Kluwer Online Research

Transcriptie

1 Weekblad voor Fiscaal Recht, Fiscaal gefacilieerde reorganisatie en verliesverrekening Vindplaats: WFR 2007/311 Bijgewerkt tot: Auteur: Drs. A.W. Hofman en mr. drs. M.M. Borggreven[1] Fiscaal gefacilieerde reorganisatie en verliesverrekening Door middel van een (bedrijfs)fusie, (af)splitsing of fiscale eenheid kan het vermogen van verschillende entiteiten (fiscaal) in één hand worden gebracht. Bij elk van genoemde varianten zijn er regelingen getroffen inzake de wijze waarop verliesverrekeningsaanspraken die vóór de reorganisatie zijn ontstaan, ná de reorganisatie kunnen worden benut. Ondanks een aantal gemeenschappelijke leidende beginselen, zijn de regelingen rondom de verliesverrekening in de verschillende varianten niet identiek. In deze bijdrage gaan de auteurs nader in op de verschillende regelingen inzake de verliesverrekening en brengen zij een aantal vraagpunten en onevenwichtigheden in kaart. 1. Inleiding Bij het aangaan van een samenwerking of het reorganiseren van een concernstructuur kan het wenselijk zijn dat het vermogen van verschillende entiteiten in één hand wordt gebracht. Dit kan onder meer plaatsvinden door middel van een juridische fusie, een juridische (af)splitsing of een bedrijfsfusie. In elk van deze varianten is het onder voorwaarden mogelijk om een beroep te doen op een fiscale faciliteit, waardoor de overdracht van vermogensbestanddelen zonder acute heffing van vennootschapsbelasting kan plaatsvinden. Daarnaast kan onder omstandigheden een fiscale eenheid worden aangegaan tussen de verschillende entiteiten. Hierdoor wordt het vermogen van de verschillende entiteiten weliswaar niet civielrechtelijk, maar wel fiscaalrechtelijk bijeengebracht. In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen van bovengenoemde varianten voor de verrekening van verliezen. [2] In onderdeel 2 beschrijven wij kort een aantal leidende beginselen die in elk van de genoemde regelingen hun weerslag hebben gevonden. In onderdeel 3 gaan wij meer in detail in op de vormgeving van de verschillende regelingen. In onderdeel 4 beschrijven wij een aantal bijzondere (samenloop)situaties, waarna wij in onderdeel 5 afsluiten met een korte conclusie. 2. Leidende beginselen inzake verliesverrekening Zowel voor de fiscale eenheid als voor een fiscaal gefacilieerde (bedrijfs)fusie en (af)splitsing zijn regelingen getroffen voor de wijze waarop resultaten die vóór de reorganisatie zijn ontstaan, ná de reorganisatie kunnen worden verrekend. Aan deze regelingen ligt een aantal gemeenschappelijke leidende beginselen ten grondslag. Een belangrijk beginsel is dat een fiscaal gefacilieerde reorganisatie in beginsel niet moet leiden tot een verruiming van de verrekeningsmogelijkheden van resultaten die vóór de reorganisatie zijn ontstaan. In dit verband zijn in de regelingen omtrent de (bedrijfs)fusie, de (af)splitsing en de fiscale eenheid bepalingen opgenomen inzake de winstsplitsing. In essentie houden deze bepalingen in dat in het kader van de verliesverrekening het resultaat dat ná de reorganisatie wordt behaald, moet worden gesplitst en moet worden toegedeeld aan de activiteiten van de verschillende reorganisatiepartners. Verrekeningsaanspraken kunnen vervolgens slechts worden afgezet tegen resultaten op de activiteiten waardoor de aanspraken zijn ontstaan. Een tweede leidend beginsel is dat fiscaal compensabele resultaten subjectgebonden zijn. Indien activiteiten in het kader van een reorganisatie worden overgedragen, blijven de met deze activiteiten behaalde resultaten in beginsel achter bij de overdragende entiteit. Dit is anders als de overdragende entiteit ophoudt te bestaan of ophoudt in Nederland - 1 -

2 belastingplichtig te zijn. In dat geval kan uiteraard geen verrekening meer plaatsvinden bij de overdragende vennootschap, zodat vanuit redelijkheidsoogpunt is goedgekeurd dat de resultaten onder voorwaarden kunnen worden meegegeven met de activiteiten. [3] Een dergelijke situatie kan zich voordoen bij een zuivere juridische splitsing, een juridische fusie en (onder omstandigheden) bij een afsplitsing of bedrijfsfusie. Als derde uitgangspunt noemen wij ten slotte het volgende. Resultaten die zich ná de reorganisatie voordoen, worden beschouwd als "gezamenlijke" resultaten en kunnen dan ook zonder bijzondere beperking worden verrekend met andere resultaten die zich ná de reorganisatie voordoen. Dit geldt ook voor resultaten die op het moment van reorganisatie reeds latent aanwezig waren. Als voorbeeld noemen wij een juridische fusie waarbij de verdwijnende vennootschap beschikt over een pand met een grote stille reserve en de verkrijgende vennootschap jaarlijks verliezen maakt. Indien het pand ná de fusie wordt vervreemd, kan de betreffende winst binnen het jaar worden verrekend met verliezen op activiteiten van de verkrijgende vennootschap. Voor zover een winst zou resteren, kan deze op grond van de reguliere carry-backregels worden verrekend met eventuele verliezen van toekomstige jaren. Slechts voor liquidatieverliezen die op het moment van reorganisatie latent aanwezig zijn, heeft de wetgever een uitzondering getroffen. Dergelijke liquidatieverliezen mogen in beginsel slechts met "eigen" resultaten worden verrekend en derhalve niet met resultaten die afkomstig zijn van de "reorganisatiepartner(s)". [4] Uit de toelichting op de betreffende voorwaarden kan worden afgeleid dat enkel voor latente liquidatieverliezen een regeling is getroffen, omdat de wetgever vreesde voor onbedoeld gebruik. Wat betreft overige resultaten zouden de reguliere regels van goed koopmansgebruik een afdoende dam opwerpen tegen kunstmatig uitstel. Ondanks deze gemeenschappelijke leidende beginselen zijn, ten gevolge van de uiteenlopende karakteristieken van de reorganisatievarianten, de regelingen rondom de verliesverrekening niet volledig identiek. In het volgende onderdeel zullen wij een aantal verschillen in kaart brengen. 