Instantie. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instantie Hof van Cassatie Onderwerp Arbeidsbemiddeling Datum 17 januari 2002 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M & D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 1 mei 2002 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 Nummer : RC021H1_1 Datum : Jurisdictie : HOF VAN CASSATIE, NEDERLANDSE AFDELING, 1E KAMER Zetel : VEROUGSTRAETE Verslaggever : VEROUGSTRAETE Openb. Min. : THIJS Rolnummer : C980125N Kop Arbeidsbemiddeling Tekst Nr. C N WIG INDUSTRIEINSTANDHALTUNG G.m.b.H. & C BENELUX K.G., commanditaire vennootschap, met maatschappelijke zetel te 2610 Wilrijk, Boomsesteenweg , ingeschreven in het handelsregister te Antwerpen, nummer , eiseres, vertegenwoordigd door mr. Ludovic De Gryse, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1060 Sint-Gillis, Henri Wafelaertsstraat 47-51, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen CESBA, commanditaire vennootschap, met maatschappelijke zetel te 2170 Merksem, Akkerbouwstraat 101, verweerster. I. Bestreden uitspraak Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van 8 mei 1996 van het Hof van Beroep te Antwerpen. II. Geding in cassatie Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Dirk Thijs heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddel Eiser stelt in zijn verzoekschrift een middel voor. Dit middel is als volgt gesteld : Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 149 en 159 van de gecoördineerde Grondwet, - enig artikel van de wet van 3 maart 1958 houdende goedkeuring van het Internationaal Verdrag (nr. 96) betreffende bureaus voor arbeidsbemiddeling welke voor hun bemiddeling betaling vragen, aangenomen op 1 juli 1949, te Genève, door de Algemene Conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie, tijdens haar tweeëndertigste zittijd, 1, 2, 3 van het Verdrag (nr. 96) betreffende bureaus voor arbeidsbemiddeling, welke voor hun bemiddeling betaling vragen, aangenomen op 1 juli 1949, te Genève, door de Algemene Conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie, tijdens haar tweeëndertigste zitting, 1

3 - het algemeen rechtsbeginsel van de voorrang van internationaalrechtelijke regels met rechtstreekse werking boven internrechtelijke regels, - de artikelen 6, 1108, 1131 van het Burgerlijk Wetboek, - artikel 7, 6, van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, 1, 2, - het koninklijk besluit van 28 november 1975 betreffende de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling, - artikel 23 van het decreet van 20 maart 1984 houdende oprichting van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling, - artikel 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 11 juli 1984, - voor zoveel als nodig, artikel 2, 1, van het decreet van 19 april 1995 tot regeling van de arbeidsbemiddeling tegen betaling in het Vlaams Gewest. Aangevochten beslissing Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van eiseres ontvankelijk, doch ongegrond, veroordeelt dienvolgens onder bevestiging van het vonnis van de eerste rechter eiseres tot betaling aan verweerster van het bedrag van vijfhonderdvijftienduizend achthonderdtweeëndertig BEF, op volgende gronden : "(...) dat uit de door (verweerster) voorgebrachte stukken blijkt en overigens kennelijk door (eiseres) niet wordt betwist dat deze laatste sinds geruime tijd beroep deed op de tussenkomst van (eiseres) voor het 'selecteren' van personeel tegen betaling; dat evenwel in januari 1994, na diverse aanmaningen en ingebrekestellingen door (verweerster) om tot betaling over te gaan van achterstallige facturen, (eiseres) via zijn raadsman stelt dat hij niet zou overgaan tot betaling, gezien de activiteiten van (verweerster) strijdig zouden zijn met de internationale en nationale wetgeving (stuk D 11 bundel (verweerster); (...) dat, alvorens na te gaan welke de werkelijke activiteiten waren van (verweerster) op het ogenblik van de feiten, dient te worden onderzocht wat onder 'arbeidsbemiddeling tegen betaling' wordt verstaan; dat in functie van technologische wijzigingen en veranderingen op de arbeidsmarkt, de interpretatie van dit begrip soms zeer subtiel is (Coetsier, P. en Lievens, S., 'Koppensnellers uitrangeerders en selecteurs, Arbeidsbemiddeling, een veranderd beroep voor het jaar 2000', blz. 127); (...) dat volgens de richtlijnen van de I.A.O.; de arbeidsbemiddeling tegen betaling verboden is; dat de overheid zichzelf het recht en de plicht moet toe-eigenen van de arbeidsbemiddeling (I.A.O. Verdrag nr. 96 van 1 juli 1949); (...) dat in België de publieke arbeidsbemiddeling behoort tot de bevoegdheid van de Gewesten, conform artikel 6, 1, IX, van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980; dat de Bijzondere Wet zelf evenwel geen aanduidingen bevat van wat onder het begrip 'arbeidsbemiddeling' moet worden verstaan; dat derhalve moet teruggevallen worden op andere rechtsbronnen; dat vooreerst de memorie van toelichting bij de Bijzondere Wet stelt dat arbeidsbemiddeling o.a. omvat plaatsing van arbeiders (werknemers in het algemeen) zowel door de overheid als door privé-instellingen ondermeer wat betreft de organisatie en het beleid van de arbeidsmarkt; 2

