INHOUDSOPGAVE BEGINSELEN VAN INSOLVENTIERECHT: ENKELE BESCHOUWINGEN TER INLEIDING EN DUIDING HERMAN COUSY... 3

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD... v DEEL I. ALGEMEEN BEGINSELEN VAN INSOLVENTIERECHT: ENKELE BESCHOUWINGEN TER INLEIDING EN DUIDING HERMAN COUSY... 3 I. Basisfilosofie en objectieven van insolventieprocedures...11 II. Insolventie en economisch falen...12 III. Tussenkomst van een rechtbank...14 IV. Curatoren en schuldeisers...16 V. Enkele van de gevolgen van de opening van insolventieprocedures Buitenbezitstelling Lopende overeenkomsten Invalidatie van rechtshandelingen...18 VII. Positie van (bevoorrechte) schuldeisers Algemeen Compensatie VIII. Reorganisatieprocedures...21 IX. Liquidatie...23 X. Sluiting van de procedure...24 FAILLISSEMENTSPREVENTIE MELISSA VANMEENEN...27 I. Inleiding Preventie en insolventie De onderneming in moeilijkheden...29 II. Preventiemechanismen in het vennootschapsrecht Inleiding De oprichting van een vennootschap...34 A. Situering en doel...34 vii

2 B. Inhoud van het financieel plan...35 C. Formaliteiten...36 D. Niet-naleving en aansprakelijkheid Verlies...39 A. Situering en doel...39 B. Toepassingsvoorwaarden...39 C. Niet-naleving en aansprakelijkheid Alarmbelprocedure...41 A. Situering en doel...41 B. Toepassingsvoorwaarden...42 C. Tijdstip van de algemene vergadering...43 D. Procedure...44 E. Niet-naleving en aansprakelijkheid Rol van de commissaris...46 A. Situering...46 B. Controle en certificering van de jaarrekening...47 C. Waarschuwingsprocedure...49 D. Niet-naleving en aansprakelijkheid (Deficitaire) vereffening van de vennootschap...53 A. Vrijwillige vereffening...53 B. Gedwongen gerechtelijke vereffening...54 III. De procedure van het handelsonderzoek Ontstaan en situering De kamer voor handelsonderzoek...57 A. Taak...57 B. Samenstelling en werking...57 C. Onverenigbaarheden De gegevensverzameling Het eigenlijke handelsonderzoek Beslissing inzake handelsonderzoek...61 IV. Slot...62 DE KAMERS VOOR HANDELSONDERZOEK: VISIE EN STRATEGIE GUIDO DE CROOCK...65 Inleiding...65 I. De onderneming van going concern naar discontinuiteit Het ontdekken en erkennen van de moeilijkheden en hun oorzaak De grijze zone tussen continuïteit en discontinuïteit...67 viii

3 3. De knipperlichten bij een onderneming in moeilijkheden...69 II. De rol van de kamers voor handelsonderzoek De opdracht van de kamers: van preventie tot snelle eliminatie De rol van de kamers in het bewustwordingsproces De rol van de kamers voor handelsonderzoek bij het zoeken naar oplossingen De praktische werking van de kamers...75 A. De gegevensverzameling...75 B. De selectie van de dossiers...76 C. De administratieve ondersteuning bij de selectie...78 D. De rechters in de kamers voor handelsonderzoek De noodzakelijke wetswijzingen voor een betere preventie...80 Besluit...81 KNELPUNTEN INZAKE HET GERECHTELIJK AKKOORD JO FRANÇOIS en DIRK VERCRUYSSE...83 I. Inleiding...83 II. Worden de doelstellingen van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord gehaald?...84 III. Continuïteit / discontinuïteit Begripsomschrijving en juridisch instrumentarium Indicatoren en onderzoeksmethoden...88 IV. Gerechtelijk akkoord Klassiek procedureverloop...90 A. Aanvraag (art W.G.A.)...90 B. Beslissing rechtbank (art W.G.A.)...92 C. De periode van voorlopige opschorting (art W.G.A.) D. Stemming der schuldeisers (art. 34 W.G.A.)...95 E. De periode van definitieve opschorting...96 V. Knelpunten bij het gerechtelijk akkoord Procedurele problemen...97 A. Het initiatiefrecht...97 B. De eenzijdige procedure C. Termijn waarbinnen moet worden geoordeeld D. Problemen bij het toepassen van de passerelle tussen gerechtelijk akkoord en het faillissement Juridische aard van de beslissing tot toekenning van de voorlopige opschorting door de rechtbank A. Rechtsmiddelen ix

4 3. Problemen in verband met het herstelplan A. De stemming over het herstelplan B. Goedkeuring van het herstelplan C. De gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers D. De bindende kracht van het herstelplan E. Wat met de betwiste schuldvorderingen? F. De looptijd van het herstelplan De opdracht en de verantwoordelijkheid van de commissaris inzake opschorting A. De periode van voorlopige opschorting B. De periode van definitieve opschorting C. Aansprakelijkheid Opeenvolgende situaties van samenloop Voortzetting van de lopende overeenkomsten Overdracht van de onderneming of een deel ervan A. De overdracht van de onderneming behelst een overdracht van de handelszaak B. De overdracht van de onderneming behelst de verkoop van een onroerend goed OVERDRACHT VAN ONDERNEMING IN INSOLVENTIEPROCEDURES IVAN VEROUGSTRAETE I. Begrippen Overdracht en onderneming Continuïteit Insolventie II. Overdracht bij vereffening van een insolvabele onderneming Vennootschapsrechtelijke vormen van overdracht A. Overdracht door een rechtspersoon B. Overdracht door een natuurlijke persoon Vereffening van de vennootschap III. Overdracht bij een minnelijk akkoord IV. Overdracht bij gerechtelijk akkoord Gerechtelijk akkoord en continuïteit van de onderneming; hiving down Overdracht in of buiten het plan, onmiddellijk of later A. Overdracht in het plan of buiten het plan B. Ogenblik van de overdracht van onderneming Grondvoorwaarden voor de overdracht x