3. De regelingen rondom verliescompensatie in de verschillende faciliteiten 3.1. Inleiding Wat betreft de verrekening van resultaten over het reorganisatietijdstip heen, zijn regelingen getroffen in de standaardvoorwaarden 2a-2d bij de juridische fusie, de bedrijfsfusie en de afsplitsing. Deze standaardvoorwaarden zijn grotendeels gelijkluidend. In onderdeel 3.2 bespreken wij een aantal opvallende elementen van deze gemeenschappelijke standaardvoorwaarden. Eenvoudshalve gaan wij hierbij uit van een juridische fusie; [5] voor een bedrijfsfusie of een afsplitsing is een en ander echter van overeenkomstige toepassing. In de daarnavolgende onderdelen gaan wij meer specifiek in op achtereenvolgens de juridische fusie, de bedrijfsfusie en afsplitsing, de zuivere splitsing en de fiscale eenheid Gemeenschappelijke standaardvoorwaarden In essentie regelen de standaardvoorwaarden 2a-2d dat een winstsplitsing dient plaats te vinden op grond waarvan vóór de reorganisatie behaalde resultaten slechts met de resultaten van de betreffende onderneming kunnen worden verrekend. Op basis van standaardvoorwaarde 2a dient de winstsplitsing plaats te vinden alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden. Hierbij valt op dat ook de resultaten op bijvoorbeeld onderlinge vorderingen en schulden en andere rechtsverhoudingen die bij de fusie ten gevolge van schuldvermenging teniet zijn gegaan, bij de winstsplitsing dienen te worden meegenomen. [6] Dit compliceert de berekening van de zelfstandige winst uiteraard aanzienlijk. [7] In de toelichting op de standaardvoorwaarden is aangegeven dat de inspecteurs bij de winstsplitsing in de praktijk een zekere soepelheid dienen te betrachten, zodat in voorkomende situaties mogelijk werkbare afspraken kunnen worden gemaakt. [8] Voorts is in standaardvoorwaarde 2c bepaald dat voorfusieverliezen van de verkrijgende of van de verdwijnende vennootschap na de fusie niet kunnen worden verrekend voor zover deze verliezen vóór de fusie reeds bij de andere rechtspersoon in aanmerking zijn - 2 -

3 genomen. Volgens de toelichting ziet deze standaardvoorwaarde op situaties waarin een afgewaardeerde vordering van de ene fuserende rechtspersoon op de andere, vóór 28 april 1990 is omgezet in aandelen. Op een dergelijke omzetting is namelijk geen sanctie van toepassing geweest. Door het verlies van de schuldenaar dat aanleiding heeft gegeven tot de afwaardering, van verrekening uit te sluiten, vindt feitelijk alsnog een correctie plaats. De toelichting vermeldt voorts dat de standaardvoorwaarde niet is bedoeld voor situaties waarin een vordering ná 28 april 1990 is afgewaardeerd. Voor die situaties bevat immers de eerste standaardvoorwaarde een regeling, die - kort samengevat - inhoudt dat onmiddellijk voorafgaand aan de fusie de schuld, al dan niet deels, dient vrij te vallen. Op grond van de letterlijke tekst zou standaardvoorwaarde 2c naar onze mening in deze gevallen overigens wel kunnen worden toegepast. De afwaardering van de vordering is immers ten laste van de winst van de schuldeiser gebracht, terwijl deze afwaardering ook bij de fusie niet bij de schuldeiser is teruggenomen. De correctie op basis van de eerste standaardvoorwaarde vindt immers plaats bij de schuldenaar. Op basis van een letterlijke interpretatie van standaardvoorwaarde 2a zou dus dubbele heffing kunnen ontstaan in situaties waarin één van de fusiepartners een onvolwaardige vordering houdt op een andere fusiepartner. Op basis van de eerste standaardvoorwaarde dient bij de schuldenaar immers een belaste vrijval van de schuld in aanmerking te worden genomen, terwijl daarnaast op grond van de letterlijke tekst van standaardvoorwaarde 2c een deel van het voorfusieverlies van de schuldenaar van verrekening wordt uitgesloten. De vraag kan overigens gesteld worden wat de consequenties zijn indien de onvolwaardige vordering voorafgaand aan de fusie is omgezet in rechten op aandelen. Niet duidelijk is of art. 13ba Wet VPB 1969 van toepassing is op een omzetting waarbij rechten op aandelen zijn uitgegeven. [9] Indien art. 13ba Wet VPB 1969 niet zou gelden, zou deze onvolkomenheid bij een juridische fusie mogelijk worden "rechtgezet" doordat bij de fusie standaardvoorwaarde 2c volgens de letterlijke tekst (onbedoeld) wel van toepassing is, zodat alsnog een correctie zou plaatsvinden. Een onvolkomenheid van art. 13ba Wet VPB 1969 zou dan dus onbedoeld worden "hersteld" door een