4 dat meer gedetailleerd hierbij nog wordt verwezen naar de aangelegenheden behandeld in het K.B. van 28 december 1975 betreffende de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling (Gedr. St. Senaat, , 439/1); dat met name artikel 1 van het K.B. van 28 november 1975 een bureau voor arbeidsbemiddeling definieert als 'Iedere natuurlijke of rechtspersoon die, onder welke naam ook, als intermediair fungeert ter bezorging van een betrekking aan een werknemer, met het doel, hetzij rechtstreeks of indirect stoffelijk voordeel te bekomen van de werknemer of de persoon die deze in dienst neemt, hetzij, zonder daarbij stoffelijk voordeel na te streven, van de eerste of de tweede een bijdrage-, toelatings- of inschrijvingsgeld of enige vergoeding te innen voor zijn optreden'; dat artikel 2 van voormeld K.B. stelt dat de exploitatie van dergelijke bureaus verboden is; (...) dat de Vlaamse Raad in 1984 een decreet goedkeurde houdende oprichting van een Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling (decreet van 20 maart 1984, B.S. 12 mei 1984, gewijzigd door decreet van 30 mei 1985, B.S. 17 juli 1985); dat het artikel 23 van het decreet bepaalt : 'Arbeidsbemiddelingsbureaus opgericht naar privaat recht mogen hun activiteiten niet tegen betaling uitoefenen (...)'; dat het decreet evenwel geen definitie geeft van wat moet worden verstaan onder 'bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling' en dat ook de parlementaire voorbereiding van de Vlaamse Raad stilzwijgend is op het punt van de inhoud van het begrip 'arbeidsbemiddeling'; dat in de Vlaamse Raad op 3 maart 1993 (B.S. 22 juni 1993) een decreet werd aangenomen om de arbeidsbemiddeling tegen betaling in het Vlaams Gewest te regelen; dat dit decreet geen definitie geeft van wat onder 'arbeidsbemiddeling (tegen betaling)' dient te worden verstaan, hetgeen wel wordt gegeven in het recente Vlaamse Decreet van 19 april 1995 (B.S. 26 juli 1995), meer bepaald gaat het om het geheel van activiteiten, uitgeoefend door een tussenpersoon, dat er op is gericht werkzoekenden bij te staan bij het zoeken van een nieuwe tewerkstelling of werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten, en met het doel hetzij een rechtstreeks of onrechtstreeks materieel voordeel te bekomen van de werknemer, de werkgever of beiden, hetzij, zonder daarbij een materieel voordeel na te streven, van deze personen of van één van hen een bijdrage, toelatings of inschrijvingsgeld of enige vergoeding te bekomen voor het optreden; dat tenslotte het sociaalrechtelijk woordenboek, (uitgegeven door het Secretariaat-Generaal van de Benelux Economische Unie) arbeidsbemiddeling omschrijft als "elke bemoeiing met het doel werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en werknemers bij het zoeken van een arbeidsplaats behulpzaam te zijn" (Van Eeckhoutte, W., Sociaal Compendium, Kluwer, nr. 1718, blz. 217); dat in verband met deze laatste omschrijving weliswaar wordt opgemerkt dat het sociaalrechtelijk woordenboek een steun kan zijn voor een goed gebruik en begrip van het sociaal recht, doch dat het zich niet kan stellen boven de definities gegeven in wettelijke of reglementaire teksten; (...) dat onder 'bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling' dient te worden verstaan de activiteit van een private persoon (natuurlijke persoon of rechtspersoon), die er in bestaat werkgelegenheid te verschaffen aan een werknemer; dat het bureau aldus optreedt als tussenpersoon om vraag en aanbod met elkaar in contact te brengen tegen betaling (Pertry, V., 'Bureaus voor werving en selectie van werknemers: vergeten wetgeving?'. Sociale Kroniek, 1988, blz. 199); 3

5 dat dit optreden als tussenpersoon om vraag en aanbod op de arbeidsmarkt met elkaar in contact te brengen, tegen betaling, d.i. plaatsing van werknemers in principe verboden is; dat arbeidsbemiddeling tegen betaling juridisch gezien strikt een overheidsmonopolie is (waargenomen door de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling), hoewel dit principe - o.m. in het recente Vlaamse Decreet van 19 april uitzonderingen heeft gekregen; (...) dat door de recente ontwikkelingen van de arbeidsmarkt, werving en selectie via (private) tussenpersonen een veel voorkomend gegeven in het aanwervingsbeleid is geworden; dat daarnaast talrijke bureaus met nieuwe dienstenpakketten adverteren zoals outplacement, inplacement, headhunting, retailing, shopping, campus recruitment, career counseling, executive search e.d.m.; dat de grens tussen werving, selectie of outplacement enerzijds en plaatsing of arbeidsbemiddeling tegen betaling anderzijds regelmatig wordt overschreden; dat