Kwijtscheldingswinst en een verliesbeperkingsregime

Transcriptie

1 Kwijtscheldingswinst en een verliesbeperkingsregime In hoeverre kan een wettelijke verliesbeperkingsmaatregel leiden tot een belastbare winst in een kwijtscheldingswinstvrijstellingsituatie? Naam: mw. C.N.M. Tseng Ching Lien Studentnummer: Studie: Fiscale Economie, reguliere variant, FEB Telefoonnummer: Adres: Bandholm 66, 2133DL Hoofddorp 1 e lezer: R.P.C.Cornelisse 2 e lezer: G.W.J.M. Kampschöer Datum: 30 Juni

2 Voorwoord Ter afsluiting van de studie Fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam heb ik onderstaande scriptie geschreven. In deze huidige tijd van economische crisis waarbij onder andere faillissementen, liquidaties maar ook ontslagen en een grote toename van de werkloosheid zowel nationaal als internationaal dagelijks aan de orde zijn, wilde ik graag een actueel onderwerp behandelen. Tijdens de korte literatuurstudie en enkele gesprekken met mijn collega s bij Ernst & Young belastingadviseurs kwam ik al snel tot dit specifieke onderwerp aangezien dit onderwerp, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, kan leiden tot negatieve gevolgen voor belastingplichtigen. Sinds 2006 ben ik namelijk parttime werkzaam op de internationale afdeling Business Tax Compliance waar ik aangiften vennootschapsbelasting opstel en de daaraan gerelateerde werkzaamheden verricht. Het kwam de afgelopen 2 jaar steeds vaker voor dat ondernemingen in zwaar weer kwamen en negatieve resultaten behaalden. Tevens kwam de kwijtscheldingswinstvrijstelling ook vaker naar voren in deze periode. Met deze scriptie hoop ik een steentje te kunnen bijdragen aan belastingplichtigen die in zwaar weer zitten en met deze problematiek geconfronteerd worden. Mijn dank gaat allereerst uit naar dhr. Cornelisse die mij altijd binnen korte tijd van annotaties en heldere feedback heeft voorzien. Ook gaat mijn dank ook uit naar Ernst & Young belastingadviseurs voor hun begrip en medewerking om deze scriptie te kunnen schrijven. Deze scriptie had ik daarnaast nooit kunnen schrijven zonder het begrip en geduld van mijn man, Rik Jansen en zonen Robin en Meysam. Tevens was de hulp van vooral mijn zus, schoonouders, moeder en grootvader onmisbaar zodat ik in alle rust helemaal kon opgaan in dit onderwerp. Er mag gerust gezegd worden dat sprake is van een (familie) teamprestatie. Carol Tseng Ching Lien. 2

3 Lijst van gebruikte afkortingen BNB BW IAS IB MAB NDFR NTFR TFO VPB Beslissingen in belastingzaken nederlands belastingrechtspraak Burgerlijk Wetboek International accounting standards Inkomstenbelasting Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie Nederlandse documentatie fiscaal recht Nederlands tijdschrift voor fiscaal recht Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht Vennootschapsbelasting Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad voor fiscaal recht 3

4 Inhoudsopgave 1 INLEIDING AANLEIDING PROBLEEMSTELLING HOOFDSTUKINDELING KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING VENNOOTSCHAPPELIJK KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING Historie WERKING VAN DE KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING Beperkingen DEFINITIE VAN PRIJSGEVEN VAN RECHTEN NIET VOOR VERWEZENLIJKING VATBARE RECHTEN DOOR SCHULDEISERS ZAKELIJK KWIJTSCHELDEN BELANGRIJKE TIJDSTIPPEN KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING IN DE FISCALE EENHEID SAMENVATTING VERLIESBEPERKINGSREGIME HISTORIE VERLIESVERREKENING TERMIJNEN EN VOLGORDE VAN DE VERLIESVERREKENING HOUDSTER- EN FINANCIERINGSVERLIEZEN WINSTSPLITSING Voorvoegingsverliezen Bedrijfsfusie Splitsing Juridische fusie BEDRIJFSECONOMISCH SAMENVATTING SAMENLOOP TUSSEN DE KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING EN DE FISCALE EENHEID WERKING KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING EN DE FISCALE EENHEID WERKING ART. 15AC LID 2 WET VPB Kan art. 15ac, lid 2 Wet VPB 1969 ook tot een voordeel leiden? WERKING ART. 8, LID 4 WET VPB CONCLUSIE SAMENLOOP TUSSEN KWIJTSCHELDINGSWINST EN DE VERLIESBEPERKING? KWIJTSCHELDINGSWINST EN VERLIESVERREKENING VOORBEELDEN WENSELIJKHEID VAN DE UITWERKING VAN DE KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING IN COMBINATIE MET BEPERKT TE VERREKENEN VERLIEZEN VOORGESTELDE AANPASSING OP DE KWIJTSCHELDINGSWINSTVRIJSTELLING

5 5.4 CONCLUSIE CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE

6 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Anno 2013 zit een groot deel van de (Nederlandse) ondernemingen in een economische recessie. Een financiële moeilijke periode van deze omvang gaat gepaard met de ondergang van vele ondernemingen. Hieraan voorafgaand zal het ongetwijfeld niet zelden voorkomen dat schulden worden kwijtgescholden omdat er niet meer voldaan kan worden aan de betalingsverplichtingen. De ondernemingen die niet meer aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen zijn de ondernemingen die in ernstige financiële moeilijkheden zitten en nauwelijks hun hoofd boven water kunnen houden. Deze ondernemingen leiden veelal al enkele jaren verlies en hebben dan een groot bedrag aan te verrekenen verliezen. Deze ondernemingen doen doorgaans nog diverse pogingen om hun onderneming te redden. Dit zou kunnen resulteren in een overname, fusie, vormen van een fiscale eenheid, verlieslijdende activiteiten verkopen of een andere vorm van het reorganiseren van de onderneming. Indien een schuld om zakelijke redenen wordt kwijtgescholden ontstaat er een winst welk weer kan leiden tot een te betalen bedrag aan belasting aan de fiscus. Het komt in deze economische moeizame periode vaker voor dat ondernemingen in financiële moeilijkheden zitten, schulden worden kwijtgescholden en reorganiseren. 1.2 Probleemstelling Indien er houdster- of voorvoegingsverliezen zijn die voortvloeien uit het verleden van de belastingplichtige welke zij niet direct kan gebruiken om toekomstige winst tegen af te zetten zou een belastingplichtige welke te maken krijgt met een (zakelijke) kwijtschelding in een belastingbetalende positie terecht kunnen komen. Wordt daarmee recht gedaan aan doel en strekking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling? De hoofdvraag die hiermee zal worden beantwoord in deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre kan een wettelijke verliesbeperkingsmaatregel leiden tot een belastbare winst in een kwijtscheldingswinstvrijstellingsituatie? De subvragen die beantwoord zullen worden alvorens op de probleemstelling in te gaan, zijn als volgt: Waarom is de kwijtscheldingswinstvrijstelling in het leven geroepen? Wat houdt het begrip prijsgeven in zoals in artikel 3.13a Wet IB 2001 genoemd en is dit een economisch begrip? Wat betekent niet voor verwezenlijking vatbare schuld en is er ook hier sprake van een economisch begrip? Wat is het doel van de verliesbeperkingsmaatregelen? Hoe worden de verliezen beperkt? 6