niet-beoogde uitwerking van standaardvoorwaarde 2c. Zwemmer merkt daarnaast nog op dat de standaardvoorwaarde ook kan gelden voor situaties waarin een aandelenpakket in de verkrijgende of de verdwijnende vennootschap vóór de invoering van de Wet VPB 1969 ten laste van de winst is afgewaardeerd. [10] Standaardvoorwaarde 2c blinkt dan ook niet uit in helderheid. De standaardvoorwaarde is niet bedoeld voor situaties waarop de tekst wel betrekking lijkt te hebben, terwijl de situaties waarvoor de standaardvoorwaarde wel lijkt te zijn bedoeld, zeer specifiek zijn en zich in de praktijk waarschijnlijk nauwelijks (meer) zullen voordoen. [11] Het zou wat ons betreft dan ook de voorkeur hebben indien de bedoeling van de standaardvoorwaarde beter in de tekst tot uitdrukking werd gebracht Juridische fusie Bij een juridische fusie houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan. Aangezien de verliezen subjectgebonden zijn, zouden de verliezen zonder nadere bepaling verloren gaan. In een besluit van 19 december 2000 [12] is echter bepaald dat bij een geruisloze juridische fusie de aanspraken op verrekening van verliezen van de verdwijnende vennootschap kunnen overgaan op de verkrijgende vennootschap. Deze goedkeuring geldt niet indien zich effecten voordoen die vergelijkbaar zijn met de handel in verliezen. [13], [14] Indien de verliezen op grond van de goedkeuring overgaan, dient de verrekening van deze verliezen plaats te vinden conform de hiervoor beschreven standaardvoorwaarden 2a-2d bij de juridische fusie. Deze standaardvoorwaarden betreffen niet alleen de verrekening van het op verzoek overgedragen verlies van de verdwijnende vennootschap, maar ook de verrekening van het voorfusieverlies van de verkrijgende vennootschap. De standaardvoorwaarden bij de juridische fusie gaan niet in op de verrekening van nafusieverliezen met voorfusiewinsten. Hiervoor is in een besluit een aparte regeling getroffen. [15] De in dit besluit gestelde voorwaarden vertonen grote gelijkenis met de hierboven beschreven standaardvoorwaarden inzake de verrekening van nafusiewinsten - 3 -

4 met voorfusieverliezen. Het besluit betreft slechts de verrekening van nafusieverliezen van de verkrijgende rechtspersoon met de voorfusiewinsten van de verdwijnende rechtspersoon. Aan de verrekening van nafusieverliezen met voorfusiewinsten van de verkrijgende rechtspersoon wordt geen beperking gesteld. [16] In beginsel is het dus mogelijk om nafusieverliezen die voortvloeien uit de onderneming van de verdwenen rechtspersoon te verrekenen met voorfusiewinsten van de verkrijgende rechtspersoon. De achtergrond van het achterwege laten van deze beperking is waarschijnlijk dat er niet wordt gevreesd voor oneigenlijk gebruik. Deze benadering spreekt ons aan. Het is naar onze mening een goede zaak dat in dergelijke situaties, waarin over het algemeen geen sprake zal zijn van een vooropgezette bedoeling om de mogelijkheden tot verliesverrekening te verruimen, de uitvoeringslasten zo veel mogelijk beperkt kunnen blijven Bedrijfsfusie en afsplitsing Wat betreft de verrekening van verliezen leiden een bedrijfsfusie en een juridische afsplitsing tot dezelfde consequenties. Anders dan bij een juridische fusie blijft bij een bedrijfsfusie of afsplitsing, de overdragende [17] vennootschap bestaan. In beginsel is het dan ook niet mogelijk om het fiscaleverliesverleden van de overdragende vennootschap mee te geven. De standaardvoorwaarden bij de bedrijfsfusie en de afsplitsing bevatten derhalve slechts een regeling voor de verrekening van voorfusieverliezen van de verkrijgende vennootschap. [18] Evenals bij de juridische fusie het geval is, worden geen beperkingen gesteld aan de verrekening van voorfusiewinsten van de verkrijgende vennootschap met nafusieverliezen. De situatie kan zich voordoen dat de overdragende entiteit ten gevolge van de overdracht ophoudt in Nederland belastingplichtig te zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een stichting of vereniging haar gehele onderneming overdraagt, of indien een buitenlandse vennootschap haar gehele Nederlandse onderneming overdraagt. In deze situaties kunnen de resultaten die zijn behaald met de overgedragen activiteiten uiteraard niet meer worden verrekend met toekomstige resultaten van de overdragende entiteit. Voor dergelijke gevallen is dan ook goedgekeurd dat zowel de carry-back- als de carry-forwardaanspraak van de overdragende vennootschap kan overgaan naar de verkrijgende vennootschap. [19] Het besluit inzake de bedrijfsfusie bevat winstsplitsingsvoorwaarden. In het besluit inzake de afsplitsing is aangegeven dat deze voorwaarden zo nodig aanvullend zullen worden gesteld. Op de goedkeuring kan slechts een beroep worden gedaan indien een einde komt aan de belastingplicht van de overdrager. De goedkeuring is dus niet van toepassing indien een belaste activiteit achterblijft, ook niet als het een relatief kleine activiteit betreft die niet of slechts in geringe mate heeft bijgedragen aan de verrekeningsaanspraken. Hoewel verrekeningsaanspraken in beginsel subjectgebonden zijn en het begrijpelijk is dat een inbreuk op deze hoofdregel zo veel mogelijk wordt beperkt, zou ons inziens onder