van toezicht bij deelname aan een gemeenschappelijke regeling (actiepunt nr. 131) Nummer: In D&H: Steller: mr K. Wijma In Cie: BMZ Telefoonnummer: (030) SKK Afdeling: Juridische Zaken In AB: Portefeuillehouder: Poelmann Dit onderwerp wordt geagendeerd ter kennisneming (n.a.v. besluitvorming in college D&H 5 maart 2013) ter consultering ter advisering In de vergadering van 5 maart 2013 heeft het college van dijkgraaf en hoogheemraden besloten 1. onderstaande notitie voor kennisgeving aan te nemen 2. de notitie ter kennisneming aan de commissie BMZ voor te leggen Met onderstaande notitie wordt invulling gegeven aan actiepunt nr. 131 Korte inhoudelijke omschrijving: Welke mogelijkheden heeft het (algemeen) bestuur bij deelname aan een gemeenschappelijke regeling om toezicht of invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen van de gemeenschappelijke regeling? Gemeenschappelijke regelingen kunnen worden aangegaan tussen bestuursorganen van waterschappen (en gemeenten), d.w.z tussen de algemene besturen (gemeenteraden), tussen de colleges of tussen de bestuursvoorzitters. In geval van gemeenschappelijke regelingen tussen colleges of tussen bestuursvoorzitters is instemming van de betreffende algemene besturen (gemeenteraden) vereist; ook t.a.v. wijzigingen in die regelingen. De mogelijkheden om invloed uit te oefenen op het openbaar lichaam of het gemeenschappelijk orgaan voor het algemeen bestuur van een waterschap zijn opgenomen in de Wet op de gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Deze mogelijkheden zijn: indienen van een zienswijze tegen de ontwerp-begroting van de gemeenschappelijke regeling (zes weken). zienswijze indienen bij toezichthoudend gedeputeerde staten tegen het door de gemeenschappelijke regeling vastgestelde begroting (artikel 50g Wgr). vragen om inlichtingen. Ingevolge artikel 50a jo. 16 Wgr moet dit nader zijn uitgewerkt in de bepalingen van de gemeenschappelijke regelingen. de eigen afgevaardigde kan ter verantwoording worden geroepen voor het door hem in dat bestuur/orgaan gevoerde beleid. In gevolge artikel 50a jo. 16 Wgr moet dit in de bepalingen van de gemeenschappelijke regeling zijn opgenomen. de eigen afgevaardigde ontslag te verlenen indien dit lid het vertrouwen van het algemeen bestuur niet meer bezit. In gevolge artikel 50a jo. 16 Wgr moet dit in de bepalingen van de gemeenschappelijke regeling zijn opgenomen. Het komt voor dat besturen aan hun vertegenwoordiger een instructie geven (bijvoorbeeld niet instemmen met een begrotingsvoorstel inhoudende stijging van de bijdrage van de deelnemer), in wettelijke zin is de vertegenwoordiger hier niet aan gebonden. De vertegenwoordiger neemt dus geen last mee. Echter, de vertegenwoordiger moet zich voor datzelfde bestuur wel weer verantwoorden over het door hem gevoerde beleid. Op grond van artikel 50a jo. 28 Wet gemeenschappelijke regelingen is gedeputeerde staten bevoegd om te beslissen over geschillen omtrent de toepassing van een regeling tussen besturen van deelnemende waterschappen of tussen besturen van een of meer waterschappen en het bestuur van het openbaar lichaam of het gemeenschappelijk orgaan (behoudens de geschillen opgedragen aan de rechterlijke macht, artikel 112 Grondwet)

2 Tot slot bij het wijzigen van een gemeenschappelijke regeling, bijvoorbeeld als een nieuwe deelnemer toetreedt, moeten alle deelnemers instemmen met de wijziging. Indien bij de eerste vaststelling van de regeling goedkeuring van gedeputeerde staten was vereist, dan geldt die eis ook voor de wijziging. Bijlagen: - Ter informatie treft u in bijlage 1 een notitie van collega-waterschap Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier aan over de uiteenlopende rechtsvormen t.a.v. waterschapstaken die mogelijk zijn bij gezamenlijke uitvoering van waterschapstaken. Hoewel de genoemde voorbeelden betrekking hebben op hun eigen waterschap, geeft de notitie een goed inzicht in de verschillende varianten. - Bijlage 2 bevat een kort overzicht van de wetswijziging die in voorbereiding is t.a.v. de Wgr