7 Hoe geschiedt de samenloop tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en het desbetreffende verliesbeperkingsregime? Raakt de onderneming de verliezen kwijt bij een beperkt te verrekenen verlies indien deze wel de vrijstelling verlaagt? 1.3 Hoofdstukindeling Deze scriptie is ingedeeld in 5 hoofdstukken en enkele paragrafen en subparagrafen. Voordat er wordt ingegaan op de probleemstelling zullen eerste de deelvragen worden beantwoord. In het tweede hoofdstuk worden de diverse aspecten van de kwijtscheldingswinstvrijstelling behandeld. Deze bestaat uit bedrijfseconomische, vennootschappelijke en voornamelijk fiscale onderdelen. Het derde hoofdstuk behandelt het verliesbeperkingsregime, de verschillende verliesbeperkingen worden aangehaald en kort uitgelegd. De samenloop tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de fiscale eenheid wordt in hoofdstuk 4 besproken. De samenloop van de kwijtscheldingswinstvrijstelling en het verliesbeperkingsregime wordt in hoofdstuk 5 besproken. Tevens wordt aan de hand van twee voorbeelden gedemonstreerd hoe nadelig deze situatie kan zijn voor een onderneming. In hoofdstuk 6 geef ik mijn conclusie weer alsmede eventuele oplossingen waarbij de uitgangspunten van de kwijtscheldingswinstvrijstelling en het verliesbeperkingsregime beide worden gehandhaafd. 7

8 2 Kwijtscheldingswinstvrijstelling 2.1 Vennootschappelijk Schulden dienen bij eerste verwerking te worden gewaardeerd tegen de reële waarde. In een zakelijke transactie zal de reële waarde op het moment van de transactie gelijk zijn aan de kostprijs. 1 Schulden dienen na eerste verwerking te worden gewaardeerd tegen de geamortiseerde kostprijs. Indien er geen sprake is van agio of disagio of transactiekosten is de geamortiseerde kostprijs gelijk aan de nominale waarde van de schuld. De nominale waarde van een schuld is de hoofdsom die wordt genoemd in de overeenkomst waaruit de schuld is ontstaan. 2 De eerste waardering van een schuld is zowel onder IFRS als onder RJ op de reële waarde welke op dat moment gelijk is aan de kostprijs van de schuld. Om te bepalen of een schuld minder waard is geworden, dient er een objectieve aanwijzing te zijn dat een dergelijke waardevermindering ook daadwerkelijk aan de orde is. Volgens IFRS kan dit bedrag het beste bepaald worden door de genoteerde prijzen op een actieve markt in aanmerking te nemen. Daarnaast wordt er rekening gehouden met de te verwachte kasstromen. Gezien de economisch zware tijden en de objectieve aanwijzingsvereiste is het volgens sommige auteurs niet verantwoord zo laat pas rekening te houden met de afwaardering. 3 Redenen om een schuld kwijt te schelden zullen bedrijfseconomisch, vennootschappelijk 4 en fiscaal min of meer gelijk zijn. Indien een schuld wordt kwijtgescholden, zal deze in de jaarrekening van de balans verdwijnen en veelal via de resultatenrekening worden geboekt. 2.2 Kwijtscheldingswinstvrijstelling Kwijtschelding van een schuld door de schuldeiser kan plaatsvinden indien een onderneming in financiële moeilijkheden zit en niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Indien een schuldenaar een schuld niet meer kan en hoeft af te betalen (kwijtschelding) kan dit consequenties hebben voor het bepalen van het resultaat van de onderneming. Kwijtschelding van de schuld leidt tot winst indien deze om zakelijke redenen plaatsvindt. De Hoge Raad heeft besloten op deze vorm van winst een uitzondering te maken omdat een schuldeiser afstand doet van 1 Bohmer S., Hoogendoorn M.N., Krens F., e.a. (2012). Handboek jaarrekening 2012,Rotterdam: Kluwer, Bohmer S., Hoogendoorn M.N., Krens F., e.a. (2012). Handboek jaarrekening 2012, Rotterdam: Kluwer, Majoor B.,(2010). Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, jg. 84, nr. 3, maart Ook wel commercieel genoemd echter heeft dit niks met de commercie te maken. 8

9 rechten die toch al niet meer zouden worden voldaan. 5 Ook valutaresultaten die worden kwijtgescholden vallen onder deze regelgeving. De Hoge Raad heeft dit als volgt verwoord: ( )De inspecteur moet worden toegegeven dat het valutavoordeel strikt genomen niet is ontstaan als gevolg van het prijsgeven van de vordering. Het is daardoor wel, ook in boekhoudkundige zin, gerealiseerd. Een redelijke uitleg van artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 brengt onder de zich in dit geval voordoende omstandigheden met zich mede dat ingeval van kwijtschelding van een niet verhaalbare vordering in vreemde valuta, onder het vrijgestelde voordeel mede wordt begrepen een koersverschil als het onderhavige. Aldus wordt vermeden dat belastbare winst ontstaat op een schuld die niet kan worden voldaan hetgeen in strijd moet worden geacht met de strekking van de hier aan de orde zijnde vrijstelling. 6 Het feit dat de schuld wordt kwijtgescholden brengt met zich dat ook de gerealiseerde valutaresultaten daaronder vallen en dus ook tot het kwijtgescholden bedrag horen Historie Het begrip kwijtscheldingswinst vindt zijn oorsprong al kort na het in werking treden van de wet inkomstenbelasting Al in 1928 kwam de Hoge Raad met 2 arresten waarin een oordeel over het kwijtscheldingsvoordeel werd gegeven. 7 In latere jaren is dit door de overheid vastgelegd in paragraaf 10, lid 17 van de leidraad bij het besluit VPB 1942 met als kantschrift reorganisatiewinsten. 8 De Hoge Raad deed een aanvulling op deze wetgeving waarin de verrekenbare verliezen aan beperkingen waren gebonden. Deze verliezen konden niet tegen alle winsten worden afgezet. In de huidige wet is dit juist andersom geregeld, de vrijstelling van de kwijtscheldingswinst is ingeperkt en de verliezen zijn op hun beurt aan de termijnen van de verliesverrekening gebonden. 2.3 Werking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Het uitgangspunt voor de wetgever om deze vrijstelling in de wet op te nemen is de wens dat de fiscaliteit een reorganisatie of sanering van een verlieslijdende onderneming niet in de weg staat. 9 De wetgeving over de kwijtscheldingswinstvrijstelling staat vermeld in de schakelbepaling die in artikel 8 Wet VPB 1969 een verwijzing maakt naar art 3.13 Wet IB De bepaling van de winst in art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 luidt als volgt: 5 Artikelsgewijs commentaar aantekening 2 art lid 1a en Hoge Raad 16 maart 1932, B. nr Hoge Raad 25 maart 1998, nr , BNB 1998/180, onder punt Smeets M.J.H., en Schonis H.M.N., (1976). Kwijtscheldingswinst, Deventer: Uitgeverij FED B.V. pag Smeets M.J.H., en Schonis H.M.N., (1976). Kwijtscheldingswinst, Deventer: Uitgeverij FED B.V. pag Schonis, H.M.N.,(1979). Verliezen en reorganisatie, Weekblad Fiscaal recht 1979/