omstandigheden een meer soepele benadering wenselijk zijn Juridische splitsing Voor de juridische splitsing zijn nog geen standaardvoorwaarden vastgesteld. De staatssecretaris heeft aangegeven hiermee te willen wachten totdat met een aantal concrete gevallen ervaring is opgedaan. [20] Aangenomen mag worden dat de te stellen voorwaarden in lijn liggen met de standaardvoorwaarden bij de afsplitsing. [21] In een besluit van 7 juli 2000 [22] is goedgekeurd dat verliezen van de bij een zuivere juridische splitsing betrokken rechtspersoon onder voorwaarden kunnen worden meegegeven aan de verkrijgende rechtspersoon. Voorts is tijdens de parlementaire behandeling van art. 14a Wet VPB 1969 toegezegd dat onder voorwaarden wordt goedgekeurd dat de carry-backaanspraak van de verdwijnende rechtspersoon overgaat naar de verkrijgende rechtspersoon. [23] Uitgangspunt hierbij is dat carry-back- en carry-forwardaanspraken causaal worden toegerekend aan de vermogensbestanddelen die de resultaten hebben veroorzaakt. [24] Voorts is aangegeven dat zal worden voorkomen dat door middel van een zuivere splitsing handel in verliezen kan plaatsvinden. In dit verband zullen voorwaarden worden gesteld die in lijn liggen met art. 20a Wet VPB [25] - 4 -

5 3.6. Fiscale eenheid [26] In verband met de bijzondere karakteristieken van de fiscale eenheid is een aantal aanvullingen aangebracht op de standaardwinstsplitsingsbepalingen. In de eerste plaats moet rekening worden gehouden met het feit dat bij het aangaan van een fiscale eenheid de betrokken vennootschappen juridisch in stand blijven, zodat het mogelijk is om na het aangaan van een fiscale eenheid vermogensbestanddelen tussen de gevoegde vennootschappen over te dragen. [27] In art. 15ah Wet VPB 1969 is geregeld dat na een dergelijke overdracht een afschrijvingssystematiek moet worden toegepast op grond waarvan het resultaat van de verkrijger dient te worden verlaagd met een fictieve afschrijving over de verkregen vermogensbestanddelen. Deze afschrijving dient te worden gebaseerd op de waarde in het economische verkeer van de verkregen vermogensbestanddelen. Hierdoor neemt het zelfstandige resultaat van de verkrijgende vennootschap enerzijds toe met de resultaten van de verkregen activiteiten, maar zal anderzijds een afschrijvingslast op de verkregen activa (waaronder de goodwill) ten laste van het zelfstandige resultaat moeten worden gebracht. Effectief zal hierdoor het zelfstandige resultaat van de verkrijgende vennootschap slechts toenemen indien de resultaten op de verkregen activiteiten door synergievoordelen of door andere redenen hoger zijn dan de ingeschatte resultaten die ten grondslag liggen aan de berekening van de goodwill en daarmee de afschrijvingslast. Het feit dat de gevoegde vennootschappen juridisch in stand blijven, leidt er voorts toe dat het mogelijk is om een lening tussen deze vennootschappen te creëren. Op basis van art. 15ah, derde lid, Wet VPB 1969 heeft een dergelijke "interne" lening slechts gevolgen voor de berekening van de zelfstandige winsten voor zover sprake is van corresponderende lasten. De ontvangen rente op, bijvoorbeeld, een "art. 10a-lening" binnen fiscale eenheid mag dus niet bij de zelfstandige winst worden bijgeteld. In de tweede plaats zijn bepalingen getroffen voor de situatie dat een vennootschap uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd. Op basis van art. 15af Wet VPB 1969 worden voorvoegingsverliezen (per definitie) en toerekenbare fiscale-eenheidsverliezen (op verzoek) aan de ontvoegende vennootschap meegegeven. Het is niet mogelijk om bij ontvoeging het winstverleden mee te geven. Voorts merken wij op dat na het aangaan van een fiscale eenheid, anders dan bij een (bedrijfs)fusie en afsplitsing het geval is, ook steeds winstsplitsing dient te worden toegepast bij de verrekening van navoegingsverliezen met voorvoegingswinsten. Hoewel naar onze mening bij de fiscale eenheid eenzelfde benadering zou kunnen worden toegepast als bij de (bedrijfs)fusie en afsplitsing, hebben wij er begrip voor dat hier niet voor is gekozen. In geval van een fiscale eenheid blijven immers de juridische entiteiten in stand, zodat het over het algemeen minder bezwaarlijk is dan na een (bedrijfs)fusie of afsplitsing, om de winstsplitsingsberekening te maken. 4. Een aantal bijzondere situaties 4.1. Onderlinge leningen In onderdeel 3.6 is aangegeven dat de fiscale-eenheidsregels een bepaling bevatten ten aanzien van onderlinge leningen. De rentebate op een dergelijke lening mag slechts in aanmerking worden genomen als sprake is van een corresponderende last, zodat - bijvoorbeeld - art. 10a-rente niet meetelt bij de bepaling van de zelfstandige winsten. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de standaardvoorwaarden voor de bedrijfsfusie, de juridische fusie en de afsplitsing. Op zichzelf is dit te begrijpen; immers, na een fusie of afsplitsing is het vermogen civielrechtelijk in één hand gebracht, zodat het niet mogelijk is om een interne lening te verstrekken. Echter, wel kan zich de situatie voordoen dat vóórafgaand aan de (bedrijfs)fusie of afsplitsing sprake was van een lening tussen de betrokken vennootschappen. Na de (bedrijfs)fusie of afsplitsing dienen de resultaten op deze lening te worden meegenomen in de winstsplitsing. [28] De vraag komt op wat nu de gevolgen zijn indien vennootschappen die bij - bijvoorbeeld - een juridische fusie betrokken zijn, voorafgaand aan de fusie onderling een lening verstrekken die onder art. 10a Wet VPB 1969 valt. Zolang de fusie nog niet is geëffectueerd, is de rente bij de - 5 -