de grens tussen (arbeids)bemiddeling en advies trouwens zeer vaag ligt; dat wordt aangenomen dat het verschaffen van een betrekking aan een specifieke werknemer, waarbij van de werknemer of de werkgever die hem in dienst neemt een stoffelijk voordeel, een betaling, wordt bekomen, doorgaat als arbeidsbemiddeling; dat psychologische adviesbureaus en outplacers in principe advies en service verlenen en geen (arbeidsbemiddeling); dat headhunting daarentegen in vele van zijn vormen wel arbeidsbemiddeling genoemd kan worden; dat hetzelfde niet kan gezegd worden van andere activiteiten als werving, selectie en outplacement, waar de consulent een adviserende positie inneemt en eigenlijk nooit voor een plaatsing betaald wordt (Coetsier, P. en Lievens, S., o.c., blz 127 met voorwoord van De Wulf, R., Gemeenschapsminister van Tewerkstelling op datum van 21 december 1991); (...) dat bepaalde wervings-, selectie- en outplacementsbureaus rechtstreeks werknemers en werkgevers met mekaar in aanraking brengen met het oog op de onmiddellijke totstandkoming van een betrekking, hetgeen zonder meer tegenstrijdig is met de bepalingen van het decreet van 20 maart 1984 houdende oprichting van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en het K.B. van 28 november 1975 betreffende de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling (Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet van de Vlaamse Raad, buitengewone zitting van de Vlaamse Raad van 14 april 1992); dat (verweerster) voorhoudt dat zij slechts optrad als 'se-lectie' bureau en geenszins als doel zou gehad hebben : 'het bezorgen van een betrekking aan een werknemer', zoals bepaald in artikel 1 van het K.B. van 28 november 1975; dat het doel van haar werkzaamheden op het ogenblik van de feiten zou geweest zijn in specifieke opdracht van een werkgever een selectieprocedure te voeren voor een welomschreven functie; dat, zoals de eerste rechter terecht oordeelde, in casu (eiseres) niet aantoont dat (verweerster) aan verboden arbeidsbemiddeling tegen betaling deed - tenminste niet wat betreft de handelingen waarop de geprotesteerde facturen betrekking hebben; dat bij nazicht van de door partijen voorgelegde stukken blijkt dat met betrekking tot huidig geschil, het doel van de werkzaamheden van (verweerster) was in opdracht van (eiseres) een selectieprocedure te voeren met het oog op het selecteren van een aantal potentiële kandidaten voor de functie; dat (verweerster) geenszins een betrekking verschafte aan een specifieke werknemer, of deze 'plaatste'; 4

6 dat zij ook geen arbeidsovereenkomst met de werknemer afsloot, doch dat zij (eiseres) adviseerde omtrent potentiële kandidaten voor een welbepaalde functie; dat het uiteindelijk (eiseres) zelf was die besliste omtrent de eventuele keuze uit de kandidaten, en eventueel met één van hen een arbeidsovereenkomst afsloot; dat overigens de kostprijs van de selectieprocedure steeds verschuldigd was door (eiseres), ongeacht of zij uiteindelijk met één van de door (verweerster) geselecteerde kandidaatwerknemers een arbeidsovereenkomst afsloot of niet, dat met andere woorden (verweerster) in casu niet voor de plaatsing werd betaald, maar voor zijn rol in de selectie van kandidaatwerknemers, dat (eiseres) niet aantoont dat de facturen in kwestie betrekking hebben op handelingen waarbij werknemers met (eiseres) in contact werden gebracht met het oog op de onmiddellijk totstandkoming van een betrekking; dat (verweerster) in casu kandidaten heeft geselecteerd en dat zij gerechtigd is voor die adviserende activiteit vergoeding te vragen aan haar opdrachtgever, zoals ook terecht door de eerste rechter werd geoordeeld; (...) dat om hoger vermelde redenen, aanvullende deze van de eerste rechter, die hier als herhaald dienen te worden beschouwd en die het hof bijtreedt, (eiseres) dan ook betaling is verschuldigd van de litigieuze facturen". Grieven 1.0. De wet (enig artikel) van 3 maart 1958 houdende goedkeuring van het Internationaal Verdrag (nr. 96) betreffende bureaus voor arbeidsbemiddeling welke voor hun bemiddeling betaling vragen, aangenomen door de Algemene Conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie, tijdens haar tweeëndertigste zittijd te Genève op 1 juli 1949, bepaalt dat België in de akte van bekrachtiging de bepalingen aanvaardt van deel II van het Internationaal Verdrag (nr. 96); de Belgische overheid heeft zich aldus verbonden tot het instellen, binnen een beperkte termijn, van een verbod op arbeidsbemiddeling tegen betaling met winstoogmerk; ingevolge de optie voor deel II van het Internationaal Verdrag (nr. 96) is de arbeidsbemiddeling een overheidsmonopolie geworden; het begrip "bureau voor arbeidsbemiddeling, welke voor hun bemiddeling betaling vragen", in artikel 1 van het Verdrag (nr. 96) wordt als volgt gedefinieerd : "a. bureaus voor arbeidsbemiddeling gedreven met winstoogmerk, dat wil zeggen elk