10 De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g, h en i, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met zevende lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige. In de Wet IB 2001 luidt art lid 1onderdeel a als volgt: Tot de winst behoren niet: voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voorzover de voordelen de som van het verlies uit werk en woning dat overigens mocht zijn geleden en de volgens afdeling 3.13 te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen. Met prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten wordt gelijkgesteld het niet afdwingbaar worden van een vordering ingevolge artikel 358 van de Faillissementswet. Samenvattend zijn er twee voorwaarden waaraan moet worden voldaan en twee beperkingen. De beperkingen staan in paragraaf en de voorwaarden staan hieronder: i. de schuldeiser moet rechten hebben prijsgegeven 10 ; ii. de rechten moeten niet voor verwezenlijking vatbaar zijn Deze twee voorwaarden worden in de paragrafen 2.3 en 2.6 nader uitgelegd. Wanneer er sprake is van onzakelijk kwijtschelden lijkt het evident dat dit de fiscale positie niet raakt (aangezien dit zich in de kapitaalsfeer afspeelt).naast deze twee voorwaarden moet ook sprake zijn van zakelijk kwijtschelden, hetgeen onder andere ook blijkt uit de jurisprudentie 11, deze wordt nader uitgelegd in paragraaf Beperkingen Uit de wettekst van art.3.13 lid 1a Wet IB 2001 kan worden afgeleid dat er twee beperkingen zijn op deze vrijstelling, namelijk dat het bedrag van de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is voor zover deze de kwijtscheldingswinst overtreft; i. De som van het verlies dat in het desbetreffende jaar is geleden; ii. De nog te verrekenen verliezen uit het verleden. Eventuele verliezen die de daaropvolgende jaren geleden worden, hebben geen invloed op de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Ter illustratie zijn er in hoofdstuk 4 enkele voorbeelden opgenomen. 10 Wat met rechten wordt bedoeld blijkt ook uit Hoge Raad 22 oktober 1986, nr , BNB 1986/ Hoge raad 24 december 2004, nr , BNB 2005/

11 2.4 Definitie van prijsgeven van rechten In het hierboven genoemde art Wet IB 2001staat het prijsgeven genoemd maar wat houdt dit begrip in? Volgens het besluit dat in werd gepubliceerd kan hiermee worden gelijkgesteld dat de vordering niet meer afdwingbaar wordt ingevolge artikel 358 van de Faillissementswet. Artikel 358 Faillissementswet luidt als volgt: Door de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 356, tweede lid, is een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voorzover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar, onverschillig of de schuldeiser al dan niet in de schuldsaneringsregeling is opgekomen en onverschillig of de vordering al dan niet is geverifieerd. Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat de schuldenaar niet meer redelijkerwijs in staat is om zijn schuld te kunnen voldaan. Volgens Van Eijsden en Kok 13 valt dit begrip op te splitsen in 3 voorwaarden: er moet sprake zijn van rechten, rechten moeten worden prijsgegeven en het prijsgeven moet plaatsvinden door schuldeisers. Volgens Mobach en Sillevis 14 is er sprake van prijsgeven indien een schuldenaar aangeeft de schuld niet meer te kunnen voldoen en de desbetreffende schuldeiser de bestaande schuld wegboekt (afstand doen om niet) zonder dat de schuld formeel teniet gaat. 15 Ook de formele kwijtschelding van de schuld is niet doelmatig volgens Bouwman. 16 Het begrip prijsgeven kan volgens Bouwman zodanig worden verbreed dat ook het tijdelijk opheffen 17 van de schuldplicht hieronder valt. Het kan volgens hem namelijk ook zo zijn dat een schuldeiser, de schuldenaar niet wil verhinderen in het uitoefenen van haar bedrijf maar daarnaast ook haar rechten niet onmiddellijk wil prijsgeven. Het prijsgeven hoeft niet per se door de schuldeiser plaats te vinden. Dit is het geval in 1987 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de schuld door een derde, die niet in de plaats van de schuldeiser treedt, de schuld mag kwijtschelden Besluit van 4 december 2000, nr. CPP2000/2441M, Infobulletin 2001/ J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, (2007). Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën nr. 124, Deventer: Kluwer, Hoofdstuk Mobach H. en Sillevis L.W., (1998). Cursus Belastingrecht, inkomstenbelasting, Arnhem: Gouda Quint. 15 Zie ook het arrest Hoge Raad van 7 december 2001, nr , BNB 2002/46 met betrekking tot de formele kwijtschelding. In dit arrest is de Hoge Raad van mening dat er niet uitdrukkelijk hoeft te zijn kwijtgescholden. Indien duidelijk is dat de schuld voor honderd procent niet meer zal worden voldaan en dat de schuld niet meer voorkomt op de jaarrekening er ook sprake is kwijtschelding. 16 Bouwman J.N., (2011). Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU Uitgevers, Hoge Raad 9 februari 2000, nr BNB 2000/ Hoge Raad 23 november 1977, nr , BNB 1978/5. 11