5 4. Formaliteiten A. Toepassing van vennootschappenwet uitgesloten bij gedwongen overdracht; een overdracht van activa B. Onderzoek en onderhandelingen C. Homologatie van de rechtbank D. Gevolgen van de homologatie V. Overdracht van onderneming in het faillissement Overdracht in going concern A. Beginsel B. Vormen C. Gevolgen Voortzetting van de handelsactiviteit VI. Enkele transnationale aspecten van de overdracht van de insolvabele onderneming OVERDRACHT VAN ONDERNEMING IN HET KADER VAN INSOLVENTIEPROCEDURES JEAN-PIERRE BLUMBERG I. Inleiding Finaliteit van de overdracht in het kader van een gerechtelijk akkoord, respectievelijk faillissement Overdrachtsprocedure in de W.G.A A. De overdracht van de onderneming als autonome afwikkelingmodaliteit (art. 41 W.G.A) B. De overdracht van de onderneming maakt deel uit van het betalings- of herstelplan (art. 42 W.G.A.) C. De overdracht van onderneming in het kader van een gerechtelijk akkoord biedt een aantal voordelen D. Positie van de schuldeisers Overdrachtsprocedure in de Faill.W A. Principes B. Uitzonderingsprocedure C. Bijzonderheden i.v.m. onroerende goederen II. Overnametechnieken bij overdracht van onderneming in het kader van het gerechtelijk akkoord en van het faillissement Algemene inleiding tot overdracht van ondernemingen A. Overdracht van activa en overdracht van aandelen B. Due diligence C. Informatie- en vrijwaringsverplichting xi

6 D. Implicaties op de keuze tussen asset deal en share deal E. Conventionele garanties Representations and warranties Indemnities Overdracht van ondernemingen in het kader van het gerechtelijk akkoord A. Overdracht door een natuurlijke persoon B. Overdracht door een rechtspersoon Rechtstreekse overdracht a. Rechtstreekse overdracht binnen het kader van de akkoordprocedure b. Positie van de doctrine Onrechtstreekse overdracht a. Overdracht aandelen b. Sterfhuisconstructies c. Splitsing d. Fusie Overdracht van onderneming in het kader van het faillissement A. Artikel 75, 4 van de Faillissementswet B. Fusie en splitsing C. Rechtsopvolging ten bijzondere of ten algemene titel VEREFFENING VAN VENNOOTSCHAPPEN BUITEN FAILLISSEMENT HERMAN BRAECKMANS Inleiding I. De aan de ontbinding voorafgaande verslagen Het voorstel tot ontbinding van CVBA, Comm.V.A., BVBA of NV: toelichting in een van het bestuursorgaan uitgaand verslag A. De ratio legis van art. 181 W.Venn B. Het toepassingsgebied De vrijwillige ontbinding (niet: de gerechtelijke ontbinding en de ontbinding van rechtswege) De NV, BVBA, Comm.V.A. en CVBA C. De inhoud van het verslag van het bestuursorgaan De staat van activa en passiva A. De termijn van drie maanden B. De waarderingsregels Geen kwijting van het bestuur xii

7 4. Controle van de staat van activa en passiva Informatie aan de aandeelhouders Controle van de externe wettigheid door de notaris Sancties bij ontbreken van de verslagen II. De vereffening Behoud van de rechtspersoonlijkheid onder een bijzondere vorm Gevolgen van het behoud van de rechtspersoonlijkheid A. Behoud van alle rechten en verbintenissen B. Geen vermenging tussen het vermogen van de vennootschap en dat van de aandeelhouders C. De in vereffening gestelde handelsvennootschap blijft handelaar en kan nog failliet worden verklaard D. Geen hervatting van het geding Stukken uitgaande van de vennootschap in vereffening Verbod tot wijziging van de naam van de vennootschap Verplaatsing van de zetel van de vennootschap enkel mits homologatie (art W.Venn.) Wijze van vereffening De betaling van de schulden door de vereffenaar (art. 190 W.Venn.) Verdeling onder de aandeelhouders van het vereffeningssaldo A. Algemene beschouwingen B. Realisatie van activa en toebedeling in geld of toebedeling in onverdeeldheid C. Tijdstip van toebedeling Jaarrekening (art. 193 W.Venn.) III. De vereffenaar De vereffenaar is een orgaan van de vennootschap Een of meerdere vereffenaars Benoeming van vereffenaars A. De suppletiefrechtelijke regel bij gebreke aan benoeming van vereffenaars B. Benoeming van de vereffenaar Benoeming krachtens de statuten Benoeming door de algemene vergadering Benoeming door de rechtbank Wie kan tot vereffenaar worden benoemd? Duur Beëindiging van het mandaat van vereffenaar A. Vrijwillig ontslag van de vereffenaar B. Gedwongen ontslag xiii