6 ontvangende vennootschap belast en bij de betalende vennootschap niet aftrekbaar. [29] Na de fusie heeft de rente op de lening uiteraard geen gevolgen meer voor het totale resultaat van de verkrijgende vennootschap. De winstsplitsing dient echter plaats te vinden alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden. Wat ons betreft, kan dan ook worden betoogd dat na de fusie een rentebate dient te worden toegerekend aan de onderneming van de vennootschap die voorheen de rente ontving. [30] Onder omstandigheden kan deze rentebate worden gebruikt voor het verrekenen van voorfusieverliezen. Hoewel deze uitkomst mogelijk niet in lijn is met de bedoeling van de wet- en besluitgever, kan naar onze mening wel tot deze conclusie worden gekomen op grond van het feit dat in de standaardvoorwaarden een bepaling ontbreekt die vergelijkbaar is met art. 15ah, derde lid, Wet VPB Moeder van fiscale eenheid verdwijnt De situatie kan zich voordoen dat een moedervennootschap van een fiscale eenheid als verdwijnende vennootschap bij een juridische fusie of een zuivere juridische splitsing is betrokken. In dit geval leidt de fusie danwel splitsing tot verbreking van de fiscale eenheid. [31] Onder omstandigheden kan vervolgens een nieuwe fiscale eenheid worden aangegaan. De vraag komt op wat de gevolgen zijn van een dergelijke situatie voor de carry-back- en carry-forwardaanspraken van de voormalige fiscale eenheid. Uitgangspunt hierbij is dat deze aanspraken subjectgebonden zijn en dus in beginsel toekomen aan de voormalige moedervennootschap van de fiscale eenheid. Aangezien deze moedervennootschap ophoudt te bestaan, is het onder omstandigheden mogelijk om de aanspraken mee te geven aan de verkrijgende vennootschap. [32] Hierbij worden echter winstsplitsingsregels gesteld, waardoor de verkrijgende vennootschap de aanspraken slechts zal kunnen effectueren indien zij ook de ondernemingen verkrijgt die de resultaten hebben veroorzaakt. Veelal zullen de betreffende ondernemingen echter niet door de moedervennootschap van de fiscale eenheid zijn gedreven, maar door dochtervennootschappen. De ondernemingen komen ten gevolge van de fusie of splitsing dan niet in handen van de verkrijgende vennootschap, zodat deze niet de mogelijkheid heeft om de carry-back- en carry-forwardaanspraken te effectueren. Slechts indien de verkrijgende vennootschap tevens de moedervennootschap van de nieuwe fiscale eenheid wordt, kan op grond van de toerekening van vermogensbestanddelen ex art. 15 Wet VPB 1969 worden betoogd dat dit anders ligt. Het meegeven van verrekeningsaanspraken aan de verkrijgende vennootschap zal dus niet altijd soelaas bieden. Een andere mogelijkheid is dat te verrekenen verliezen op grond van art. 15af Wet VPB 1969 worden meegegeven met de dochtermaatschappijen waaraan de verliezen toerekenbaar zijn. In dat geval moeten de verliezen echter worden gealloceerd aan de verschillende dochtervennootschappen, zodat de verliezen niet langer kunnen worden benut ter verrekening van fiscale-eenheidsresultaten afkomstig van willekeurige vennootschappen. Bovendien bevat art. 15af Wet VPB 1969 niet de mogelijkheid om de carry-backaanspraken mee te geven met de dochtervennootschappen.het verdwijnen van de moedervennootschap van een fiscale eenheid ten gevolge van een fusie of splitsing kan dus zeer nadelige gevolgen hebben voor de carry-forward- en carry-backaanspraken. De carry-forwardaanspraken moeten worden "verbijzonderd", terwijl de carry-backaanspraken mogelijk in het geheel niet kunnen worden geëffectueerd. Deze naar onze mening onredelijke en mogelijk ook onbeoogde gevolgen zouden deels kunnen worden voorkomen indien bij ontvoeging van dochtervennootschappen niet alleen carry-forwardaanspraken maar ook carry-backaanspraken zouden kunnen worden meegegeven. [33] 4.3. Handel in verliezen door middel van fusie of splitsing? Door een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing kunnen verrekeningsaanspraken van de ene vennootschap worden samengevoegd met resultaatgenererende activiteiten van een andere vennootschap. Hierdoor komt de vraag op of door middel van een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing onbeoogde handel in verrekeningsaanspraken kan plaatsvinden. Naar onze mening zijn hiertegen echter voldoende waarborgen getroffen. Wij merken hierover het - 6 -