12 Het begrip prijsgeven wil niet alleen zeggen dat een schuld wordt kwijtgescholden. Dit is te concluderen uit een arrest van de Hoge raad in , hij oordeelde onder andere als volgt: Indien het hof ervan is uitgegaan dat van prijsgeven in de zin van art. 8, lid 1, letter c van de wet op de inkomstenbelasting 1964 slechts sprake kan zijn indien uitdrukkelijk wordt kwijtgescholden, berust het oordeel op een onjuiste, te beperkte, opvatting van dat begrip prijsgeven. Het kwijtschelden van een schuld valt dus onder het begrip prijsgeven. Een nadere vereiste voor het toepassen van het vrijstellen is het tijdstip. Om te beoordelen of de kwijtscheldingswinst vereisten van toepassing zijn, dient er te worden gelet op de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Indien er vooraf wordt overeengekomen dat een deel van de vordering zal komen te vervallen bij bijvoorbeeld een bepaald te behalen jaarwinst concludeert Wattel dat een dergelijke kwijtschelding niet valt onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling. 20 Wattel is van mening dat de vordering civielrechtelijk al ten tijde van aangaan van de overeenkomst al is prijsgegeven, zij het onder opschortende voorwaarden. Niet de rentabiliteit maar de solvabiliteit is hier van belang, deze was wel solvabel 21 genoeg om de schuld af te betalen. Cruciaal hier is de positie van de crediteur. Formeel of feitelijk dient er definitief te worden afgezien van het innen van de vordering. Ingeval er sprake zou zijn van bijvoorbeeld een kanscontract waarbij enerzijds kans is op een deel van de jaarwinst maar anderzijds ook kans op kwijtschelding dan is er geen sprake van het prijsgeven in de zin van art lid 1 onderdeel a Wet IB Vanuit de schuldeiser dient er ook een actieve houding te bestaan om zijn vordering terug te krijgen. Indien een schuldenaar zijn schuld gewoon niet betaalt en laat verjaren dan is er geen sprake van prijsgeven in de zin van art lid 1a Wet IB Het kan ook zo zijn dat tegenover het prijsgeven van rechten een handeling niet in geld maar in natura is. De waarde van deze handeling zal dan worden verrekend met het kwijtgescholden bedrag. 23 Er dient derhalve sprake te zijn van actief kwijtschelden. Recapitulerend is er sprake van prijsgeven van een vordering indien de vordering niet meer afdwingbaar wordt en er afstand gedaan wordt om niet. Echter de vordering hoeft niet formeel teniet te gaan, de vordering kan door een derde worden prijsgegeven en er dient een actieve houding vanuit de kant van de schuldeiser te zijn geweest om zijn vordering te innen. De situatie dient bovendien te worden beoordeeld ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. 19 Hoge Raad van 7 december 2001, nr , BNB 2002/ Hoge raad 22 april 2011, nr , BNB 2011/ Definitie Solvabiliteit: de mogelijkheid om aan de in rechte afdwingbare financiële verplichtingen te voldoen 22 Hoge Raad 14 oktober 1992, nr , BNB 1992/ Hoge Raad 28 oktober 1992, nr , BNB 1993/

13 2.5 Niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers Om te weten te komen wanneer er sprake is van voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van voormeld artikel is de beslissing van de Hoge Raad uit 1995 leidend: 3.4. De voor de toepassing van de onderhavige vrijstelling gestelde eis dat de kwijtschelding betrekking dient te hebben op niet voor verwezenlijking vatbare rechten houdt in, dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. Aangezien het Hof klaarblijkelijk niet van een hiermee strijdige opvatting is uitgegaan, faalt de klacht. Belangrijk uit dit arrest is dat er gelet dient te worden op de positie van de crediteur/schuldeiser. Uit bovenstaand arrest komen er volgens Beer 24 vijf eisen naar voren: 1. uitgangspunt is de redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur; 2. de crediteur baseert zich op de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn; 3. de crediteur komt op grond van deze feiten en omstandigheden tot het oordeel dat pogingen tot inning of verhaal; 4. vruchteloos zouden blijven of; 5. tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. Het gaat er hier derhalve om dat de schuldeiser zijn vordering niet meer zal kunnen innen. Om te weten te komen of de schuld niet meer voor verwezenlijking vatbaar is, moet derhalve de positie van de schuldeiser als uitgangspunt worden genomen. 25 Een aanvulling hierop blijkt uit een arrest uit 1980 dat ook bij een eventueel op te treden derde in de plaats van de schuldenaar 26, deze vordering niet meer zou kunnen worden geïnd. Indien er een mogelijkheid bestaat dat er in de toekomst nieuw te verwerven vermogen zal worden aangetrokken, heeft dit volgens oude rechtspraak geen invloed hierop. 27 Ook indien een schuld is komen te verjaren wil niet zeggen dat hij niet voor verwezenlijking vatbaar is NDFR Deel inkomstenbelasting commentaar paragraaf 2.5, de eisen zijn afgeleid uit; HR 5 april 1995, nr , BNB 1995/ Beer verwoordde dit in bovenstaand artikelsgewijs commentaar als volgt: Dit betekent dat het geobjectiveerde oordeel van de schuldeiser over de financiële situatie van de schuldenaar op het moment van de kwijtschelding, bepalend is. 26 Hoge Raad 26 oktober 1980, nr , BNB 1981/4. 27 Hoge Raad 26 juni 1940, B Hoge Raad 12 augustus 2005, nr , BNB 2005/