persoon, maatschappij, instituut, agentschap of andere organisatie, welke als tussenpersoon optreedt met het doel arbeidsgelegenheid te verschaffen aan een arbeider of aan een werkgever een arbeider te verschaffen, met het oogmerk hetzij direct, hetzij indirect enig geldelijk of ander voordeel te verkrijgen van de werkgever of de arbeider; b. bureaus voor arbeidsmiddeling zonder winstoogemerk, d.w.z. de bemiddelingsdiensten van elke maatschappij, instituut, agentschap of andere organisatie welke, hoewel niet gedreven met het oogmerk enig geldelijk of materieel voordeel te verkrijgen van de werkgever of de arbeider voor bovenstaande diensten een toelatingsgeld, een periodieke bijdrage of enige andere vergoeding vordert"; de bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling zonder winstoogmerken kunnen slechts actief zijn mits toelating en onder controle van de nationale overheid. De besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders in artikel 7, 6, bepaalt : "Het houden van arbeidsbemiddelingsbureaus tegen betaling is verboden. Evenwel kan de Koning, voor bepaalde beroepen, de tijdelijke voortzetting der bedrijvigheid van deze bureaus toestaan, mits hij ervoor zorgt dat zij geleidelijk verdwijnen. 5

7 Hij kan hun bedrijf onderwerpen aan bepaalde voorwaarden en aan controlemaatregelen"; artikel 7, 8, van voornoemde Besluitwet stelt : "Inbreuk op het bepaalde in de 6 en 7 alsmede op de besluiten genomen ter uitvoering van de paragrafen wordt gestraft met correctionele of politiestraffen, door de Koning bepaald"; artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 november 1975 betreffende de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling, luidt als volgt : "Voor de toepassing van dit besluit dient onder bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling te worden verstaan, iedere natuurlijke of rechtspersoon, die onder welke naam ook als intermediair fungeert ter bezorging van een betrekking aan een werknemer, met het doel, hetzij een rechtstreeks of indirect stoffelijk voordeel na te streven, van de eerste of de tweede een bijdrage toelatings- of inschrijvingsgeld of enige vergoeding te innen voor zijn optreden"; voormeld koninklijk besluit vervolgt in zijn artikel 2 dat "de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling verboden is". In de definitie van het koninklijk besluit van 28 november 1975 is alleen sprake van de persoon die "als intermediair fungeert ter bezorging van een betrekking aan de werknemer"; de zinsnede die daar onmiddellijk op volgt in de definitie uit de conventie nr. 96, nl. het optreden als tussenpersoon "met het doel arbeidsgelegenheid te verschaffen aan een arbeider of aan een werkgever een arbeider te verschaffen (...)" ontbreekt; de preambule van het koninklijk besluit van 28 november 1975 verwijst nochtans uitdrukkelijk naar de conventie nr. 96; noch in de preambule, noch in het koninklijk besluit is een aanwijzing te vinden waaruit zou kunnen besloten worden dat de Koning wilde afwijken van de Conventie nr. 96; uit het ontbreken van de woorden "of om een werknemer aan een werkgever te verschaffen" mag niet worden afgeleid dat de Koning, in weerwil van de conventie nr. 96, een onderscheid wenste in te voeren naargelang de opdrachtgever van het bureau; arbeidsbemiddeling is verboden zowel in het geval dat een kandidaat-werknemer de opdracht zou geven aan een bureau hem een betrekking te verschaffen, als in het geval dat het bureau in opdracht van een werkgever op zoek gaat naar een werknemer. Artikel 6, 1, IX van de bijzondere wet van 8 augustus 1988 bepaalt dat : "De aangelegenheden bedoeld in artikel 107quater van de Grondwet zijn : (...) IX. Wat het tewerkstellingsbeleid betreft : 1 de arbeidsbemiddeling"; het decreet van 20 maart 1984 houdende oprichting van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling in artikel 23 bepaalt : "Arbeidsbemiddelingsbureaus opgericht naar privaat recht mogen hun activiteiten niet tegen betaling uitoefenen. De Vlaamse Executieve kan voor bepaalde beroepen, de tijdelijke voortzetting van deze bureaus toestaan"; het decreet geeft geen definitie van wat onder "bureau voor arbeidsbemiddeling" verstaan moet worden; een zeer brede definitie wordt gegeven in het decreet van 19 april 1995 krachtens hetwelk onder "arbeidsbemiddeling tegen betaling" verstaan moet worden "het geheel van activiteiten, uitgeoefend door een tussenpersoon, dat er op is gericht werkzoekenden bij te staan bij het zoeken van een nieuwe tewerkstelling of werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten, en met het doel hetzij rechtstreeks of onrechtstreeks materieel voordeel te bekomen van de werknemer, de werkgever of beiden, hetzij, zonder daarbij een materieel voordeel na te streven, van deze personen of van één van hen een bijdrage, toelatingsof inschrijvingsgeld of enige vergoeding te bekomen voor het optreden". In het Sociaalrechtelijk Woordenboek, uitgegeven door het Secretariaat-generaal van de Benelux Economische Unie en waarvan het gebruik van de terminologie verplichtend wordt gesteld voor de Vlaamse overheidsdiensten bij decreet van 25 september 1975, wordt het begrip "bureau voor arbeidsbemiddeling" gedefinieerd als de "Instelling welke tot taak heeft werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en werknemers bij het zoeken van een 6