7 volgende op. In de eerste plaats is van belang dat de winstsplitsingsbepalingen ertoe leiden dat verrekeningsaanspraken van een van de rechtspersonen in beginsel slechts kunnen worden verrekend met resultaten uit diens onderneming, of met nieuwe activiteiten die in het verlengde van deze onderneming liggen. [34] De "kruiselingse" verrekening van prereorganisatieresultaten met postreorganisatieresultaten wordt hiermee voorkomen. Indien de vennootschap met de verrekeningsaanspraken de verkrijgende vennootschap is bij de (bedrijfs)fusie of (af)splitsing, gelden voorts de reguliere bepalingen van art. 20a Wet VPB Hierdoor zullen de verrekeningsaanspraken verloren gaan indien - kort samengevat - de onderneming van de betreffende vennootschap voorafgaand aan de (bedrijfs)fusie of (af)splitsing sterk was ingekrompen én het uiteindelijke belang in de betreffende vennootschap in belangrijke mate wijziging ondergaat. Op het eerste gezicht lijkt het belang hiervan gering aangezien de "kruiselingse" verliesverrekening reeds wordt voorkomen door middel van de winstsplitsingsvoorwaarden. Echter, onder omstandigheden kan art. 20a Wet VPB 1969 tot een verdergaande beperking leiden, aangezien dit artikel ertoe kan leiden dat verliezen in het geheel niet meer kunnen worden verrekend, dus ook niet met "eigen" resultaten. Wat betreft verrekeningsaanspraken van de verdwijnende of overdragende vennootschap is verder van belang dat deze aanspraken op grond van de verschillende goedkeuringen slechts overgaan indien zich geen effecten voordoen die vergelijkbaar zijn met de handel in verliezen. [35] 5. Conclusie Hieronder vatten wij onze belangrijkste conclusies kort samen. Uitgangspunt is dat carry-forward- en carry-backaanspraken subjectgebonden zijn. Op dit uitgangspunt is in een aantal situaties een - ons inziens terechte - inbreuk gemaakt. Bij ontvoeging van dochtervennootschappen uit een fiscale eenheid kunnen carry-forwardaanspraken worden meegegeven aan deze dochtervennootschappen. Voorts kunnen bij het einde van belastingplicht ten gevolge van een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing carry-forward- en carry-backaanspraken worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. Het meest duidelijke voorbeeld van de objectgebonden benadering is de zuivere splitsing waarbij de carry-back- en carry-forwardaanspraken causaal moeten worden toegerekend aan de vermogensbestanddelen die de aanspraken hebben veroorzaakt. Ons inziens kan een dergelijke objectgebonden benadering nog verder worden doorgevoerd, onder meer doordat bij ontvoeging van dochtervennootschappen uit een fiscale eenheid ook carry- backaanspraken kunnen worden meegegeven. Voorts zou het ons inziens redelijk zijn dat verrekeningsaanspraken ook kunnen overgaan indien bij een bedrijfsfusie of afsplitsing de overdrager weliswaar belastingplichtig blijft, maar slechts activiteiten overhoudt die relatief bijkomstig zijn en niet of in geringe mate hebben bijgedragen aan de verrekeningsaanspraken. Wij kunnen ons dus vinden in het pleidooi dat in de literatuur eerder is gehouden om onder omstandigheden meer ruimte te laten voor een objectgebonden benadering. Zowel bij de (bedrijfs)fusie als bij de (af)splitsing en de fiscale eenheid is door middel van winstsplitsingsregels voorkomen dat prereorganisatieresultaten "kruiselings" kunnen worden verrekend met nieuwe resultaten. Hoewel deze winstsplitsingsregels sterk op elkaar lijken, bestaat een aantal verschillen, mede ten gevolge van de verschillende karakteristieken van de verschillende regelingen. Zo is het na het aangaan van een fiscale eenheid mogelijk dat de verrekening van voorvoegingsverliezen, binnen de daarvoor geldende regels, kan worden beïnvloed door transacties binnen de fiscale eenheid. Na een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing zijn de vermogensbestanddelen in één hand gekomen, zodat een dergelijke "interne" overdracht van vermogensbestanddelen niet mogelijk is en de verliesverrekening dus is "gefixeerd". [36] Daarnaast dient in het kader van de fiscale eenheid bij elke vorm van verrekening van resultaten over het voegingstijdstip winstsplitsing plaats te vinden, terwijl bij de bedrijfsfusie, juridische fusie en afsplitsing geen beperking is gesteld aan de verrekening van nafusie-/splitsingsverliezen met voorfusie-/splitsingswinsten van de verkrijger. Dat op dit punt een verschil is aangebracht tussen de fiscale eenheid enerzijds en de (bedrijfs)fusie en afsplitsing anderzijds is ons - 7 -

8 inziens wel te begrijpen. Na een (bedrijfs)fusie en afsplitsing maken de vermogensbestanddelen deel uit van het vermogen van één juridische entiteit, zodat een winstsplitsingberekening in het algemeen meer praktische bezwaren oproept dan in geval van een fiscale eenheid, en er meer aanleiding is om de noodzaak tot winstsplitsing door middel van een soepele benadering zo veel mogelijk te voorkomen. Indien de moedervennootschap van een fiscale eenheid als verdwijnende vennootschap is betrokken bij een juridische fusie of juridische splitsing, kan dit zeer nadelige gevolgen hebben voor de carry-back- en carry-forwardaanspraken van de fiscale eenheid. Onder omstandigheden kan zich zelfs de situatie voordoen dat de carry-backaanspraken definitief verloren gaan en niet langer kunnen worden verrekend met de resultaten op de activiteiten die voorheen de winsten hebben veroorzaakt. Deze wat ons betreft onredelijke en mogelijk ook onbeoogde effecten zouden deels kunnen worden ondervangen indien bij ontvoeging van dochtervennootschappen niet alleen carry-forwardaanspraken, maar ook carry-backaanspraken zouden kunnen