14 Punt 5 wordt in de literatuur heel algemeen 29 opgevat. Indien het innen van een vordering uitsluitend kan plaatsvinden wanneer de onderneming wordt geliquideerd 30 dan wordt de schuld volgens Hof Den Bosch geacht niet voor verwezenlijking vatbaar te zijn. Om te weten te komen wat de waarde is van het niet voor verwezenlijking vatbaar recht wordt er gekeken naar de marktwaarde hiervan. Dat geldt ten minste voor direct opeisbare vorderingen. Bij niet direct opeisbare vorderingen kan dit anders te liggen. 31 Het kan namelijk zo zijn dat de nominale waarde van de vordering lager is dan de marktwaarde omdat deze is gestegen vanaf het afsluiten hiervan. Andersom kan dit ook gebeuren, de marktwaarde van de schuld kan immers ook dalen ten opzichte van de nominale waarde omdat de onderneming bijvoorbeeld meer risico s heeft genomen. De vraag die centraal staat om de waarde te bepalen luidt als volgt: Wat zou de crediteur ontvangen indien de onderneming op dit moment zou worden vereffend? Er wordt dan niet meer gesproken over de waarde van de onderneming en de kansberekening van de risico s (going concern waarde) maar wat de waarde van de onderneming is indien die acuut wordt vereffend (liquidatiewaarde). 32 Van Eijsden en Kok spreken van een acute en een gevreesde onvolwaardigheid 33 bij de waardebepaling van de onvolwaardige vorderingen. Naar hun inzicht is er bij de acute onvolwaardige vorderingen wel de kwijtscheldingsfaciliteit toepasbaar en bij de gevreesde onvolwaardige vordering is dit niet het geval. In de praktijk kan het vaker voorkomen dat de lage waarde van een vordering voor een deel afhankelijk is van de gevreesde en voor een deel van de acute onvolwaardigheid. Om hiervan een waardebepaling te geven kan de berekening van simplistisch naar ontzettend ingewikkeld variëren en afhankelijk zijn van onder ander: de kans van slagen van een project, de winstschatting, valuta resultaten enz. Om te bepalen wat de waarde is van het niet voor verwezenlijking vatbare deel van een schuld dient men te bepalen wat de waarde is van de acute onvolwaardige schuld. Bedrijfseconomisch en vennootschappelijk bezien houdt niet voor verwezenlijking vatbare schulden in, dat de schulden van de onderneming niet worden gedekt door de activa die daar tegenover staat. 29 Sillevis, L.W. e.a. (2012) Cursus belastingrecht Inkomstenbelasting, Arnhem: Gouda Quint, D.b 30 Hof 's-hertogenbosch 21 juni 1982, nr. 794/1979, BNB 1983/ J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, (2007). Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën nr. 124, Deventer: Kluwer, p J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, (2007).Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën nr. 124, Deventer: Kluwer,. p Van een acute onvolwaardigheid wordt gesproken wanneer de vordering van onderneming op een bepaald moment minder waard is vanwege gebrek aan activa. Van een gevreesde onvolwaardigheid wordt gesproken wanneer de activiteiten van de onderneming risicovoller worden en de onderneming daardoor minder waard kan worden In beide gevallen daalt de vordering dan in waarde. 14

15 2.6 Zakelijk kwijtschelden De kwijtscheldingswinstvrijstelling is uitsluitend van toepassing indien er zakelijk is kwijtgescholden. 34 Het prijsgeven van een vordering op zakelijke gronden wordt bij de crediteur voorafgegaan door verliesneming. Daar staat tegenover dat de schuldbevrijding van de debiteur leidt tot winstneming.... Gaat een crediteur op onzakelijke overwegingen over tot kwijtschelding van zijn vordering, dan wordt in beginsel geen verlies respectievelijk winst ex art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, eerste lid, Wet VPB 1969 geconstateerd. 35 Om te weten te komen of er sprake is van zakelijk of onzakelijk kwijtschelden dient er derhalve gelet te worden op de motieven van de schuldeiser. Het kwijtschelden van een schuld moet op basis van zakelijke motieven plaatsvinden. Vindt het kwijtschelden plaat op basis van andere motieven, zoals aandeelhoudersmotieven, dan is er geen sprake van winst maar van een (informele) kapitaalstorting. Het kwijtschelden van schulden kan ook gebeuren door middel van het omzetten van deze schulden in aandelenkapitaal of overdragen aan een andere vennootschap. Hoe kan er worden bepaald of er sprake is van zakelijk of onzakelijk kwijtschelden? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er gekeken worden of de schuld onder dezelfde voorwaarden zou worden kwijtgescholden indien de schuldeiser geen aandeelhouder of verbonden partij zou zijn geweest. Het zal namelijk niet voorkomen dat niet gelieerde vennootschappen onzakelijke verhoudingen hebben. Onder andere Rechtbank Arnhem stelde het volgende: Indien sprake is van een overeenkomst tussen niet gelieerde partijen volgt daaruit als veronderstelling dat die partijen zakelijk met elkaar hebben gehandeld. 36 Er moet dus worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de crediteur. De crediteur moet op grond van de bij hem bekende feiten en omstandigheden, zakelijk handelen door de vordering (deels) kwijt te schelden. Wordt er kwijtgescholden in zijn functie als schuldeiser dan is er zakelijk gehandeld en wordt er kwijtgescholden in zijn functie als aandeelhouder dan is er sprake van onzakelijk handelen. Zou de aandeelhouder in dezelfde situatie de schuld aan derden hebben kwijtgescholden? Er zijn situaties te bedenken waarin een aandeelhouder die eveneens schuldeiser is een schuld aan een gelieerde partij op grond van zakelijke motieven kan kwijtschelden. Enkele van deze situaties zijn als volgt opgesomd door de Vries 37 : 34 Hoge Raad 24 december 2004, nr , BNB 2005/ Vegt, P.C., (2002). Enkele hoofdlijnen van een meer beginselmatige en neutrale Wet op de vennootschapsbelasting, Weekblad voor Fiscaal recht, 2002/ Rechtbank Arnhem 14 februari 2007, nr. 06/1302, V-N 2007/

16 Het belang in de onderneming van de schuldenaar kan van grote betekenis zijn voor de schuldeiser waardoor deze bij voorkeur een voortzetting ziet van de onderneming; De gelieerde schuldeiser scheldt samen met de overige (niet-gelieerde) schuldeisers een bepaald percentage van de schulden kwijt; Het is ook zakelijk indien een met de schuldenaar verbonden lichaam van één of meer niet-gelieerde crediteuren vorderingen op een (verbonden) debiteur koopt voor een bepaald percentage (stel 20%) van de nominale waarde en daarna deze verworven vorderingen voor 20% kwijtscheldt. De niet-gelieerde schuldeisers zullen ten slotte niet zonder goede reden vorderingen van bijvoorbeeld in totaal aan een met de schuldenaar verbonden lichaam overdragen voor Een eerstvolgende kwijtschelding tot op acht de Vries zakelijk. In concernverband hoeft de fiscus de kwijtscheldingswinstvrijstelling toch niet zakelijk te achten is De Vries van mening. Hij zegt hierover het volgende: Waarom loopt het volgens de Belastingsdienst dan toch voor belastingplichtigen in concernband spaak indien zij een beroep op de vrijstelling voor kwijtscheldingswinsten doen in de situatie waarin de schuldeiser als tegenprestatie voor het op zakelijke gronden opgeven van zijn vorderingsrechten geen aandelen in de debiteur ontvangt? Volgens de fiscus geeft de schuldeiser alsdan zijn rechten niet prijs als is bedoeld in art. 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 jo. art. 8, eerste lid, Wet VPB vanwege de tussen de crediteur en debiteur bestaande gelieerde verhouding. De kwijtschelding manifesteert zich - aldus de Belastingdienst - in dergelijke gevallen in een waardestijging van de door de schuldeiser in de schuldenaar gehouden aandelen, terwijl die aandelen bovendien de potentie hebben om in de toekomst (verder) in waarde te stijgen. 38 Volgens de Vries is bovenstaande mening van de fiscus onhoudbaar aangezien dit niet de bedoeling van de wetgever lijkt, ook de staatssecretaris een andere mening 39 toegedaan en daarnaast zou het dan ook zo zijn dat in gelieerde verhoudingen nooit aan de kwijtscheldingswinstvrijstelling zou toekomen. 2.7 Belangrijke tijdstippen Om te weten te komen in welk jaar de vrijstelling van toepassing is, wordt verwezen naar het autodealerarrest. 37 De Vries, R.J.,(2004). Economische tegenwind en fiscaliteit: kwijtschelding, omzetting en hybridisering van (onvolwaardige) vorderingen,tijdschoge Raadift Fiscaal Ondernemingsrecht 2004/ De Vries, R.J.,(2002). De kwijtscheldingswinstvrijstelling binnen concernverband: een fata morgana?, Weekblad Fiscaal Recht 2002/ Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5, blz

17 'Omtrent de invordering van dit bedrag spraken wij af dat u ingaande 1 januari 1994 jaarlijks een bedrag van ƒ 8500 aan ons zult overmaken en voor de laatste maal op 1 januari Bij ontvangst van de termijn van ƒ 8500 op 1 januari 2003 zal u voor het dan nog openstaande bedrag ad. ƒ kwijting verleend worden.'. 40 In dit arrest moet de in gevaar verkerende autodealer jaarlijks een bedrag van f overmaken aan de Seatimporteur en als de laatste termijn is overgemaakt dan wordt een bedrag van f kwijtgescholden. Het jaar waarin nagegaan moet worden indien de vrijstelling van toepassing is, is dan Dit is namelijk ook het jaar waarin de kwijtschelding wordt verleend. Om te weten te komen in welk jaar er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten wordt er gekeken naar de feiten en omstandigheden op het moment van dat obligatoire overeenkomst is aangegaan. Dat is in bovenstaand arrest in Van prijsgeven was in 1993 nog geen sprake, dat was pas in 2003 het geval, het moment wanneer de resterende schuld van f in 2003 wordt kwijtgescholden. 2.8 Kwijtscheldingswinstvrijstelling in de fiscale eenheid Binnen de fiscale eenheid is het mogelijk dat er een vennootschap in moeilijkheden verkeert en dat er gebruik gemaakt wordt van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. De vrijstelling zal dan toegepast worden op het niveau van de fiscale eenheid. Om te voorkomen dat de vennootschap na horizontale verrekening nog gebruik kan maken van de vrijstelling zonder dat eventuele andere verliezen van de vennootschap eerst in mindering gebracht worden, is art. 15ac lid 2 Wet VPB 1969 in het leven geroepen. Deze regeling zorgt ervoor dat een fiscale eenheidsvoordeel wordt weggenomen en dat de in moeilijkheden verkerende vennootschap gebruik mag maken van de vrijstelling alsof die niet in de fiscale eenheid had gezeten. Het kwijtschelden van schulden binnen het fiscale eenheidregime kan erg gecompliceerd zijn. In deze scriptie wordt echter niet verder op deze problematiek ingegaan. Er wordt volstaan met een verwijzing naar het boek van dhr. Kok Samenvatting Om de kwijtscheldingswinstvrijstelling te kunnen toepassen moet er aan een aantal voorwaarden worden voldaan. 1. Er dient sprake te zijn van een zakelijke kwijtschelding 2. Er dient een kwijtscheldingswinst te ontstaan (die vrijgesteld kan worden) 3. Er worden actief rechten prijsgegeven door de schuldeiser 40 Hof Leeuwarden 19 februari 2010, nr 55-09, V-N 2010/ Voor meer informatie hieromtrent wordt verwezen naar het boek van Kok Q.w.J.C.H. (2005). Fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. 17

18 4. De rechten moet niet voor verwezenlijking vatbaar zijn 5. De vrijstelling kan alleen plaatsvinden voor zover de kwijtscheldingswinst de verliezen van het desbetreffende jaar en de verrekenbare verliezen overtreft. 18

19 3 Verliesbeperkingsregime 3.1 Historie Toen de Wet VPB 1969 werd ingevoerd, waren de termijnen voor de achterwaartse en voorwaartse verliesverrekening respectievelijk één jaar en zes jaar. Daarnaast werd er ook een regeling ingevoerd om de handel in lege verlieslichamen 42 te beperken, dit is het huidige art. 20a Wet VPB In de afgelopen jaren zijn de bovengenoemde termijnen vaak gewijzigd. Na het Bosal arrest werd de Wet op de vennootschapsbelasting op diverse plekken ingrijpend gewijzigd waaronder het verliesbeperkingsregime. Een van deze wijzigingen trof de verliezen van houdster- en financieringsmaatschappijen welke behoorlijk werden beperkt. De meest recente wijzigingen met betrekking tot het regime van verliesverrekening werden in 2007 met de Wet werken aan winst geïntroduceerd. De termijn voor de achterwaartse verliesverrekening werd één jaar en die voor de voorwaartse verliesverrekening werd negen jaar. Voor de jaren 2009, 2010 en 2011 was er een tijdelijke verruiming van de termijnen, achterwaarts mocht er tot drie jaar terug verrekend worden waarbij er voorwaarts tot 6 jaar verrekend kon worden. Deze regeling was een tegemoetkoming in het kader van de economische crisis en houdt vanaf 1 januari 2012 op. 3.2 Verliesverrekening Art. 7 lid 2 Wet VPB 1969 luidt als volgt: Het belastbare bedrag is de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de op de voet van Hoofdstuk VI te verrekenen verliezen. In hoofdstuk IV, art. 20 van de Wet VPB 1969 wordt het verlies gedefinieerd en de wijze van verliesverrekening beschreven. Art. 20 lid 1 Wet VPB 1969 luidt als volgt 43 : Indien de belastbare winst tot een negatief bedrag leidt is er sprake van een verlies. Pas indien er sprake is van een positief belastbare winst kunnen de verrekenbare verliezen invloed hebben op het belastbare bedrag. 44 Lid 2 beschrijft de verrekeningstermijnen. Het verlies mag verrekend worden met een belastbare winst van het afgelopen jaar of de negen volgende jaren. 45 Verrekening vindt plaats in de volgorde dat de verliezen zijn geleden. De totaalwinstgedachte brengt onder andere met zich mee dat verliezen geleden over de gehele levensduur van de 42 Met een leeg verlieslichaam wordt bedoeld, een onderneming die geen activiteiten meer heeft en enkel het verlies in deze onderneming nog resteert. 43 Dit verlies geldt voor binnenlands belastingplichtigen die vallen onder de vennootschapsbelasting. Buitenlands belastingplichtigen en de wijze van verliesverrekening inkomstenbelasting worden niet behandeld tenzij anders vermeldt. 44 Horzen F. van, (2010).Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, Pag Verliezen mogen alleen worden verrekend indien deze bij beschikking zijn vastgesteld conform art. 20b lid 1 Wet VPB

20 onderneming zouden moeten kunnen worden verrekend met winsten van diezelfde onderneming over de gehele levensduur. 46 De totaalwinstgedachte vloeit voort uit art. 3.8 Wet IB 2001, de winst uit een onderneming zijn alle gezamenlijke voordelen die gedurende het bestaan van de onderneming zijn verkregen. Een onderneming kan winst genieten maar daarentegen ook verlies lijden. Het toepassen van een beperking op de verliesverrekening is een inbreuk op deze totaalwinstgedachte en leidt derhalve tot een hogere belastingdruk over de gehele levensduur van een onderneming. Voor meer uitleg met betrekking tot de totaalwinst wordt verwezen naar Post. 47 Het uitgangspunt van de verliesverrekening is dat de verliezen gebonden zijn aan het subject. Bij het einde van de belastingplicht zullen deze verliezen derhalve verdampen. In uitzonderingsgevallen kunnen verliezen van het ene lichaam aan het andere worden overgedragen, dit kan voorkomen bij fusies, splitsingen alsmede bij het vormen van een fiscale eenheid of verbreken daarvan. Indien bijvoorbeeld een vennootschap een winst behaalt en het jaar daarop een fiscale eenheid vormt waarbij de fiscale eenheid een verlies lijdt dan wordt eerst bekeken welk deel van het verlies ziet op de nieuw gevoegde maatschappij zodat verrekening plaats kan vinden. Een beperking op de verliesverrekening staat in art. 20, lid 4, 5 en 6 Wet VPB 1969; de zogenaamde houdster- en financieringsverliezen. Een formaliteit bij het vaststellen van een verlies is dat deze door de inspecteur wordt vastgesteld bij een voor bezwaar vatbare beschikking gelijktijdig met de aanslag voor het desbetreffende jaar, het bedrag van het verlies hoort afzonderlijk op het aanslagbiljet vermeld te worden. Zie hiervoor art 20 lid 2 en art. 20b lid 1 en 2 Wet VPB Termijnen en volgorde van de verliesverrekening Volgens van Horzen kent de wetgever een zwalkend beleid met betrekking tot het regime van de verliesverrekening. De termijnen en regels hieromtrent zijn vaak veranderd. 48 De termijnen van de verliesverrekening staan in art. 20 lid 4 Wet VPB 1969, hieruit kan het volgende worden afgeleid: 1) Er mag één jaar terug worden verrekend; 2) Er mag negen jaar vooruit worden verrekend; 3) Het verlies moet bij voor bezwaar vatbare beschikking worden vastgesteld. Voor 2007 mocht er, zoals al eerder in paragraaf 2.2 werd aangehaald tot 3 jaar achterwaarts verrekend worden en de voorwaartse verrekening was onbeperkt. Vanaf 2007 was er dus sprake van een verslechtering voor wat betreft de termijn voor verrekening en de kans op verliesverdamping 49 was ook toegenomen. Voor boekjaren die starten op of 46 Horzen F. van, (2010).Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, Pag Post D.R., (2006). 'Verliescompensatie en totaalwinst: meer dan een mythe?', WFR 2006/6667, p Voor meer informatie hieromtrent wordt verwezen naar het boek van Horzen F. van, (2010).Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, Hoofdstuk Zie ook voetnoot 50 met betrekking tot verliesverdamping. 20

21 na 1 januari 2007 golden de nieuwe termijnen en daarnaast konden verliezen geleden tot en met 2002, nog vooruit verrekend worden tot (ingroeiregeling). Van de Streek en Strik achten slechts een onbeperkt voorwaartse verliesverrekening beginselrechterlijk juist. 50 Het gevolg hiervan is namelijk dat over het gehele leven van de onderneming er meer belasting wordt geheven dan overeenkomt met art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet VPB 1969 (totaalwinst gedachte). Volgens art. 20 lid 7 Wet VPB 1969 worden de verliezen verrekend in de volgorde waarin deze zijn ontstaan en de belastbare winsten zijn gemaakt of de Nederlandse inkomen zijn genoten. Een verrekenbaar verlies wordt dus eerst verrekend met een winst die is geleden in het jaar voorafgaand aan het verliesjaar. Indien er nog een verlies resteert dan wordt deze verrekend met de toekomstige te behalen winsten. Een verlies dat in 2012 is geleden, kan dus verrekend worden met een winst uit 2011 en het resterend verlies kan dan nog tot en met 2021 verrekend worden. Indien dit verlies niet is verrekend zal deze ophouden te bestaan welk ook wel verliesverdamping wordt genoemd. 51 Binnen de fiscale eenheid geldt er een extra dimensie van verrekeningsvolgorde. Uitgangspunt hiervoor is dat een te verrekenen verlies subjectgebonden is. Alle vermogensbestanddelen van de gevoegde dochtermaatschappij(en) worden toegerekend aan de moedermaatschappij maar de winst wordt wel afzonderlijk berekend (winstsplitsing) alvorens over te gaan op verticale winstberekening. In de praktijk worden deze regels als ingewikkeld en nadelig ervaren. 52 Ingewikkeld omdat de winst per vennootschap apart berekend dient te worden en nadelig omdat de voorvoegingsverliezen mogelijk kunnen verdampen. Volgens art. 20 t/m art 21a Wet VPB 1969 en art. 15ae t/m art. 15ah Wet VPB 1969 wordt er binnen de fiscale eenheid en ten aanzien van fusies en splisingen eerst horizontaal verrekend en daarna verticaal. Zie paragraaf 3.4 en 3.5 voor verdere uitleg. Het grote verschil met betrekking tot de verliesverrekening, tussen de fiscale eenheid en de fusie is dat er bij de fiscale eenheid sprake is van juridisch afzonderlijke entiteiten. 3.4 Houdster- en financieringsverliezen Sinds 1 januari 2004 zijn de leden 4 t/m 6 aan art. 20 VPB toegevoegd en samen met art.10d VPB was dit de reactie van de wetgever op het Bosal arrest. 53 Deze regelgeving houdt in dat de jaren waarin verliezen met winsten verrekend worden, dit slechts kan gebeuren indien de onderneming als zodanig (houdster/financieringsmaatschappij) kwalificeert. Daarnaast moet er in het 50 Strik J.L. en Strik S.A.W.J., (2012). Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, A.a2. 51 Voor meer hierover zie Schenk,S., (2012), Verliescompensatie: laat het niet verdampen. Belastingzaken 2012 nummer Strik J.L. en Strik S.A.W.J., (2012). Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer B.d3. 53 Hof van Justitie Europese gemeenschap 18 september 2003, C-168/01 (bekend als Bosal arrest). Zie ook Pancham S.R. en Kampschöer G.W.J.M., (2003). Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, Weekblad Fiscaal Recht