8 C. Andere vormen van beëindiging Vergoeding van de vereffenaar A. Algemene beschouwingen B. Waarborgen tot betaling van de vergoeding van de vereffenaar Het voorrecht van de gerechtskosten Voorrecht voor de kosten tot behoud van de zaak (art. 20, 4 Hyp.W.) Boedelschulden Optreden van de vereffenaar: bestuur en vertegenwoordiging A. De taak van de vereffenaar B. Door de vereffenaar op eigen gezag te stellen handelingen C. Handelingen waarvoor de machtiging van de algemene vergadering vereist is De door art. 187 W.Venn. geviseerde handelingen en de mogelijkheid tot andersluidende conventionele regeling Aard van de machtiging en sanctie bij miskenning D. Verschillende regeling t.o.v. het bestuursorgaan Belangenconflict in hoofde van de vereffenaar De aan de vereffenaar toekomende bevoegdheid inzake vordering tot volstorting Aansprakelijkheid van de vereffenaar A. Toepassing op alle rechtspersonen (art. 192 W.Venn.) B. Aansprakelijkheid jegens de vennoten en jegens derden op grond van art. 192 W.Venn C. Aard van de aansprakelijkheid van de vereffenaar Aansprakelijkheid jegens de vennootschap Aansprakelijkheid ten opzichte van schuldeisers van de vennootschap Aansprakelijkheid jegens andere derden D. Typegevallen van fouten van de vereffenaar E. Strafrechtelijke aansprakelijkheid De vennootschap in vereffening en de commissaris IV. Vennootschap in vereffening en faillissement Vereffening of faillissement Faillietverklaring van de vennootschap in vereffening en deficitaire vereffening V. Vennootschap in vereffening en gerechtelijk akkoord VI. Afsluiting van de vereffening Summiere regeling xiv

9 2. Het tot afsluiting van de vereffening bevoegde orgaan De wijzigingen van het Wetboek van Vennootschappen inzake afsluiting van de vereffening A. De oude regeling B. De vereenvoudigde nieuwe procedure C. De sluitingsvergadering Gevolgen van de afsluiting van de vereffening A. Passief voortbestaan gedurende vijf jaar in de persoon van de vereffenaar B. Einde van het mandaat van de vereffenaar C. Gevolgen voor de schuldeisers D. Gevolgen voor de aandeelhouders E. Publicatie van de afsluiting Mogelijkheid tot afsluiting van de vereffening onmiddellijk na de beslissing tot ontbinding en vereffening CURATOR, INDIVIDUELE SCHULDEISER EN BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID JOERI VANANROYE I II. III. IV. Faillissement en bestuursaansprakelijkheid: een haat-liefdeverhouding Gewone bestuursaansprakelijkheid: boedelvordering voor collectieve schade, individuele vordering voor individuele schade De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid: ook een individuele vordering voor collectieve schade Good bankruptcy government als alternatief voor een individueel vorderingsrecht voor collectieve schade? HET BEROEPSVERBOD IN EEN NOTENDOP GEERT SCHOORENS en BART WINDEY I. Het strafrechtelijk beroepsverbod Toepassingsgebied Inhoud van het beroepsverbod Rechtskarakter van het beroepsverbod Problemen van overgangsrecht A. Misdrijf gepleegd vanaf 1 september xv

10 B. Misdrijf gepleegd vóór en definitieve strafrechtelijke veroordeling uitgesproken vóór 1 september C. Misdrijf gepleegd vóór maar geen definitieve strafrechtelijke veroordeling uitgesproken vóór 1 september D. Definitief beroepsverbod oude stijl en vervolging van de schending ervan vanaf 1 september II. Het handelsrechtelijk beroepsverbod Toepassingsgebied Inhoud van het handelsrechtelijk beroepsverbod Rechtskarakter en procedure A. De niet in eer herstelde gefailleerde B. De gefailleerde die door een kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement en de ermee gelijkgestelde personen Overgangsrecht III. Overtreding van het beroepsverbod Sanctionering IV. Besluit DEEL II. CURATOR DE COMMISSARIS INZAKE OPSCHORTING PROSPER VANHELMONT Inleiding I. Voorwaarden tot aanstelling en vervanging II. Taak en bevoegdheden in het algemeen III. Taak van de commissaris inzake opschorting tijdens de voorlopige opschorting IV. De opdracht van de commissaris inzake opschorting tijdens de definitieve opschorting V. De commissaris inzake opschorting en de overdracht van de onderneming VI. De commissaris inzake opschorting en de vervroegde ontbinding van de vennootschap VII. Aansprakelijkheid van de commissaris inzake opschorting VIII. Het einde van de opdracht van de commissaris inzake opschorting IX. Het ereloon van de commissaris inzake opschorting xvi

11 DE CURATOR: AANSTELLING, CONTROLE EN VERGOEDING TOON LYSENS I. Inleiding II. Het beleid van de rechtbank van koophandel bij de controle over de faillissementen Samenstelling van het korps van rechters-commissarissen en curatoren Het beleid van de voorzitter bij de toekenning van de faillissementen III. Opname op de lijst van de curatoren Inleiding Bevoegd orgaan A. Samenstelling B. Periodiciteit en termijnen Voorafgaande adviesprocedure A. Aanvraag B. Adviezen C. Inzagerecht Behandeling door de algemene vergadering A. Verslag van de voorzitter B. Horen van de kandidaat en beraadslaging C. Stemming D. Motivering E. Kennisgeving en inzage Benoemingsvoorwaarden A. Advocaat B. Bijzondere opleiding en waarborgen inzake bekwaamheid Beleid van de rechtbank Beroepsprocedure A. Vorm en termijn B. Procedure voor het Hof van Beroep Weglatingen A. Eigen verzoek B. Ambtshalve C. Op dagvaarding D. Gevolgen IV. Samenwerking curator rechter-commissaris Algemene controletaak van de rechter-commissaris Samenwerking tijdens de afhandeling van het faillissement V. Vergoeding van de curator Algemeen xvii

12 2. Begrotingsprocedure Criteria Buitengewone erelonen Verrekening van de erelonen op onroerende goederen A. De opbrengst volstaat niet om de hypothecaire schuldeiser te voldoen B. Er is geen hypotheek C. Er is een overschot voor de massa Indexatie DE CURATOR (ART FAILL.W.) EDDY VAN CAMP I. Artikel 27 Faill.W II. Artikel 28 Faill.W III. Artikel 29 Faill.W IV. Artikel 30 Faill.W V. Artikel 31 Faill.W VI. Artikel 32 Faill.W VII. Artikel 33 Faill.W VIII. Artikel 34 Faill.W WERKWIJZE EN DEONTOLOGIE VAN DE CURATOR BERNARD MAILLEUX en ANNEMIE MOENS Voorwoord I. De aanstelling van de curator Wie wordt aangesteld als curator? Het informele contact voorafgaande aan het vonnis De wettelijke redenen van verhindering om het gerechtelijke mandaat te aanvaarden. Een deontologische benadering A. Artikel 30 Faill.W B. Artikel 32 Faill.W C. Het reglement van de Nationale Orde van 8 februari D. Tot besluit II. Het faillissementsvonnis De rechter-commissaris Plaatsopneming of niet De curator xviii

13 4. De gerechtsdeurwaarder Het pro-deostelsel De data A. Aanvang verdachte periode B. Datum van indiening der schuldvorderingen C. Het PV van nazicht der schuldvorderingen De publicatie De betekening van het vonnis A. De rechtsgevolgen B. De betekening aan de rechtspersoon C. De aanwezigheid bij sluiting PV van nazicht D. Oproeping over de wijze van vereffening III. De activiteiten bij het plaatsbezoek Gemeen aan natuurlijke en rechtspersonen A. Het PV van plaatsopneming. (art. 11 Faill.W. artt Ger.W.) B. De eerste vaststellingen Eigen aan de rechtspersonen Eigen aan de natuurlijke personen A. Het privémeubilair (art. 43 & 48 Faill.W.) B. Kasgeld: bestemming? C. Het huwelijksstelsel, het partnerschap D. De gefailleerde is overleden (art. 2 Faill.W.) IV. De eerste daden van beheer De schuldeisers A. De publicatie (art. 62, 2 Faill.W.) B. De kennisgeving per brief aan de schuldeisers (art. 62, 2 & 3 Faill.W.) C. De middelen- of resultaatsverbintenis? D. Een schuldeiser is/was cliënt van de curator E. De hypothecaire schuldeiser F. De schuldeiser met pand op de handelszaak en de schuldeiser met een landbouwvoorrecht G. De verhuurder H. De gewone en algemeen bevoorrechte schuldeiser-beslaglegger De post (art. 50 Faill.W.) A. Algemeen principe B. De briefwisseling van de advocaat aan de gefailleerde gericht De bankrekening van het faillissement A. Machtiging van de rechter-commissaris xix

14 B. Deposito- en Consignatiekas C. De boekhouding van het faillissement De klanten-schuldenaars A. Aanleggen van een bestand B. Geëndosseerde facturen C. Aannemers: RSZ en B.V. problematiek D. Facturatie na faillissement Andere onlichamelijke roerende activa A. De tegoeden bij verzekeringen, belastingen, BTW, banken B. Loonbeslag bij natuurlijke personen C. De groeps- en bedrijfsleiderverzekeringen D. De rekening-courant E. De geldigheid van de vennootschap F. Volstorting van het kapitaal G. Verlies van maatschappelijk kapitaal H. De openstaande klantenvorderingen I. De verdachte handelingen (artt. 17, 18, 19 en 20 Faill.W.) De lichamelijke roerende activa A. Algemeen (o.a. artt. 75 1, 76 Faill.W.) B. De dringende verkoop (art. 49 Faill.W.) C. De bewaring der goederen en hun kosten (art. 45 Faill.W.) D. Het uitstel of afstel van geplande gerechtelijke verkopen E. De onderhandse verkoop F. De openbare verkoop G. Externe controle op de realisatie De onroerende activa A. Onderhandse / openbare verkoop B. Compromis voor faillissement C. De overdracht in toepassing van artikel 75 4 Faill.W Het personeel De verderzetting van de activiteiten na faillissement Het afsluiten en het onderzoek van de boekhouding (art. 54 Faill.W.) Levensonderhoud voor de gefailleerde en zijn gezin (art. 48 Faill.W.) De lopende overeenkomsten De lopende procedures A. Bepalingen uit de Faillissementswet B. De advocaat van de gefailleerde xx

15 C. Het lot van de vertrouwelijke briefwisseling na het faillissementsvonnis D. De vertrouwelijke briefwisseling daterend van vóór het faillissement E. De briefwisseling die de aansprakelijkheid van de gefailleerde in het gedrang kunnen brengen F. Documenten, stukken V. De behandeling van de schuldvorderingen Algemeen (artt. 62, 63, 63bis en 64bis Faill.W.) A. De indiening B. De vermeldingen C. De ondertekening D. De wet op het gebruik van talen in gerechtszaken E. De bewijslast F. De onjuist ingevulde schuldvordering G. De te volgen procedure bij verificatie (art. 65 Faill.W.) De juridische verificatie van de schuldvorderingen A. De vorm B. De algemene behandeling van de vordering C. Het personeel D. Gevolg van de aanvaarding E. Verzet tegen de opname (art. 69 Faill.W.) De laattijdige schuldvordering termijnen De afhandeling van de aanvaarde schuldvorderingen De aangehouden schuldvorderingen De verdere behandeling van de betwiste schuldvorderingen (art. 68 Faill.W.) De schuldeisers die al een rechtsvordering instelden vóór het faillissement (art. 53bis Faill.W.) De provisionele en vervroegde betaling van schuldeisers (artt. 52 & 77 Faill.W.) VI. De behandeling van de terugvorderingen en het retentierecht Algemeen De onbetaalde verkoper A. Artt. 101, 105, 108 en 150 Faill.W B. Art. 101 Faill.W. en art. 20, 5 Hyp.W C. Keuze tussen art. 101 Faill.W. en art. 20,5 Hyp.W D. Teruggave, afrekening en kosten E. Samenloop met andere schuldeisers De andere eigenaars (artt. 102 e.v. Faill.W.) Retentierecht xxi