3 Bijlage 1 Notitie: Rechtsvormen samenwerking bij uitvoering waterschapstaken 1 Algemeen Voorop moet worden gesteld dat je in een concreet geval altijd moet beginnen met de vraag wat voor soort samenwerking je wilt. Vervolgens kun je daar dan de meeste geschikte rechtsvorm bij kiezen. Er zijn tal van rechtsvormen voor bestuurlijke of organisatorische samenwerking, variërend van licht tot heel zwaar. Binnen de diverse rechtsvormen bestaan weer tal van mogelijkheden om specifieke zaken te regelen. Voor de keuze van de rechtsvorm moeten de volgende vragen beantwoord worden: wat is het doel van de samenwerking gaat de voorkeur uit naar publiekrechtelijke of privaatrechtelijke samenwerking betreft het een commerciële of een niet-commerciële activiteit is het een samenwerking tussen overheden onderling of met marktpartijen welke mate van bestuurlijke zeggenschap is gewenst welke mate van zelfstandigheid in de bedrijfsvoering is gewenst welke mate van financiële betrokkenheid is gewenst welk financieel risico is aanvaardbaar welke rechtspositie voor het personeel is gewenst is BTW-verrekening gewenst Juridische randvoorwaarden De juridische randvoorwaarden zijn beperkt. Voor gemeenten geldt dat zij slechts mogen beslissen tot de oprichting van en deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen wordt geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Zo n besluit behoeft de goedkeuring van GS (art. 160 Gemeentewet). De Waterschapwet bevat zo n bepaling niet. Wel bepaalt het Reglement van bestuur voor HHNK dat besluiten tot oprichting van, deelneming in en opheffing van een rechtspersoon medegedeeld moeten worden aan GS. GS kunnen zo n besluit vernietigen wanneer het in strijd is met het recht of het algemeen belang. Over het algemeen geeft de overheid de voorkeur aan publiekrechtelijke samenwerkingsvormen, omdat daarin: a) het publieke belang vooropstaat b) de democratische legitimatie het beste gewaarborgd is c) de invloed van de overheid maximaal is d) bestuurlijke informatie- en verantwoordingsverplichtingen gelden e) de openbaarheid, transparantie en controle optimaal zijn f) exploitatievoordelen en winst uitsluitend aan de overheid toevallen. Ik loop hierna kort de mogelijke rechtsvormen na met hun belangrijkste toepassingsgebieden. De voorbeelden komen uit onze eigen praktijk. de privaatrechtelijke overeenkomst De privaatrechtelijke overeenkomst is de meest eenvoudige vorm van samenwerking. De overeenkomst bestaat uit een relatie in de vorm van opdrachtgever/opdrachtnemer of leverancier/afnemer. De vastlegging is vormloos, een mondelinge of schriftelijke afspraak geldt al als overeenkomst. Partijen komen de wederzijdse rechten en verplichtingen overeen. Er wordt geen rechtspersoon opgericht. Partijen hebben geen bestuurlijke of financiële zeggenschap over elkaar en dragen geen financieel risico ten opzichte van elkaar, behoudens het risico van ingebreke blijven of faillissement van de andere partij. De overeenkomst kan in het algemeen eenvoudig worden opgezegd, waarbij een redelijke opzegtermijn geldt. Over BTWplichtige diensten en leveringen moet BTW worden afgedragen. HDSR voorbeelden zijn overeenkomst kosten voor gemene rekening toegepast bij de Muskusrattenbestrijding en Riowin. de publiekrechtelijke overeenkomst 1 Tekst van P. Minneboo van Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier. Cursieve toevoeging van K. Wijma

4 De publiekrechtelijke overeenkomst is een overeenkomst tussen overheden over de uitvoering van beleid, de uitoefening van bevoegdheden, de uitvoering van taken e.d. Dergelijke overeenkomsten komen voor onder