8 arbeidsplaats behulpzaam te zijn"; het begrip "arbeidsbemiddeling" wordt in hetzelfde Woordenboek gedefinieerd als "elke bemoeiing met het doel werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en werknemers bij het zoeken van een arbeidsplaats behulpzaam te zijn"; onder deze definitie van arbeidsmiddeling vallen ook de activiteiten van werving en selectie door een tussenpersoon Eerste onderdeel Het arrest overweegt "dat door de recente ontwikkelingen van de arbeidsmarkt werving en selectie via (private tussenpersonen een veel voorkomend gegeven in het aanwervingsbeleid is geworden, daarnaast adverteren talrijke bu-reaus met nieuwe dienstenpakketten zoals uitplacement, inplacement, headhunting, retailing (...); het betreffen hier in se evenwel steeds technieken en methodes die als arbeidsbemiddeling kunnen worden beschouwd"; het arrest oordeelt aldus dat werving, selectie en outplacement wanneer zij door private tussenpersonen worden uitgeoefend een verboden arbeidsbemiddeling zijn; het arrest stelt echter verder, in strijd met deze overwegingen, "dat de grens tussen (arbeids)bemiddeling en advies trouwens zeer vaag ligt; dat wordt aangenomen dat het verschaffen van een betrekking aan een specifieke werknemer, waarbij van de werknemer of de werkgever die hem in dienst neemt een stoffelijk voordeel, een betaling, wordt bekomen doorgaat als arbeidsbemiddeling, dat psychologische adviesbureaus en out-placers in principe advies en service verlenen en geen (arbeidsbemiddeling); dat headhunting daarentegen in vele van zijn vormen wel arbeidsbemiddeling genoemd kan worden; dat hetzelfde niet kan gezegd worden van andere activiteiten als werving, selectie en outplacement, waar de consulent een adviserende positie inneemt en eigenlijk nooit voor een plaatsing betaald wordt"; met deze overwegingen neemt het arrest aan, in strijd met het eerder ingenomen standpunt, dat werving, selectie en outplacement niet als een verboden arbeidsbemiddeling beschouwd moeten worden, zodat het arrest wegens deze tegenstrijdigheid in de redengeving niet regelmatig gemotiveerd is, derhalve artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet schendt Tweede onderdeel In de definities die in de hiervoor aangehaalde wetgeving aan het begrip "bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling" gegeven worden, staat steeds het optreden als tussenpersoon om vraag en aanbod op de arbeidsmarkt met elkaar in contact te brengen centraal; deze definities zijn steeds zeer algemeen gesteld, en willen derhalve aan het begrip arbeidsbemiddeling zijn meest ruime betekenis (sensu latu) geven; zij hebben betrekking op al de activiteiten door een tussenpersoon verricht om werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en werknemers bij het zoeken van een arbeidsplaats behulpzaam te zijn; het bestreden arrest neemt ten onrechte aan dat de verboden arbeidsbemiddeling beperkt is tot de plaatsing van werknemers; geen enkel element laat in de wettelijke definities een dergelijke beperkende interpretatie toe; ingevolge de ruime omschrijving die aan het begrip arbeidsbemiddeling wordt gegeven, strekt de verboden bemiddeling zich integendeel ook uit tot de pré- en postplaatsingsactiviteiten, zoals werving, selectie en outplacement. De C.A.O. nr. 38 (artikel 2)definieert de werving van arbeidskrachten als : "het geheel van activiteiten door of namens de werkgever uitgevoerd, met betrekking tot het bekend maken van de openstaande arbeidsplaats", en de selectie van arbeidskrachten als "het geheel van de onderscheiden stappen door of namens de werkgever gedaan met het oog op de indienstneming van personeel"; uitgeoefend door een tussenpersoon moeten deze activiteiten beschouwd worden als een bemoeiing met het doel werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en 7

9 werknemers bij het zoeken van een arbeidsplaats behulpzaam te zijn; het adviserend optreden van een tussenpersoon binnen een selectieprocedure maakt derhalve een vorm van arbeidsbemiddeling uit en valt onder het wettelijk verbod op private arbeidsbemiddeling dat zowel op internationaal, federaal en regionaal niveau werd ingesteld. De wettelijke bepalingen die dit verbod instellen zijn van openbare orde, minstens van dwingend recht, zodat krachtens artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek, partijen er geen afbreuk kunnen aan doen en partijen derhalve niet wettig een overeenkomst voor de selectie van kandidaat-werknemers konden sluiten; met de bovenaangehaalde motivering verantwoordt het bestreden arrest niet naar recht de beslissing "dat (verweerster) in casu kandidaten heeft geselecteerd en dat zij gerechtigd is voor die adviserende activiteit vergoeding te vragen aan haar opdrachtgever"; een werkgever die een gespecialiseerd privaat bureau opdracht geeft een selectieprocedure te organiseren voor het opvullen van een openstaande betrekking een met de openbare orde strijdige, sluit derhalve een krachtens de artikelen 6, 1108 en 1131 van het Burgerlijk Wetboek nietige overeenkomst, zodat de bestreden beslissing van het hof van beroep door, onder bevestiging van het vonnis van de eerste rechter van 21 juni 1994, eiseres te veroordelen tot betaling van de facturen die op de kwestieuze selectieprocedure betrekking hebben, niet wettelijk gerechtvaardigd is (schending van alle in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen, met uitzondering van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet) Derde onderdeel De selectie van arbeidskrachten in de C.A.O. nr. 38 wordt gedefinieerd als "het geheel van de onderscheiden stappen door of namens de werkgever gedaan met het oog op de indienstneming van personeel"; in de selectieprocedure kunnen meerdere stappen onderscheiden worden, b.v. een eerste schifting aan de hand van de ontvangen brieven, het opsturen van vragenlijsten, het uitnodigen, ontvangen, interviewen van de in aanmerking komende kandidaten, het testen van aanleg, bekwaamheid en geschiktheid voor de vacante betrekking, het onderzoek van de referenties, antecedenten en een sociaal onderzoek, het presenteren van een of enkele, na het onderzoek meest geschikt bevonden kandidaten per vacante functie; daarbij kunnen verschillende technieken gebruikt worden, m.n. het interview, de psychotechnische tests, het grafologisch onderzoek; een "plaatsing" van arbeidskrachten, in het arrest omschreven als het verschaffen van een betrekking aan een werknemer, impliceert steeds één van deze stappen en/of technieken uit de selectieprocedure; elke plaatsing omvat derhalve steeds een selectie, hoe beperkt ook; het door het arrest gemaakte onderscheid tussen selectie en plaatsing is dan ook kunstmatig en vindt bovendien noch in de interne, noch in de internationale reglementering ter zake steun; vermits de werknemer zowel bij een adviserende selectieopdracht als bij plaatsingsopdracht door de werkgever en niet door de tussenpersoon wordt aangeworven is het onderscheid tussen selectie en plaatsing niet relevant; de beslissing van het arrest dat de selectie-opdracht die aan verweerster gegeven werd geen verboden arbeidsbemiddeling uitmaakt, en is derhalve niet wettelijk gerechtvaardigd, zodat de beslissing van het hof van beroep door, onder bevestiging van het vonnis van de eerste rechter van 21 juni 1994, eiseres te veroordelen tot betaling van de facturen die op de kwestieuze selectieprocedure betrekking hebben, niet wettelijk gerechtvaardigd is (schending van alle in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen, met uitzondering van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet) Vierde onderdeel 8

10 Het bestreden arrest overweegt "dat onder 'bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling' dient te worden verstaan de activiteit van een private persoon (natuurlijke persoon of rechtspersoon), die er in bestaat werkgelegenheid te verschaffen aan een werknemer"; het bestreden arrest sluit daarbij nauw aan bij de definitie van het begrip "bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling" in artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 november 1975 betreffende de exploitatie van bureaus voor arbeidsbemiddeling tegen betaling; in deze definitie ontbreekt een zinsnede uit de definitie van de conventie nr. 96, nl. het optreden als tussenpersoon "met het doel arbeidsgelegenheid te verschaffen aan en arbeider of aan een werkgever een arbeider te verschaffen"; hieruit kan niet besloten worden dat de Koning het begrip arbeidsbemiddeling heeft willen beperken tot de plaatsing van werknemers; indien dit toch de bedoeling geweest zou zijn, is de definitie van artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 november 1975 strijdig met het Internationaal Verdrag (nr. 96) betreffende bureaus voor arbeidsbemiddeling welke voor hun bemiddeling betaling vragen, waarin een zeer algemene definitie aan het begrip gegeven wordt, zodat de bepaling overeenkomstig artikel 159 van de gecoördineerde Grondwet en het algemeen rechtsbeginsel houdend voorrang van de internationaalrechtelijke regels in geval van conflict met regels van nationaal recht niet toepasselijk verklaard moet worden; het bestreden arrest in de mate het aanneemt dat met het begrip bureau voor arbeidsbemiddeling uitsluitend de private tussenpersonen die zich bezig houden met de plaatsing van werknemers geviseerd worden, is niet wettelijk gerechtvaardigd, zodat de beslissing van het hof van beroep door, onder bevestiging van het vonnis van de eerste rechter van 21 juni 1994, eiseres te veroordelen tot betaling van de facturen die op de kwestieuze selectieprocedure betrekking hebben, niet wettelijk gerechtvaardigd is (schending van alle in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en algemeen rechtsbeginsel, met uitzondering van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet) Vijfde onderdeel Eiseres wees in haar conclusie zeer nauwkeurig de verschillende stukken uit het dossier van verweerster aan waaruit bleek dat verweerster als tussenpersoon was opgetreden om werkgever en werknemer met elkaar in contact te brengen; eiseres wees in haar conclusie o.a. op de brief van 17/12/1992 (stuk D7 dossier verweerster) waarin het volgende gesteld was (zie conclusie p. 8-9) : "Op de advertentie in 'De Standaard' reageerden heel veel kandidaten. Nadat wij al deze mensen hadden ontmoet, een sollicitatiegesprek met hen hadden gevoerd en hen grondig uitgetest, stelden wij U 4 kandidaten voor die beantwoordden aan het functieprofiel, (...)" (...) "Wij ontvingen de kandidaten, hielden de gebruikelijke sollicitatie-interviews en testten kandidaten uit. Op basis hiervan stelden wij U 5 kandidaten voor die aan het functieprofiel beantwoordden, (...)" (...) "... U vraagt ons kandidaten voor te stellen op basis van (...) Na heel wat opzoeking, interviews en testen van potentiële kandidaten, slagen wij erin U de Heren (...) voor te stellen, (...) " (...) "Wij bemiddelen en de heer C. is bereid de functie te aanvaarden aan (...); "eiseres verder wees op de conclusie van verweerster, neergelegd in eerste aanleg, waarin het volgende gesteld werd : (...) "Concluante krijgt van een bepaalde onderneming, in casu (eiseres), opdracht om kandidaten te zoeken en te selecteren voor een welbepaalde functie" (p. 8) (...) "Wanneer (verweerster) van een werkgever de opdracht krijgt kandidaten te zoeken voor een welbepaalde betrekking, voert zij deze taak nauwgezet uit" (p. 9) (...) "Op 21 september 1993 kreeg verweerster van de heer S., directeur van (eiseres), opdracht uit te kijken voor een verantwoordelijke voor de boekhouding" (p. 2). 9

11 Eiseres voerde tenslotte aan dat de werkwijze van verweerster in verschillende stadia onderverdeeld kon worden : 1. functieomschrijving aan de hand van de gegevens opgevraagd bij de opdrachtgever; 2. het zoeken van de werknemer op de arbeidsmarkt; 3. de eigenlijke selectieactiviteiten (ondervraging en toetsen van capaciteiten); 4. goedkeuring van een voorgestelde kandidaat waarna facturatie volgt. Het bestreden arrest geeft geen antwoord op dit middel uit de conclusie van eiseres waarin werd aangevoerd dat verweerder selecteerde in het kader van een zeer ruime wervingsopdracht welke zowel de recrutering, als de selectie van kandidaat-werknemers omvatte; deze opdracht resulteerde steeds in de voordracht van één of enkele geschikt bevonden kandidaten die al dan niet aangeworven werden door eiseres; nu verweerster in uitvoering van de selectieopdracht optrad als tussenpersoon om werknemers en werkgever met elkaar in contact te brengen, heeft het bestreden arrest zich niet kunnen beperken tot de enkele vaststelling dat verweerster slechts adviserend optrad, zonder tevens in te gaan op het gedetailleerd verweer van eiseres dat bovendien gesteund was op diverse stukken uit het dossier, die nauwkeurig werden aangeduid, zodat het bestreden arrest, bij gebrek aan antwoord op de conclusie van eiseres, niet regelmatig gemotiveerd is (schending van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet), het bestreden arrest daarenboven niet wettelijk vermocht te oordelen dat de selectie-opdracht van verweerster geen verboden arbeidsbemiddeling uitmaakte, zonder voorafgaand onderzoek van deze stukken en middelen van eiseres, zodat de beslissing evenmin wettelijk gerechtvaardigd is (schending van alle in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen, met uitzondering van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet). IV. Beslissing van het Hof Eerste onderdeel Overwegende dat het onderdeel in werkelijkheid geen motiveringsgebrek maar een onwettigheid aanvoert; dat het onderdeel dat alleen artikel 149 van de Grondwet als geschonden aanwijst, niet ontvankelijk is; Het tweede, het derde, het vierde en het vijfde onderdeel Overwegende dat het als geschonden aangewezen artikel 2,1, van het decreet van 19 april 1995 tot regeling van de arbeidsbemiddeling in het Vlaams Gewest, nog niet in werking was getreden ten tijde van de feiten die aanleiding gaven tot de litigieuze betwisting voor de appèlrechters en ook geen terugwerkende kracht heeft; Overwegende dat, krachtens artikel 31 van de C.A.O.