22 winstjaar nog aan enkele andere voorwaarden worden voldaan. Voor meer informatie hieromtrent wordt verwezen naar van Horzen. 54 In het eerste deel van lid 4 wordt de definitie gegeven van houdster- en financieringsmaatschappijen en in het tweede deel wordt aangegeven in welke 2 situaties er verrekend mag worden. Er is sprake van een houdster- of financieringsmaatschappij 55 wanneer de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige voor ten minste 90% bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen 56. Indien er sprake is van een houdster- of financieringsmaatschappij dan zijn de verliezen van de belastingplichtige verrekenbaar volgens lid 4 onderdeel a en b van hetzelfde artikel. Volgens lid 4 onderdeel a mag een houdster- of financieringsmaatschappij het verrekenbare verlies slechts verrekenen met winsten uit een jaar dat de onderneming ook als houdster- of financieringsmaatschappij kan worden aangemerkt. 57 Een tweede voorwaarde is dat het saldo van vorderingen en schulden aan verbonden lichamen, in het jaar waarin er verrekend wordt niet hoger mag zijn dan het saldo van vorderingen en schulden aan verbonden lichamen, van het verliesjaar. Dit wordt ook wel saldotoets genoemd. Hiermee wil de wetgever voorkomen dat een houdster- een financieringsmaatschappij wordt. 58 Volgens lid 6 is er per definitie geen sprake van een houdster- of financieringsmaatschappij wanneer er minstens 25 full time medewerkers in dienst zijn die zich niet uitsluitend bezig houden met de bovengenoemde werkzaamheden. Om na te gaan of er sprake is van het houden van deelnemingen in het gehele of nagenoeg het gehele jaar, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend, wordt er in het belastingplan het volgende vermeld; niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers is van belang maar ook de samenstelling van de vennootschappelijke balans en resultatenrekening. De weging van deze factoren zal verschillen naarmate de onderneming kapitaalintensiever of arbeidsintensiever is. 54 Horzen F. van, (2010). Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting. Deventer: Kluwer. 55 Naar de letter van de wet zou er geen sprake zijn van een houdster- of financieringsmaatschappij indien een onderneming houdster- en financieringsactiviteiten verricht. Volgens Bouwman zal dit niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. In deze scriptie wordt hierbij aangesloten. Zie J.N. Bouwman, (2009). Wegwijs in de Vennootschapsbelasting Amersfoort: Sdu Uitgevers, In de praktijk worden de verbonden lichamen ook wel financieringsmaatschappijen genoemd. 57 Deze periodes hoeven niet op elkaar aan te sluiten, voor verdere informatie zie Strik J.L. en Strik S.A.W.J., (2012). Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer B.c1. 58 Bouwman J.N., (2009). Wegwijs in de vennootschapsbelasting Amersfoort: Sdu Uitgevers, Belastingplan 2004, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, p

23 3.5 Winstsplitsing Voorvoegingsverliezen Bij het aangaan van een fiscale eenheid zijn er diverse (aanvullende) bepalingen opgenomen om de verrekening van een verlies over het voegingstijdstip heen te beperken. Deze bepalingen worden ook wel fictieve winstsplitsingsregels genoemd en zijn er enerzijds om ervoor te zorgen dat er niet ruimer wordt verrekend doordat een fiscale eenheid is aangegaan. Anderzijds zorgen deze regels er ook voor dat het aangaan van een fiscale eenheid geen belemmering vormt om verliezen uit het verleden te kunnen verrekenen. Het verrekenen van verliezen binnen de fiscale eenheid kan in drie gevallen: i. De reguliere verrekening, zie hiervoor art. 20 Wet VPB 1969 t/m art. 21a Wet VPB 1969; ii. De verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen, zie art. 15ae Wet VPB 1969 en art. 15 ah Wet VPB 1969; iii. De verrekening van verliezen over het ontvoegingstijdstip heen, zie art. 15af, 15ag en 15ah Wet VPB In deze scriptie blijven i en iii verder buiten beschouwing. 60 De verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen worden voorvoegingsverliezen genoemd, dit zijn verliezen die een maatschappij heeft geleden vóór het moment waarop deze deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Voorvoegingsverliezen worden gedefinieerd in art. 15ae Wet VPB 1969 jo art. 15ah wet VPB 1969 jo art. 20 lid 2 Wet VPB Het verrekenen van de voorvoegingsverliezen kan gebeuren doordat een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid maar ook doordat er een geheel nieuwe fiscale eenheid wordt opgericht. Het uitgangspunt voor de voorvoegingsverliezen staat in Res. Van 30 september 1991, nr. DB 91/2309, BNB 1991/329, par 5.1 hierin staat het volgende: In voorwaarde 3, letter a, is het principe tot uitdrukking gebracht dat verrekening van verliezen met winsten van andere jaren eerst aan de orde komt nadat de winsten en verliezen van de tot de combinatie behorende maatschappijen in het jaar zelf met elkaar zijn verrekend. Ten aanzien van zowel de voorwaartse verrekening van een verlies geleden voor ingang van de fiscale eenheid met door de combinatie behaalde winst als de achterwaartse verrekening van een combinatieverlies met voor ingang van de fiscale eenheid behaalde winst geldt als uitgangspunt het voorkomen dat aan de fiscale eenheid (in materieel opzicht) terugwerkende kracht wordt verleend. Dit is uitgewerkt in de regel dat deze verrekening zoveel mogelijk plaatsvindt alsof er geen fiscale eenheid was, met dien verstande echter dat slechts winst aan een maatschappij kan worden toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt. 60 Voor verdere uitleg hierover zie Strik J.L. en Strik S.A.W.J., (2012). Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer G en volgend en Bouwman J.N., (2009). Wegwijs in de vennootschapsbelasting Amersfoort: Sdu Uitgevers, Hoofdstuk 8. 23