5 aanduidingen als akkoord, intentieovereenkomst of convenant. Zulke overeenkomsten hebben vaak een zwakke juridische kracht, omdat ze uitgaan van intenties, inspanningsverplichtingen, vage doelformuleringen, onduidelijke prestatieafspraken etc. Als partijen zich er niet aan houden bestaat er vaak geen sanctie, omdat de nakoming afhankelijk is van bestuurlijke keuzes of politieke besluitvorming. Bestuursovereenkomsten vallen net als privaatrechtelijke overeenkomsten onder het burgerlijke recht. publiek privaat samenwerkingsverband (PPS) Het publieke private samenwerkingsverband is een samenwerkingsverband waaraan naast de overheid of een of meer marktpartijen deelnemen. Deze samenwerkingsvorm is vaak gericht op omvangrijke, risicodragende projecten waarbij zowel publieke als private (commerciële) belangen betrokken zijn. De overheid is initiatiefnemer, maar zoekt marktpartijen op om het project daadwerkelijk te realiseren. De PPS wordt vaak gebruikt voor zaken als grote bouwprojecten of lokale gebiedsontwikkeling (voorbeeld: Wieringerrandmeer). Het financiële risico is in het algemeen groot, omdat er vaak veel overheidsgeld mee gemoeid is, het belang van private partijen anders kan zijn dan het belang van de overheid en de overheid met de gevolgen blijft zitten als private partijen afhaken of failliet gaan. Anderzijds kan een project via de commerciële activiteiten, zoals grondverkoop, woningbouw en recreatievoorzieningen, ook forse exploitatiewinsten opleveren. De PPS is verder risicovol uit een oogpunt van rechtmatigheid, omdat deze vorm van samenwerking nogal eens op gespannen voet staat met enerzijds de regels voor aanbesteding en anderzijds de regels rond verboden staatssteun. concessie Een bijzondere vorm van publiek private samenwerking is de concessie. Over deze vorm van samenwerking is nog niet veel gepubliceerd. In het concessiemodel doet de private partij de grondexploitatie en draagt het bijbehorende risico. De overheid biedt een concessie aan vanwege een maatschappelijk/publiek belang waarvan uitvoering wordt gewenst. Waarom deze vorm hier noemen, immers gronduitgifte is niet onze core-business? Recentelijk is Waterschap AGV voor de Bloemendalerpolder een SUOK (samenwerkings en uitvoerings overeenkomst) aangegaan met de provincie en vele andere partijen. AGV heeft geen grondpositie in het gebied, maar wel belangen. Deze belangen zijn nu proactief behartigd (door middel van Programma s van eisen), waar anders achteraf getoetst zou zijn. vereniging De vereniging is een samenwerkingsvorm die met name gericht is op gezamenlijke vertegenwoordiging of belangenbehartiging. Een vereniging heeft leden en een eenvoudige bestuursstructuur, bestaande uit een algemene ledenvergadering, een dagelijks bestuur en een voorzitter. De leden hebben in beginsel geen andere verplichting dan betaling van contributie. Toetreding kan beperkt worden tot de leden van een doelgroep, uittreding is niet aan bijzondere eisen onderworpen. De vereniging kan de leden juridisch niet binden, tenzij die daartoe volmacht verlenen. Er zijn twee soorten verenigingen, nl. verenigingen met en zonder rechtspersoonlijkheid. Een vereniging met rechtspersoonlijkheid kan onroerend goed in eigendom hebben, personeel in dienst hebben etc., een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid niet. De regels die voor een vereniging gelden worden vastgelegd in statuten. Een vereniging met rechtspersoonlijkheid kan alleen worden opgericht bij door middel van een notariële akte, waarin de statuten zijn vastgelegd (voorbeeld: Unie van Waterschappen). Het financiële risico van de leden is beperkt tot hun contributie. De leden zijn niet aansprakelijk voor schulden van de vereniging, tenzij ze zich daartoe verbonden hebben. Bestuurders zijn in het algemeen alleen persoonlijk aansprakelijk