worden meegegeven. In het kader van de (bedrijfs)fusie en (af)splitsing is bepaald dat bij de winstsplitsing ook rekening dient te worden gehouden met vermogensbestanddelen die ten gevolge van de fusie of splitsing teniet zijn gegaan, zoals interne leningen en rechtsverhoudingen. Het fictief moeten berekenen van resultaten op niet meer bestaande vermogensbestanddelen compliceert de winstsplitsing aanzienlijk. Om onnodige complicaties te voorkomen zou het ons inziens de voorkeur hebben dat baten en lasten voortvloeiend uit vermogensbestanddelen die als rechtstreeks gevolg van de fusie niet meer bestaan, buiten aanmerking blijven bij de winstsplitsing; dit conform de regeling van de voorheen geldende besluiten. Standaardvoorwaarde 2c bij de bedrijfsfusie, juridische fusie en afsplitsing is niet bedoeld voor situaties waarop de tekst betrekking lijkt te hebben en is wel bedoeld voor situaties die zeer specifiek zijn en zich waarschijnlijk nauwelijks (meer) zullen voordoen. Naar onze mening zou het de voorkeur hebben om de tekst van deze standaardvoorwaarde door middel van een andere formulering beter te laten aansluiten bij de bedoeling. Aangezien bij een (bedrijfs)fusie en (af)splitsing winstgevende activiteiten van de ene entiteit en verrekeningsaanspraken van een andere entiteit in één hand kunnen worden gebracht, zou zonder nadere maatregel door middel van een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing handel in verliesverrekeningsaanspraken kunnen plaatsvinden. Naar onze mening zijn hiertegen voldoende waarborgen getroffen door de combinatie van art. 20a Wet VPB 1969, de winstsplitsingsbepalingen, en het feit dat verliezen bij een (bedrijfs)fusie of (af)splitsing alleen kunnen overgaan als zich geen effect voordoet dat vergelijkbaar is met de handel in verliezen. Voetnoot [1] De auteurs zijn werkzaam als belastingadviseur bij PricewaterhouseCoopers NV te Utrecht. Drs. A.W. Hofman is tevens bij deze organisatie verbonden aan het Wetenschappelijk Bureau. [2] In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op de behandeling van verrekeningsaanspraken uit hoofde van Nederlandse winsten en verliezen. De behandeling van doorschuif- en inhaalclaims met betrekking tot buitenlandse resultaten valt buiten het kader van deze bijdrage. [3] Bij een fiscaal gefacilieerde (bedrijfs)fusie of (af)splitsing geldt een in-de-plaats-stellingsfictie. Voor de vraag in hoeverre betoogd kan worden dat de verrekeningsaanspraken op grond van deze fictie overgaan op de verkrijgende vennootschap verwijzen wij naar A.G. Geesink, "Carry back na zuivere juridische splitsing fiscale-eenheidsmoeder", WFR 2005/1186. [4] - 8 -

9 [5] [6] [7] [8] Zie voor de fiscale eenheid art. 15ae, derde lid, Wet VPB 1969, en voor de bedrijfsfusie, de fusie en de afsplitsing de vijfde standaardvoorwaarde bij de betreffende regeling. Zie besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3131M. Hieraan zou getwijfeld kunnen worden aangezien standaardvoorwaarde 2a tevens bepaalt dat slechts winst aan een onderneming kan worden toegerekend voor zover de winst "als zodanig bij de verkrijgende rechtspersoon tot uitdrukking komt". In de toelichting op de standaardvoorwaarde is echter nadrukkelijk bepaald dat de winstsplitsing ook geldt voor rechtsverhoudingen die als gevolg van de fusie teniet zijn gegaan. Wij wijzen in dit verband voorts op het voor de fiscale eenheid gewezen arrest HR 16 oktober 1985, nr , BNB 1986/44. In de aan het arrest voorafgaande hofuitspraak had Hof 's-gravenhage geoordeeld dat rentelasten en -baten op een interne lening bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, welk oordeel volgens de Hoge Raad van feitelijke aard was en derhalve in cassatie niet werd getoetst. Evenzo J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, blz. 88, Kluwer (vierde herziene druk). Overigens kan de zinsnede dat de winstsplitsing dient plaats te vinden alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden, zelfs zo worden uitgelegd dat geen rekening mag worden gehouden met synergie-effecten, hetgeen de berekening nog verder zou compliceren, maar naar onze mening mag worden aangenomen dat dit niet is bedoeld. Zie voorts G.T. Vernoij en J.H. Huidink, Winstsplitsing, par , Deventer: 2006, over de vraag aan welke onderneming het synergievoordeel dient te worden toegerekend. Opmerkelijk is dat in een eerdere versie van het betreffende besluit (zie besluit van 8 juli 1998, nr. DB98/1507) was bepaald dat "baten en lasten voortvloeiend uit vermogensbestanddelen die als rechtstreeks gevolg van de fusie niet meer bestaan, buiten aanmerking blijven". Door deze benadering werden de complicaties voorkomen inzake het berekenen van resultaten op niet meer bestaande vermogensbestanddelen. In de herdruk van het besluit in 2000 is de betreffende zinsnede echter zonder nadere toelichting vervallen. [9] Zie hierover onder meer A.C.P. Bobeldijk en M.M. Borggreven, "Artikel 12 Wet VPB 1969 is dood; lang leve artikel 13ba!", WFR 2004/228, onderdeel 6.2 en Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13ba, aant [10] Zwemmer, a.w., blz. 90. [11] Zie ook R.J. de Vries, Juridische fusie (FM nr. 84), par , [12] Besluit Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2000, nr. CPP2000/3148, V-N 2001/8.5. Overigens is het besluit een herdruk van het besluit van 8 juli 1998, nr. DB98/1509. [13] Over de samenloop tussen de juridische fusie en het voormalige art. 20, vijfde lid, Wet VPB 1969 zie meer uitgebreid R.J. de Vries, a.w., onder meer par [14] Overigens is de relevantie van deze goedkeuring beperkt, aangezien in de meeste situaties ongewenste verliesverrekening wordt voorkomen door middel van de winstsplitsingsvoorwaarden. Zie hierover meer uitgebreid onderdeel 4.3. [15] Besluit Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2000, nr. CPP2000/3149, V-N 2001/8.6. [16] Zie besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3131, V-N 2001/8.3, par. 3. [17] - 9 -