-wet van 5 december 1968, een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst bindend is voor alle werkgevers en werknemers die behoren tot het ressort van het paritair orgaan en voor zover zij vallen onder de werkingssfeer zoals deze in de overeenkomst is bepaald; dat verweerster te dezen noch als werkgever, noch als toekomstig werkgever van de door haar geselecteerde sollicitanten kan worden beschouwd, mitsdien niet gebonden is door artikel 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 van de Nationale Arbeidsraad, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 11 juli 1984; Overwegende dat het Internationaal Verdrag (nr. 96) betreffende bureau's voor arbeidsbemiddeling welke voor hun bemidde-ling betaling vragen, aangenomen op 1 juli 1949 te Genève door de Algemene Conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie tijdens haar tweeëndertigste zitting, geen directe werking heeft; Dat de aangewezen bepalingen van dit Verdrag op zichzelf niet voldoende nauwkeurig zijn om directe werking te hebben omdat zij verscheidene mogelijkheden aan de Staat bieden om aan 10

12 het vereiste doel te voldoen; dat zij niet kunnen gelden als bron van subjectieve rechten en van verplichtingen voor particulieren; Overwegende dat artikel 7, 6, van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid de arbeiders, op het ogenblik van de door de verweerster uitgevoerde prestaties reeds vervangen was voor het Vlaams Gewest door artikel 23 van het decreet van 20 maart 1984 houdende oprichting van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling; Overwegende dat de onderdelen mitsdien, in zoverre zij de schending aanvoeren van het enig artikel van de wet van 3 maart 1958, houdende goedkeuring van het Internationaal Verdrag nr. 96 betreffende bureaus voor arbeidsbemiddeling welke voor hun bemiddeling betaling vragen, aangenomen op 1 juli 1949 door de Algemene Conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie, van de artikelen 1, 2 en 3 van dit Verdrag nr. 96, van het algemeen rechtsbeginsel van de voorrang van de internationale regels met rechtstreekse werking boven internrechterlijke regels, van artikel 7, 6, van de besluitwet van 28 december 1944, van artikel 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 en van artikel 2,1, van het decreet van 19 april 1995, niet ontvankelijk zijn; Het tweede, het derde en het vierde onderdeel Overwegende voor het overige dat uit de bepalingen van het decreet van 20 maart 1984 houdende oprichting van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en van het koninklijk besluit van 28 november 1975 betreffende de exploitatie van een bureau voor arbeidsbemiddeling tegen betaling, blijkt dat onder arbeidsbemiddeling tegen betaling de handeling van een tussenpersoon, een intermediair, is bedoeld, die erop gericht is tegen betaling werknemers bij te staan bij het zoeken van een nieuwe tewerkstelling en/of werkgevers bij het zoeken van gepaste arbeidskrachten, waarbij de werkgevers en werknemers rechtstreeks met elkaar in contact worden gebracht met het oog op de totstandkoming van een arbeidsbetrekking; Overwegende dat een selectie het geheel van activiteiten is dat in opdracht en op kosten van een werkgever wordt uitgevoerd met het oog op het uitbrengen van een advies nopens de geschiktheid van de sollicitanten voor één of meerdere vacatures; dat een selectiebureau in zoverre het niet rechtstreeks de werknemers en de werkgevers met mekaar in contact brengt met het oog op een onmiddellijke totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, niet in strijd handelt met voormelde wettelijke bepalingen; Dat de onderdelen naar recht falen; Het vijfde onderdeel Overwegende voor het overige dat het arrest oordeelt dat : 1. "bij nazicht van de door de partijen voorgelegde stukken blijkt dat (...) het doel van de (voor januari 1994 uitgevoerde) werkzaamheden van verweerster was in opdracht van eiseres een selectieprocedure te voeren met het oog op het selecteren van een aantal potentiële kandidaten" voor een welomschreven functie; 2. verweerster geenszins een werknemer plaatste; 3. de kostprijs van de selectieprocedure steeds verschuldigd bleef ongeacht of uiteindelijk met één van de kandidaten een arbeidsovereenkomst werd gesloten; 4. verweerster de kandidaat-werknemers niet met eiseres in contact heeft gebracht met het oog op de totstandkoming van een betrekking; 11

13 Overwegende dat het arrest aldus het bedoelde verweer verwerpt en beantwoordt en zijn beslissing dat verweerster gerechtigd was op vergoeding van eiseres voor haar adviserende activiteit naar recht verantwoordt; Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt de voorziening; Veroordeelt eiseres in de kosten. De kosten begroot op de som van vijfhonderd en een euro vierenvijftig cent jegens de eisende partij. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door voorzitter Ivan Verougstraete, de raadsheren Eric Dirix, Paul Maffei, Dirk Debruyne, Eric Stassijns, en in openbare terechtzitting van zeventien januari tweeduizend en twee uitgesproken door voorzitter Ivan Verougstraete, in aanwezigheid van advocaat-generaal met opdracht Dirk Thijs, met bijstand van griffier Philippe Van Geem. 12