bij wanbeleid. stichting Een stichting wordt meestal opgericht ter bevordering van ideële doelen zonder winstoogmerk, zoals op het vlak van kunst, cultuur, maatschappelijke zorg, wetenschappelijk onderzoek e.d. De inkomsten mogen alleen voor dat doel worden besteed. Deze rechtsvorm is met name geschikt wanneer de overheid een bepaalde activiteit wil stimuleren en zelf de enige of belangrijkste financier is (voorbeeld: STOWA). De stichting wordt ook veel gebruikt als rechtsvorm voor gezamenlijke uitvoering van bedrijfsdiensten en voor shared service-achtige samenwerking (voorbeeld: Waterproef). Een stichting heeft geen leden, maar alleen een bestuur, meestal bestaande uit vertegenwoordigers van de oprichters. Een stichting heeft rechtspersoonlijkheid en kan op grond daarvan onroerend goed in eigendom hebben, personeel in dienst hebben etc. Afhankelijk van de activiteiten van de stichting kan het personeel een ambtelijke of een nietambtelijke rechtspositie hebben. Een stichting heeft een grote mate van zelfstandigheid en functioneert

6 daardoor vaak op relatief grote afstand van de oprichters. De statuten bevatten de regels die gelden voor de stichting. De statuten moeten zijn vastgelegd in een notariële akte. Het financiële risico van de stichters is in principe beperkt tot een faillissement van de stichting. In de statuten kunnen zij zich op meer risico vastleggen, bijvoorbeeld door te bepalen dat exploitatie-tekorten door de stichters moeten worden aangezuiverd. Verder geldt dat bij ontbinding of faillissement van een stichting die overheidstaken uitvoert de oprichters op andere wijze in de taken moeten voorzien. Bestuurders van een stichting zijn in het algemeen alleen persoonlijk aansprakelijk bij wanbeleid. Verlening van diensten aan de oprichters is vrijgesteld van BTW, mits de stichting haar dienstverlening uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verricht voor de oprichters (voorbeeld: Waterproef). overheidsbedrijf (NV, BV, CV) Van een overheidsbedrijf wordt vaak gebruikgemaakt voor de gezamenlijke uitvoering van min of meer grootschalige bedrijfsmatige diensten, zoals energievoorziening, vuilverwerking, slibverwerking, havenactiviteiten, openbaar vervoer e.d. De vennootschap is een zelfstandige rechtspersoon en neemt onder eigen naam deel aan het maatschappelijk verkeer. De diensten worden uitsluitend verricht voor de deelnemende overheden, of tegen betaling door particulieren. De deelnemende overheden zijn via aandelen mede-eigenaar van de vennootschap en profiteren zo van eventuele exploitatievoordelen en winstuitkeringen. Een vennootschap heeft een raad van bestuur en afhankelijk van wat in de statuten is bepaald of de omvang van de vennootschap een raad van commissarissen. De raad van commissarissen wordt gecontroleerd door de vergadering van aandeelhouders. De bestuurlijke zeggenschap hangt af van het aantal aandeelhouders en de omvang van het aandelenpakket. Het financiële risico is middelgroot en wordt bepaald door meerdere factoren: het bedrijf opereert op grote afstand van het openbaar bestuur en is daardoor relatief onafhankelijk in de bedrijfsvoering, omzet en winst zijn mede afhankelijk van prijsvorming en concurrentie op de markt. Het financiële risico van de aandeelhouders gaat in beginsel niet verder dan hun financiële inbreng. Bestuurders zijn in het algemeen alleen persoonlijk aansprakelijk bij wanbeleid en wanneer bepaalde financiële of administratieve verplichtingen niet zijn nagekomen. De dienstverlening is doorgaans BTW-plichtig. Er zijn enkele verschillen tussen een NV en een BV. Zo zijn de aandelen van een NV uitgegeven aan toonder en vrij verhandelbaar (voorbeeld: NV Nederlandse Waterschapsbank). De aandelen van een BV zijn uitgeschreven op naam en niet verhandelbaar (voorbeeld: BV Baggerzorg). Een variant op de BV is een CV (commanditaire vennootschap). De CV kent twee soorten vennoten, beherende vennoten en commanditaire of stille vennoten. Er zijn enkele verschillen in aansprakelijkheid tussen de vennoten. Omdat deze rechtsvorm zelden wordt toegepast ga ik daarop niet verder in. gemeenschappelijke regeling (GR) De gemeenschappelijke regeling (GR) is bij uitstek de rechtsvorm voor gezamenlijke uitvoering van overheidstaken. De GR is een vorm van verlengd openbaar bestuur: overheden komen overeen dat ze een bepaalde taak of bevoegdheid gezamenlijk uitoefenen. De GR wordt met name toegepast voor interbestuurlijke samenwerkingsverbanden, maar ook voor gezamenlijke uitvoering van bedrijfsdiensten en shared service-achtige samenwerking. Gemeenschappelijke regelingen kunnen gesloten worden tussen algemene besturen, dagelijkse besturen en voorzitters van provincies, gemeenten en waterschappen of combinaties daarvan, al naar gelang de bevoegdheden die aan de GR worden overgedragen. (Rechtstreekse) deelname van private partijen is niet mogelijk. De dienstverlening door een GR is vrijgesteld van BTW, mits de dienstverlening specifieke overheidstaken betreft en de diensten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voor de deelnemende overheden verricht worden. De GR kent een eigen wettelijke basis, de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Binnen de kaders van de Wgr zijn de deelnemers vrij hun onderlinge verhouding te regelen, zoals de bestuursstructuur, de stemverhoudingen, de besluitvorming etc. De Wgr kent vier vormen van gemeenschappelijke regeling, te weten: a) openbaar lichaam b) gemeenschappelijk orgaan c) centrumgemeenteconstructie d) lichte gemeenschappelijke regeling (regeling zonder meer) De belangrijkste kenmerken van deze GR-vormen zijn hieronder kort weergegeven: a) openbaar lichaam Dit is een GR waarbij een openbaar lichaam wordt ingesteld. Het openbaar lichaam heeft

7 rechtspersoonlijkheid, neemt zelfstandig deel aan het maatschappelijk verkeer en kan uit dien hoofde zelfstandig onroerend goed in eigendom hebben, personeel in dienst nemen etc. De regeling zelf kan hier beperkingen aan stellen. Aan het openbaar lichaam kunnen behoudens een aantal wettelijke uitzonderingen alle overheidstaken en bevoegdheden worden opgedragen, waaronder de bevoegdheid verordeningen vast te stellen. Het openbaar lichaam heeft een wettelijk voorgeschreven bestuursstructuur, bestaande uit een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter. Op grond van de Wgr heeft het bestuur bepaalde informatie- en verantwoordingsverplichtingen jegens de deelnemers. Het bestuur stelt jaarlijks een begroting en een rekening vast; de deelnemers kunnen daarover hun zienswijzen indienen. Deze constructie wordt in de praktijk veelvuldig toegepast voor tal van zelfstandig opererende samenwerkingsverbanden, zoals recreatieschappen, havenschappen, hulpverleningsdiensten, milieudiensten, werkvoorzieningschappen e.d., maar ook voor shared service-achtige samenwerking als gezamenlijke belastingkantoren en gezamenlijke inkoop- en adviesdiensten (voorbeeld: Het Waterschapshuis). Een openbaar lichaam op grond van de Wgr komt voor wat betreft de juridische mogelijkheden het meeste overeen met een stichting. Het voornaamste verschil is de zelfstandigheid: een stichtingsbestuur opereert op afstand van de deelnemers, bij een openbaar lichaam op grond van de Wgr hebben de deelnemers vertegenwoordigers in het bestuur van de GR. b) gemeenschappelijk orgaan Dit is een GR waarbij een gemeenschappelijk bestuurs- of overlegorgaan wordt ingesteld. Deze constructie is geschikt voor samenwerkingsvormen waarbij geen rechtspersoonlijkheid of duidelijke bestuursstructuur nodig is. Er kunnen wel bepaalde bevoegdheden aan het gemeenschappelijk orgaan worden overgedragen, maar vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid worden alleen de deelnemende overheden juridisch gebonden. Deze constructie kan worden toegepast bij regelingen waarbij overheden afspreken een activiteit door één van de deelnemers te laten uitvoeren, maar onder de voorwaarden en vergoedingen die de deelnemers in het overlegorgaan afspreken. c) centrumgemeenteconstructie Bij deze constructie oefent een daarvoor in aanmerking komende deelnemer bepaalde bevoegdheden tevens voor de andere deelnemers uit. Zoals de naam zegt is deze constructie met name geschikt voor samenwerking tussen één grote en meerdere kleinere deelnemers, waarbij bepaalde taken om redenen van doelmatigheid en kostenbesparing door de grote deelnemer worden uitgevoerd. Te denken valt aan toezicht, vuilophaal e.d. De dienstverlening wordt dan b.v. tegen kostprijs uitgevoerd en op basis van afgenomen diensten in rekening gebracht. d) de lichte gemeenschappelijke regeling (regeling zonder meer) Deze constructie wordt toegepast voor overlegstructuren over zaken waaraan in politieke of financiële zin geen formele consequenties verbonden zijn. Er is geen sprake van rechtspersoonlijkheid, bevoegdhedenoverdracht, bestuurlijke structuren, begrotingen/rekeningen, informatie- of verantwoordingsverplichtingen. Aanbesteding/inbesteding Wanneer werkzaamheden door een overheidsorgaan worden opgedragen aan derden zijn daarop in beginsel de Europese en nationale regels met betrekking tot aanbesteding van toepassing. Dat geldt niet wanneer die werkzaamheden worden opgedragen aan een eigen dienst van de overheid (zg. inbesteding) of aan een samenwerkingsverband of bedrijf dat geheel of voor het grootste deel eigendom is van de overheid of waarbinnen de overheid beslissende invloed heeft (zg. quasi-inbesteding). Voor de vraag in welke gevallen een overheidsopdracht zonder aanbesteding aan een andere overheid of aan een samenwerkingsverband kan worden opgedragen is een aantal factoren van belang. Het voert te ver om daar in dit verband op in te gaan. Een belangrijke uitspraak hierover is gedaan door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag in Daarbij is bepaald dat de gemeente Westland de verwerking van huishoudelijk afval zonder aanbesteding mocht opdragen aan de NV Huisvuilcentrale Noord-Holland (LJN: BJ5981). Voor een aantal waterschappen in Zuid-Holland voert HVC de verwerking van zuiveringsslib uit

8 BTW-heffing Bij de keuze voor een samenwerkingsvorm is de BTW-heffing altijd een belangrijk aspect. BTW-vrijstelling is aan de orde wanneer een samenwerkingsverband (vrijwel) uitsluitend diensten verricht ten behoeve van de deelnemende overheden en het gaat om werkzaamheden die naar hun aard alleen door de overheid kunnen worden verricht (voorbeeld: gezamenlijk belastingkantoor). Gaat het om diensten die ook door het bedrijfsleven kunnen worden verricht, dan geldt BTW-vrijstelling alleen als de deelnemende overheden overwegende zeggenschap over het samenwerkingsverband hebben en de diensten (vrijwel) uitsluitend ten behoeve van de deelnemende overheden worden verricht (voorbeeld: Waterproef en Aquon). Het kan ook zijn dat BTW-heffing wel gewenst is, bijvoorbeeld wanneer de dienstverlening mede gericht is op marktpartijen of omdat afgedragen BTW verrekend kan worden met betaalde BTW. Een aandachtspunt hierbij is nog dat gemeenten de BTW die zij betalen als eindgebruiker kunnen terugkrijgen van het Rijk via het zogeheten BTW-compensatiefonds. Dit fonds is opgezet om de keuze van gemeenten tussen uitvoering in eigen beheer en uitbesteding aan het bedrijfsleven kostenneutraal te maken. De waterschappen kunnen van dit fonds geen gebruik maken. Kortom: de mogelijkheden en wenselijkheden zullen per geval bekeken moeten worden en bij twijfel aan een BTW-adviseur of aan de Belastingdienst voorgelegd moeten worden

9

10