16 VII. Diversen De dading A. Algemeen B. Beneden de g , C. Boven de g , De verslagen artt. 34, 54, 60 en 76 Faill.W A. Artikel 34 Faill.W B. Artikel 54 Faill.W C. Artikel 60 Faill.W D. Artikel 76 Faill.W VIII. Het personeel Het ontslag Verplichtingen en sociale documenten F.S.O IX. BTW en belastingen X. Verderzetting handel XI. Aansprakelijkheid van de curator Algemeen principe Verzekering Aansprakelijkheid A. Aansprakelijkheid t.o.v. de gefailleerde en / of de gezamenlijke schuldeisers B. Aansprakelijkheid t.o.v. derden C. Persoonlijke aansprakelijkheid of aansprakelijkheid q.q XII. De kosten en ereloonstaat De kosten A. Algemeen B. De voor te schieten kosten C. De kosten aan derden D. De kosten eigen aan de curator E. De boedelschulden en de bijzonder bevoorrechte schuldeisers Erelonen A. Berekening gewoon ereloon B. Bijzonder ereloon C. Ereloon op onroerend goed Tijdstip van betaling Provisies xxii

17 XIII. De sluiting en de verschoonbaarheid De summiere sluiting A. De procedure B. Rechtsmiddelen De sluiting na vereffening A. De procedure B. De rangregeling C. Verzet/beroep De verschoonbaarheid van de gefailleerde en zijn gehuwde partner, en de bevrijding van de borgen A. De verschoonbaarheid B. Bevrijding van de zekerheidsteller C. De gehuwde partner D. Uitzonderingen XIV. Verrichtingen na sluiting De archivering en bewaringsplicht De ongekende activa, geen heropening ZEKERHEDEN, EIGENDOMSVOORBEHOUD EN RANGREGELING ERIC DIRIX I. Algemeen Begrip zekerheidsrecht Samenloop Zekerheidsrechten en faillissement A. Rente na faillissement B. Zekerheden en verdachte periode C. Executierechten na faillissement Wet financiële zekerheden (wet 15 december 2004) Internationaal privaatrecht II. Retentierecht Algemeen Tegenwerpelijkheid III. Schuldvergelijking IV. Voorrechten Algemeen Algemene voorrechten A. Voorrecht van de gerechtskosten (art. 17, 19, 1 en 21 Hyp.W.) xxiii

18 B. Voorrecht van de werknemers (art. 19, 3 bis, eerste en tweede lid, Hyp.W.) C. Voorrecht van het Fonds tot vergoeding van in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers (art. 19, 3 bis, derde lid, Hyp.W.) D. Voorrecht van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (art. 19, 4 ter Hyp.W.) Bijzondere voorrechten A. Voorrecht van de verhuurder (art. 20, 1 Hyp.W.) B. Voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak (art. 20, 4 Hyp.W.) C. Voorrecht van de verkoper (art. 20, 5 Hyp.W.) D. Voorrecht van de onderaannemer (art. 20, 12 Hyp.W.) en de rechtstreekse vordering (art B.W.) Voorrecht Rechtstreekse vordering E. Voorrecht van de commissionair (art. 14 en 15 wet 5 mei 1972) F. Landbouwvoorrecht (wet 15 april 1884) G. Vorderingen voor leveringen en werken voor rekening van de Staat H. Inhouding art. 400 e.v. WIB en art. 30bis RSZ-wet V. Pandrechten Algemeen Vuistpand Verpanding schuldvorderingen Pand handelszaak Warrant Verpanding van financiële instrumenten en contanten (Wet Financiële Zekerheden) VI. Eigendom tot zekerheid Inleiding A. Algemeen B. Fiduciaire overdracht van financiële instrumenten Verpanding van een geldsom Eigendomsvoorbehoud VII. Persoonlijke zekerheidsrechten xxiv

19 BOEDELSCHULDEN EN LOPENDE OVEREENKOMSTEN ANNICK DE WILDE I. Inleiding II. Faillissement Definitie Soorten A. Boedelschulden die verband houden met de afwikkeling van het faillissement sensu stricto B. Boedelschulden die verband houden met de afwikkeling van het faillissement sensu lato Lopende overeenkomsten a. Art. 46 Faill.W b. Arbeidsovereenkomsten c. Huurovereenkomsten d. Verzekeringsovereenkomsten e. Leasingovereenkomsten Belastingen a. Onroerende voorheffing b. BTW-aftrek c. Verkeersbelasting Onrechtmatige daden Restitutieverplichtingen III. Ontbinding en vereffening van de rechtspersoon Boedelschulden die verband houden met de afwikkeling van de vereffeningsprocedure sensu stricto Boedelschulden die verband houden met de afwikkeling van de vereffening sensu lato IV. Gerechtelijk akkoord Inleiding Ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A Materieel toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A A. Regulariteitsvoorwaarde B. Invulling en bewijs van de regulariteitsvoorwaarde Temporeel toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A A. Schulden ontstaan tijdens de voorlopige én definitieve opschorting? B. Faillissement tijdens of na het gerechtelijk akkoord? C. Gerechtelijk akkoord annex vereffening Positie van het overgedragen boedelpassief t.a.v. de separatisten xxv

20 DE VOORTZETTING VAN DE OVEREENKOMSTEN DOOR DE CURATOR: HET CASSATIEARREST VAN 24 JUNI 2004 CHRISTIAN VAN BUGGENHOUT en JORIS DE VOS VERDERZETTEN VAN EEN ACTIVITEIT ONDER CURATELE FLIP DE MEY I. Toegenomen aandacht voor continuïteitsbehoud II. Gerechtelijk akkoord of doorstart na faillissement? III. Discontinuïteit en doorstart IV. Van bevel naar machtiging V. Gevoeligheid voor discontinuïteit VI. Voorwaarden om tot een voorlopige verderzetting te besluiten VII. Financiële haalbaarheid van de verderzetting VIII. Neutraliteit voor de boedel van de verderzetting IX. De voorlopige verderzetting Voortzetting light Voortzetting medium Voortzetting heavy Schema X. Besluit DEEL III. RAAKVLAKKEN DE WERKNEMERS EN DE INSOLVENTIE VAN HUN WERKGEVER HERMAN VAN HOOGENBEMT Inleiding I. Het gerechtelijk akkoord Informatie aan de werknemers Inhoudelijke aspecten II. Het faillissement Informatie aan de werknemers De lopende arbeidsovereenkomsten De beschermde werknemers Werkzekerheidsbedingen en procedure collectief ontslag De prioritaire afhandeling van de vorderingen van de werknemers en het begrensde voorschot xxvi

21 6. Afgifte van sociale documenten Het voorrecht van de werknemers Overname van activa na faillissement SOCIAALRECHTELIJKE ASPECTEN VAN FAILLISSEMENT / INSOLVENTIE VAN DE WERKGEVER: HET HERPLAATSINGSFONDS VÉRONIQUE PERTRY I. Algemeen kader II. Wetgeving III. Rol van het Herplaatsingsfonds IV. Situaties waarin een beroep kan worden gedaan op het Herplaatsingsfonds V. Werknemers en anderen voor wie een beroep kan worden gedaan op het Herplaatsingsfonds VI. Outplacement en dienstverleners inzake outplacement VII. Procedure voor de aanvraag De stuurgroep VIII. Tegemoetkoming door het Herplaatsingsfonds IX. Financiering van het Herplaatsingsfonds X. Verband met het KB van 16 juli 2004 dat ook een tussenkomst van de overheid in outplacementkosten vastlegt? XI. Verhouding tot het Sluitingsfonds XII. Verband met het KB van 23 januari 2003, dat in een tussenkomst van de RVA voorziet bij outplacement voor sommige werknemers XIII. Verband met sectorspecifieke regelingen XIV. Neemt het herplaatsingsfonds andere kosten ten laste verbonden aan ontslagen en een sociaal plan? XV. Besluit FAMILIERECHTELIJKE ASPECTEN VAN HET FAILLISSEMENT HÉLÈNE CASMAN I. Inleiding II. De weerslag van de gezinssituatie van de gefailleerde op de vereffening van het faillissement De gefaillerde woont feitelijk samen A. Principiële toepassing van het gemeen recht B. Mede verbintenis van de partner C. Onverdeeldheid xxvii

22 1. Inboedel in onverdeeldheid Gelden op een gezamenlijke rekening Gezamenlijk aangekocht onroerend goed D. Uitwerking van een samenwoningscontract De gefailleerde woont wettelijk samen A. Beperkte vermogensregeling B. Mede-verbintenis van de partner C. Onverdeeldheid D. Samenwoningscontract De gefailleerde is gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen A. Keuze voor dit stelsel B. Tegenwerpelijkheid van het gekozen stelsel C. Vermogensrechtelijke positie van de echtgenoten binnen dit stelsel D. Specifieke regels in geval van faillissement Schulden Onroerende goederen in onverdeeldheid Verschoonbaarheid De gefailleerde is gehuwd onder het wettelijke stelsel A. Keuze voor dit stelsel B. Vermogensrechtelijke positie van de echtgenoten binnen dit stelsel Aard van het gemeenschappelijke vermogen Actieve samenstelling van het gemeenschappelijke vermogen Passieve samenstelling van het gemeenschappelijke vermogen Regels voor het bestuur Verhaal van schuldeisers C. Specifieke regels in geval van faillissement Omvang van de boedel Beheer Faillissementsschulden Verschillende verhaalbaarheid van de schulden in een gemeenschapsstelsel Verschoonbaarheid Samenloop faillissement en collectieve schuldenregeling Wijziging van huwelijksstelsel A. Gerechtelijke scheiding van goederen Grondslag en procedure xxviii

23 2. Vereffening verdeling van het gemeenschapsstelsel B. Conventionele wijziging van het huwelijksstelsel Echtscheiding De gefailleerde als ouder A. Opvoedings- en alimentatieplicht B. Vruchtgenot De gefailleerde gaat een nieuw huwelijk aan, of legt een verklaring van wettelijke samenwoning af De gefailleerde is in een opengevallen nalatenschap gerechtigd A. Uitoefening van het keuzerecht B. Overlijden van de echtgenoot van de gefailleerde De gefailleerde overlijdt MILIEUPROBLEMEN BIJ FAILLISSEMENT MARC VAN PASSEL I. Inleiding II. Algemene beschouwingen De sectorale opbouw van de milieuwetgeving Het juridische kader Uitgangspunt: principieel verbod III. Concrete uitwerking van enkele bijzondere problemen De vergunningsregeling in Vlaanderen Inleiding Hoofdpunten Inrichtingen van derde klasse: meldingsplicht Eerste en tweede klasse: vergunningsplicht Behandeling van de aanvraag Beroep De adviezen Milieuvergunningscommissies Het openbaar onderzoek De bekendmaking en informatie Bijzondere procedures Hernieuwingen Vergunning op proef Koppeling milieu- en bouwvergunning Het veiligheidsrapport Exploitatievoorwaarden en -verplichtingen Nieuw onderzoek xxix

24 18. Overname van onderneming Wijziging voorwaarden Verval Schorsing en opheffing Toezicht en opleiding Controle Dwangmaatregelen Strafbepalingen Meldingsplicht van incidenten Specifieke problematiek voor de curator Bodem A. Inleiding B. Opzet van het Bodemsaneringsdecreet C. Overdracht van gronden Bepalingen van toepassing op alle overdrachten Risicogronden Het begrip overdracht D. Saneringsplicht: objectieve aansprakelijkheid E. Saneringscriteria F. Aansprakelijkheid van de vervuiler G. Het register en onderzoeken H. Gebruiksbeperkingen en voorzorgsmaatregelen I. Andere bepalingen J. Strafbepalingen K. Specifieke situatie van de curator Afval A. De Europese regelgeving B. Het Afvalstoffendecreet in Vlaanderen C. Veiligheidsmaatregelen D. Toezicht E. Strafbepalingen F. Specifieke afvalproblematiek bij faillissement IV. Behandeling van de milieuverplichtingen door de curator Het statuut van de curator De uitvoering van de milieuverplichtingen door de curator De vordering ten gevolge van de niet-uitvoering van milieuverplichtingen door de curator De strafrechtelijke verantwoordelijkheid V. Besluit xxx

25 DE ROL VAN DE CURATOR IN GRENSOVERSCHRIJDENDE INSOLVENTIES PATRICK WAUTELET I. Het juridische kader van grensoverschrijdende insolventies II. Grensoverschrijdend optreden van de curator Beginsel Beperkingen op het optreden van de curator A. Toepassing van het lokale recht B. Openen van een territoriale procedure C. Gebruik van dwangmaatregelen D. Bijkomende beperkingen op het optreden van de curator van territoriale procedures III. De curator en de schuldeisers Kennisgevingverplichting Verplichting tot wederindiening IV. De hoofdcurator en de secundaire procedure Openen van een territoriale procedure Samenwerking tussen hoofdcurator en curator van de territoriale procedure A. Wederzijdse informatieplicht B. Samenwerkingsplicht C. Deelname aan een andere procedure Voorrangspositie van de hoofdcurator A. Schorsing van de liquidatieverrichtingen B. Initiatief- en vetorecht bij sanering C. Uitkering saldo territoriale procedure V. Bij wijze van besluit DE FAILLISSEMENTSCURATOR EN DE FISCALITEIT: ENKELE AANDACHTSPUNTEN FRANCIS DESTERBECK en BRUNO PEETERS Inleiding I. Faillietverklaring op initiatief van de fiscus De ontneming van beheer Het signaleren van financiële moeilijkheden De dagvaarding in faillissement II. De aangifteplicht van de curator Directe belastingen xxxi

26 A. Standpunt van de Administratie B. Standpunt van de rechtsleer BTW A. De verzamelaangifte B. Betaling van de BTW C. De afnemerslisting D. Stopzetting van de werkzaamheid III. Enkele aandachtspunten met het oog op de beveiliging van het actief De hypotheek van de curator en de hypotheek van de fiscus A. De wettelijke hypotheken van de curator B. De wettelijke hypotheken inzake directe belastingen en BTW Directe belastingen BTW Verschilpunten C. Samenloop Het instellen van voorzieningen A. Directe belastingen B. BTW De vermindering van het kadastraal inkomen wegens improductiviteit A. Principe B. Bijzonderheden IV. De curator en de bedrijfsvoorheffing Een algemene beschouwing inzake bedrijfsvoorheffing De taak van de curator A. Bezoldigingen betreffende de periode vóór het faillissement Bedrijfsvoorheffing, opgenomen in aangiften Geen aangiften ingediend B. Bezoldigingen betreffende de periode na het faillissement V. Het uitreiken van fiscale attesten Directe belastingen A. Als beroepskost aftrekbare vorderingen B. Vorderingen, vrijstelbaar als waarschijnlijk verlies BTW VI. Het passief van het faillissement De fiscale schuld als boedelschuld De fiscus als bevoorrecht en hypothecaire schuldeiser A. Directe belastingen Voorrecht Hypotheek B. BTW xxxii

27 1. Voorrecht Hypotheek De aanwending van terug te geven of te betalen sommen: een bijkomende zekerheid voor de fiscus? VII. De sluiting van het faillissement en de verschoonbaarheid Sluiting Verschoonbaarheid A. Principes B. Houding van de Administratie VIII. Het onbeperkt uitstel van invordering van belastingen en de verhouding ervan tot het gerechtelijk akkoord en het faillissement Het onbeperkt uitstel van invordering van belastingen A. Oorsprong en doelstelling B. Toepassingsgebied Ratione personae Ratione materiae C. Procedureverloop Aanvraag of voorstel van de maatregel Aanvraag Ambtshalve voorstel Schorsende werking Solvabiliteitsonderzoek Beslissing en beroep Betaling van een som Verlies van het voordeel van het onbeperkte uitstel Verhouding tussen het onbeperkt uitstel en de klassieke samenloopprocedures A. Verhouding met de collectieve schuldenregeling B. Gerechtelijk akkoord en faillissement Gerechtelijk akkoord Faillissement VERKOOP VAN ONROERENDE GOEDEREN: DE CURATOR EN HET BODEMSANERINGSDECREET CISKA SERVAIS I. Inleiding II. Het decretale kader Voorafgaandelijk: enkele begrippen Saneringsplicht versus aansprakelijkheid xxxiii

28 3. Nieuwe versus historische verontreiniging Saneringsplicht Saneringsmomenten Overdracht van gronden A. Wat is een overdracht van gronden? B. Procedure bij overdracht voor alle gronden Artikel 36 BSD C. Bijkomende procedure voor risicogronden Artikel 37, 38 en 39 BSD Oriënterend bodemonderzoek en melding van overdracht Bij nieuwe verontreiniging Bij historische verontreiniging Overname van verplichtingen door de verwerver /derde Artikel 40 BSD Overeenkomst met Vlaamse regering? III. Saneringsplicht van de curator Algemeen De saneringsplicht ontstaat vóór het faillissement De saneringsplicht ontstaat na het faillissement IV. Overdracht door de curator Hypothesen Onroerende goederen waarop geen risicoactiviteiten plaatsvinden/-vonden De gefailleerde is eigenaar van een risicogrond A. Algemene verplichting: melding van overdracht en oriënterend bodemonderzoek B. Aanmaning door OVAM C. Ontsnappingsroutes voor de curator Derde-exploitant/gebruiker Statuut van onschuldig bezitter a. Termijn b. Voorwaarden c. Gevolgen D. Sanering E. Dading De gefailleerde is enkel exploitant van een risicogrond V. Saneringskosten Het statuut van de saneringskosten A. Boedelschuld? B. Bevoorrechting? Het lot van de zekerheden Wat indien de kosten het actief overtreffen? xxxiv

29 VI. Enkele bijkomende aandachtspunten Bodemsaneringsfondsen A. Bofas regeling B. Nieuwe sectorale fondsen Grondverzet VII. Slotbeschouwingen WET TOT WIJZIGING VAN DE FAILLISSEMENTSWET VAN 8 AUGUSTUS 1997 MET BETREKKING TOT DE PROCEDURE VAN VERIFICATIE VAN SCHULDVORDERINGEN EDDY VAN CAMP I. De globale benadering II. Artikel 68 Faillissementswet III. Artikel 13 Faillissementswet IV. Artikel 69 Faillissementswet V. Artikel 63bis Faillissementswet VI. Artikel 70 Faillissementswet VII. Besluit MISBRUIK VAN VENNOOTSCHAPSGOEDEREN BERNARD TILLEMAN en PHILIP TRAEST Inleiding I. Constitutieve bestanddelen van het misdrijf van misbruik van vennootschapsgoederen Toepassingsgebied wat betreft de rechtsvormen A. Alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid B. Verenigingen: enkel de VZW Constitutieve bestanddelen van het misdrijf A. Voorwerp van het misbruik: de goederen of het krediet van de rechtspersoon Goederen van de rechtspersoon a. Roerende, onroerende, lichamelijke en onlichamelijke goederen b. Eigendomsvereiste? Krediet van de rechtspersoon B. Gebruik xxxv

30 1. Verduistering, verspilling, daden van beheer en daden van beschikking Omissie of commissiedelict? C. Betekenisvol nadeel voor de rechtspersoon Het nadeel van een vennootschap kan bestaan uit een verlies, het ontnemen van een winst of zelfs het blootstellen aan een risico Het nadeel van de rechtspersoon valt niet samen met dat van zijn vennoten of leden a. Algemeen b. (Voorafgaandelijke) goedkeuring (of achteraf) door de aandeelhouders is geen schuldopheffingsgrond c. Teruggave van het ontnomen voordeel Een strijdigheid met het maatschappelijke doel houdt niet automatisch een betekenisvol nadeel in voor de rechtspersoon Onwettigheid houdt niet automatisch een betekenisvol nadeel in voor de rechtspersoon Betekenisvol nadeel voor de rechtspersoon vereist niet het bewijs van een effectieve schade Betekenisvol nadeel moet beoordeeld worden op het moment van het stellen van de handeling In het kader van intragroepsverrichtingen kan (in beperkte mate) het groepsbelang in aanmerking worden genomen a. Notie groep b. Evenwicht tussen groepsbelang en individueel vennootschapsbelang Betekenisvol nadeel Betekenisvol nadeel wordt (exclusief) getoetst door de rechter D. Een betekenisvol nadeel van de vennoten of de schuldeisers is vereist naast een betekenisvol nadeel van de rechtspersoon. 971 E. Bijzonder opzet Algemeen opzet Bedrieglijk opzet Behartiging van persoonlijke doeleinden a) Aard van het persoonlijke belang: materieel, moreel, affectief b) (On)rechtstreeks xxxvi

31 3. Personen aan wie het misdrijf van misbruik van vennootschapsgoederen wettelijk wordt toegerekend A. Bestuurders in rechte en in feite B. Principe van de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. 981 C. Strafbare deelneming Typegevallen A. Opnemen van vennootschapsfondsen of goederen voor loutere privédoeleinden, zonder dat die vennootschapsfondsen als een bezoldiging kunnen gekwalificeerd worden Direct opnemen van fondsen of goederen uit de vennootschapskas voor persoonlijke doeleinden Het zich toekennen van Voordelen in natura zonder wettelijke basis Opnemen van vennootschapsfondsen via het sluiten van nadelige contracten Vermenging van het privévermogen van de bestuurders/zaakvoerders en het vennootschapsvermogen Gebruik van het krediet van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden B. Opnemen van vennootschapsfondsen in de vorm van bezoldigingen of kostenvergoeding waarvoor geen geldige juridische basis bestaat Fondsen opgenomen als bezoldiging zonder geldige juridische basis Fondsen opgenomen als kostenvergoeding zonder wettelijke basis C. Opnemen van excessieve bezoldigingen D. Gebruik maken van een corporate opportunity Procedure A. Burgerlijkepartijstelling Vereiste van een (on)rechtstreekse schade Vereiste van een eigen schade B. Verjaring TREFWOORDENREGISTER ROBBY HOUBEN xxxvii

32