10 Eenvoudshalve gebruiken wij in dit onderdeel de woorden "overdracht" en "voorfusieresultaten", hiervoor kan echter voor zover het de afsplitsing betreft, ook worden gelezen respectievelijk "afsplitsing" en "voorsplitsingsresultaten". [18] Respectievelijk besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3041M, en besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/2682M. [19] Voor de bedrijfsfusie is dit geregeld in het besluit van 17 januari 2001, nr. CPP2000/2179; voor de afsplitsing in het besluit van 22 juni 2006, nr. CPP2006/19M. [20] Zie Bijvoegsel Handelingen II 1997/98, nr /5272. [21] Zie hierover ook Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 14a, aant [22] Besluit Staatssecretaris van Financiën van 7 juli 2000, nr. CPP2000/811, V-N 2000/ [23] Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, blz. 11. [24] Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, blz. 10. [25] Omdat art. 20a Wet VPB 1969 destijds nog niet bestond, werd verwezen naar het voormalige art. 20, vijfde lid, Wet VPB Voor een meer uitgebreide beschrijving van de samenloop tussen juridische splitsing en het voormalige art. 20, vijfde lid, Wet VPB 1969 verwijzen wij naar R.P.C.W.M. Brandsma en R.J. de Vries, Splitsing (Fed Fiscale Brochures), par. 5.3, Deventer: [26] Wij geven hier uiteraard geen integrale beschrijving van de verrekening van verliezen in het fiscale-eenheidsregime, maar gaan hier slechts op in voor zover in het kader van deze bijdrage zinvol is. Voor een meer uitgebreide beschrijving verwijzen wij naar onder meer Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: 2005 en A.W. Hofman, "Verrekening van voorvoegingsverliezen in het nieuwe fiscale-eenheidsregime", WFR 2006/519. [27] R.J. de Vries geeft aan dat het na een juridische fusie onder omstandigheden mogelijk is om vermogenbestanddelen aan een andere onderneming te alloceren en beschrijft de mogelijke gevolgen hiervan (overigens onder de voorheen geldende standaardvoorwaarden). Zie R.J. de Vries, a.w., par Zie ook G.T. Vernoij en J.H. Huidink, a.w., par [28] Zie onderdeel 3.2. [29] Wij gaan er hierbij van uit dat de ontvangende vennootschap over compensabele verliezen beschikt en dat niet wordt voldaan aan één van de tegenbewijsregelingen. [30] Voor een nuancering zie noot 5. [31] Onder het fiscale-eenheidsregime zoals dat gold vóór 1 januari 2003 kon de fiscale eenheid onder omstandigheden in stand blijven als de moedervennootschap van een fiscale eenheid als verdwijnende vennootschap betrokken was bij een juridische fusie met een dochtervennootschap in de fiscale eenheid. Zie besluit van 8 juni 2001, nr. CPP2001/659, V-N 2001/ Onder het huidige regime is deze goedkeuring echter niet langer van toepassing (zie besluit Staatssecretaris van Financiën van 16 december 2005, nr. CPP2005/2663M, V-N 2006/7.6). Wel is het op basis van art. 17 en 18 Besluit Fiscale Eenheid mogelijk dat het verdwijnen van een dochtermaatschappij bij een splitsing respectievelijk fusie niet leidt tot verbreking van de fiscale eenheid. Deze artikelen zijn echter niet van toepassing als de

11 moedervennootschap ten gevolge van de fusie of splitsing verdwijnt (onderstreping auteur). [32] Zie onderdeel 3.3 en 3.5. [33] Zie ook het pleidooi van A.G. Geesink, t.a.p., Tevens verwijzen wij naar deze bijdrage voor een meer uitvoerige bespreking van de behandeling van de carry-backaanspraken na de zuivere juridische splitsing van een fiscale-eenheidsmoeder. [34] Nieuw activiteiten moeten immers zo veel mogelijk in historisch perspectief worden geplaatst en op deze wijze worden toegerekend aan de onderneming van de verkrijgende of de verdwijnende vennootschap. Zie de toelichting op standaardvoorwaarde 2 bij de juridische fusie, besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3131M. Zie ook G.T. Vernoij en J.H. Huidink, a.w., par , onder meer over de vraag hoe moet worden omgegaan met geheel nieuwe activiteiten die vanuit historisch perspectief niet zijn toe te rekenen. [35] In het besluit inzake de juridische afsplitsing ontbreekt deze bepaling. Wel is in dit besluit aangegeven dat al naargelang de bijzondere omstandigheden van het specifieke geval andere of aanvullende voorwaarden kunnen worden gesteld. [36] Afgezien van de mogelijkheid om vermogensbestanddelen aan een andere onderneming te alloceren. Zie ook noot

12 Copyright Kluwer 2012 Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing