De belastingheffing van inkomen uit vastgoed en vastgoedfondsen in de 2lste eeuw

Transcriptie

1

2 De belastingheffing van inkomen uit vastgoed en vastgoedfondsen in de 2lste eeuw O j i Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde mr 9.H. Elink Schuurman Leiden, 5 september 2000,I Scriptiebegeleider: mr T M Berkhout MRE I ) i \,l J l

3 1 INLEIDING KWALIFICATIE DOOR DE WET IB l Inleiding Wet IB I. I Bow l. belastbaar inkomen uit werk en woning... 4 i. 2 Box 2. inkomen uit aanmerkelijk belang Bm 3. inkomen uit sparen en beleggen Het belang van de kwalificatievraag in de Wet IB Beleggen versus ondernemen I Ifet ondernemingsbegrip in de wetsgeschiederzi.~ Het begril, normaal vermogensbeheer Beleggen versus resultaat uit overige werkzaamheden Het begrip overige werkzaamheden in de wetsgeschiedcizi.~ ,Vogmaals het begrip normaal vermogensbeheer Uitbreiding van het begrip werkzaamheid VASTGOEDFONDSEN I Soorten vastgoedfondsen Fiscale kwalificatie van vastgoedfondsen I Behoort het belang in hetfonds tot een ondc~rnemingsvcrm~~pi~n." Is het vastgoedfondsjiscaa1 transparant? liansparantie van fondsen naar Nederlands recht IT'ransparantie van fondsen naar buitenlands recht Een aanmerkelijk belang in een va~t~qoedfonds De fiscale beleggingsinstellin g Buitenlands belastingplichtige vastgoedfiondsein l Buiti.niandsc open fondsen Buitenlandse besloten jonrisen Weeintsvormneut~ale belsstingheffiag De Europese REIT IV SAMENVATTING EN CONCLUSIE. 54 LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR

4 I Inleiding De kwalificatie van inkomen uit onroerende zaken op basis van de Nederlandse belastingwetgeving is verre van eenduidig. Dit het gevolg van afwijkende definities en ficties opgenomen in de diverse wetten, die op hun beurt weer verder zijn geëvolueerd als gevolg van interpretatie door de rechter. Zo kan de verhuur van een winkel door de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) als ondememingsactiviteit worden aangemerkt, terwijl de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) de activiteit als beleggen of inkomen uit een werkzaamheid aanmerkt. Binnen de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) zal sprake zijn van een kwalificatie als ondernemen dan wel als beleggen afhankelijk van de wetsbepaling. Duidelijk is dat de materiële kwalificatie van de vastgoedactiviteit door de diverse belastingwetten verschilt'. In hoofdstuk I1 ga ik in op de kwalificatie van de inkomsten uit onroerende zaken door de Wet IB Deze kwalificatie werkt door in sommige bepalingen van de Wet Vpb. Op de kwalificatie door de Wet OB ga ik niet verder in en verwijs ik naar de beschikbare literatuur? In hoofdstuk I11 ga ik eerst in op de kwalificatie van inkomen uit Nederlandse en buitenlandse vastgoedfondsen door de wetten IB 2001 en de Wet Vpb. Daarna wordt een aantal problemen gesignaleerd welke verband houden met de belastingheffing van vastgoedfondsen mede in internationaal verband. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een aantal suggesties en aanbevelingen voor een meer evenwichtige belastingheffing van inkomen uit vastgoedfondsen. ' Het harmoniseren van het ondememingsbegrip kwam ook aan de orde in het plenair debat in de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Wet IB 2001, zie V-N BP , blz %.H. Warning en J.S. Rijkels. Omzetbelasting en overdrachtsbeldsting in de onroerend-goedsector, Deventer, A.11, nr. 3

5 Kwalificatie door de Wet IB Inleiding Wet IB 2001 Op 9 mei 2000 zijn de wetsvoorstellen Wet Inkomstenbelasting 2001 en lnvoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 door de Eerste Kamer aangenomen. De Wet IB 2001 treedt op 1 januari 2001 in werking en is waarschijnlijk de meest vergaande wijziging in de geschiedenis van de Nederlandse inkomstenbelasting. liet invoeren van verschillende belastingtarieven voor verschillende soorten van inkomen is een fundamentele wijziging waardoor afstand is genomen van het aloude draagkrachtbeginsel. Het wekt dal ook geen verbazing dat de nieuwe wet belangrijke gevolgen heeft voor de genietcrs van inkomen uit onroerende zaken. Het meest in het oog springende kenmerk van de Wet IB 2001 is het zogenaamde boxenstelsel. De inkomensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, worden toegerekend aan drie boxen3: belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) e belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) e belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) Iedere box kent zijn eigen regels met betrekking tot de wijze van het bepalen van het belastbare inkomen. Ook kent iedere box zijn eigen belastingtarief. Iedere box kan inkomsten uit vastgoed bevatten. 1. l Box l, belastbaar inkomen uit werk en woning De belastingheffing van inkomen uit onroerende zaken is ondergebracht an box 1 indien het inkomen wordt gekwalificeerd als belx~.tharc tvinst ult ondi>r.nemzng, belnstbaur ri~sult~rac uit overige werkzaamheden of ht.laa~lharc iizkomsten uit cigcn i.ilonzng. Box I kent een progres:;ief scbijventxief van 3240% - 52%' Bij inkomen uit vastgoed in box! Het begrip "box" is geen officiële door de Wet IB 2001 gedeiinieerde aanduiding van de categorien van inkomen. In de literatuur en het (parlementaire) spraakgebruik is de boxenterminologie echter algemeen aanvaard. 4 Inclusief de premieheffing volksverzekeringen

6 kan ook premie op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) verschuldigd zijn (tarief $,X% maximaal NLG 4.840'). In de paragrafen 3 en 4 zijn de regels voor kwalificatie als winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden nader uitgewerkt. De inkomsten uit eigen woning blijven verder buiten beschouwing. Voor dit bijzondere regime wordt verwezen naar de specifieke literatuur over dit onderwerp Box S, inkomen uit aanmerkelijk belang In box 2 is het iilkomen uit aanmerkelijk belang ondergebracht. Een aanmerkelijk belang is - kort gezegd - aanwezig bij een aandelenbezit van ten minste 5% in een veimootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal7. Inkomen uit vastgoed kan leiden tot belastingheffing op basis van box 2 indien het vastgoed is ondergebracht in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zogenaamde reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang, zoals dividenden en vermogenswinsten bij verkoop van het belang, zijn onderworpen aan een tarief van 25%. Deze belasting cumuleert met de eventueel door de vennootschap betaalde vennootschapsbelasting (maximaal 35%). Bij inkomen uit aanmerkelijk belang kan ook WAZ premie verschuldigd zijn. Inkomen uit een door een natuurlijk persoon rechtstreeks gehouden onroerende zaak wordt nooit op basis van box 2 belast. In hoofdstuk I11 zal het begrip aanmerkelijk belang nog aan de orde komen. 1.3 Box 3, inkomen uit sparen en beleggen Inkomen uit sparen en beleggen wordt belast op basis van box 3. Inkomen uit onroerende zaken wordt toegerekend aan box 3 indien het inkomen niet kwalificeert onder één van de categorieën van box 1 (onderneming, overige werkzaamheid of eigen woning18. De vastgoedactivitelt wordt dan gekwalificeerd als belegging. 111 de Wet IR 2001 wordt uitgegaan van de fictie dat het saldo van de bezittingen en schulden die tot box 3 behoren, een vast rendeme~it oplevert. Dit rendement is vastgeyteld op 4Oh van het geiniddelde saldo gedurende het jaar en wordt belast met 30% inkomstenbelastirig 5 tarief 2000 " Drs W.J.A. Ambergen en Drs M,J.A.M. van Gijlswijk, Onroerende zaken in de 21e eeuw, blz 15 e.v., Kiuwer, Deventer Ter voorkoming van misbruik zijn bepaalde andere relaties met een vennootscliap met een in aandelen yerdeeld kapitaal aan een aanmerkelijk belang gelijkgesteld (zie artikelen Wet IB 2001). Zie de toerekeningsregels van artikel Wet IE

7 (vermogensrendementsheffing). Over het (positieve) netto vermogen dat in box 3 valt, wordt derhalve effectief 1,2% inkomstenbelasting geheven. Kenmerkend voor box 3 is dat de vermogensrendementsheffing ook is verschuldigd, indien liet werkelijk resultaat negatief is. Overigens is de vermogensbelasting met ingang van 1 januari 2001 afgeschaft. 2 Wet belang van de kwalificatievraag in de Wek IB 2001 De kwalificatie van inkomen genoten uit een onroerende zaak kan een groot ijscaal belang inhouden. Dit is het gevolg van de grote verschillen iïi belastingdruk tussen de drie boxen. Indien we uitgaan van een door een natuurlijk persoon direct gehouden onroerende zaak kan het inkomen worden gekwalificeerd als winst uit onderneming (box l), resultaat uit overige werkzaamheden (box l), of inkomen uit sparen en beleggen (box 3). In zijn algemeenheid kan men stellen dat de belastingdruk op een goed renderende investering in vastgoed in box l aanmerkelijk zwaarder is dan in box 3. In box l wordt het netto exploitatieresultaat alsmede de gerealiseerde vermogenswinsten belast naar een maximaal tarief van 52%. Bovendien kan WAZ premie zijn verschuldigd. In box 3 is slechts 1,2% inkomstenbelasting verschuldigd, berekend over de waarde van de vastgoedbelegging verminderd met eventuele schulden. Stel X bezit een verhuurd winkelpand met een waarde van f: De netto huuropbrengst bedraagt In box 1 bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting maximaal e (exclusief WAZ premie). In box 3 bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting C? Uit het voorbeeld blijkt een verschil in effectieve belastingdruk van maar liefst 39,4% bij een gerealiseerd rendement voor belastingen van 10%. Is het gerealiseerde rendement lager, dan wordt het verschil in belastingdruk tussen box 1 en box 3 kleiner. Komt het gerealiseerde rendement beneden de 2,4% voor belastingen, dan resulteert een heffing in box 3 in een zwaardere belastingdruk dan in box 1. Naar verwachting zal de exploitant van goed renderend (commercieel) vdstgoed bepleiten dat het door hem genoteri inkomen dient te worden belast op basis van box 7 Voor beleggers in vastgoed met een structureel laag direct rendement". denk aan verpachte grond. kan de Wet IB 2001 een lastenverzwaring betekenen ten opzichte van de Wet op de " Direct rendement is het rendement op de exploitatie van vastgoed zonder de waardeinutaties, bijvoorbeeld de netto huur- of pachtinkomsten (6)

8 inkomstenbelasting 1964 (Wet TB 1964)". Dit wordt deels veroorzaakt door het feit dat indirect rendement op beleggingen onder de Wet IB 1964 niet wordt belast. Voor bossen, natuurterreinen en aangewezen landgoederen voorziet de Wet IH 2001 in ecn vrijstelling1 ' van de vermogensrendementsheffing. In box 3 wordt voor de waarde van onroerende zaken, met uitzondering van in Nederland gelegen "tweede eigen woningen"12, uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer en niet de waarde op basis van de Wet waardering onroerende zaken. Een vastgoedactiviteit wordt pas als belegging aangemerkt, met als gevolg belastingheffing in box 3, indien het inkomen niet als winst uit onderneming cn tevens niet als inkomen uit een andere werkzaamheid wordt aangemerkt. In de volgende paragrafen worden, aan de hand van de Wet IB 2001 en de onder de Wet IB 1964 gewezen jurisprudentie, de grenzen verkend tussen beleggen enerzijds en winst uit onderneming dan wel inkomen uit overige werkzaamheden anderzijds verkend. 3 Beleggen versus ondernemen 3.1 Het ondernemingsbegrip in de wetsgeschiedenis In artikel 3.2 wordt het begrip belastbare winst uit onderneming als volgt gedefinieerd13: 'Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als onúernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 4)' Uit de definitie kan worden afgeleid dat voor belastbare winst uit onderneming is vereist dat winst uit ondernemi~g als ondernemer wordt genoten. In artikel 3.4 wordt het begrip onderntjmt'r gedeflnicerd 31s: 1 O Illiistratief is de aandacht gcvraagd door de Federatie Particulier Grondbezit, Nota naar aanleidin5 van het verslag Tweede Kamer Wet Inkomstenbelasting 200 1, V-N BP , blz " artikel 5 7 Wet IB De tweede eigen woning is de woning die de belastingplichtige niet anders dan ti.jdelijk als hoofdverblijf!:r beschikking staat (artikel Wet IB 2001) Artikel 3.3 Wet IB 2001 bevat een uitbreiding van van het begrip hclastharc w~n.rt ult otzdernerning De uitbreiding beoogt opbrengsten uit bepaalde winstdelende leningen alsmede winstrechten vdn commanditaire vennoten te belasten op basis van box 1

9 'de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming' De essentie van deze bepaling is de beperking van het begrip ondernemer i11 de Wet IB Niet iedereen voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven is ondernemer. Als voorbeeld geldt de belastingplichtige die als commanditair vennoot gerechtigd is tot de winst uit een onderneming. Deze belastingplichtige zal niet als ondernemer kwalificeren. Het belang hiervan is dat hij niet gerechtigd is tot de volledige onderneining~faciliteiten'~. Op grond van artikel 3.3 Wet IB 2001 wordt de commanditair vennoot als niet-ondernemer toch belast op basis van box 1 I s. Het begrip winst uit onderneming is volgens artikel 3.8 Wet IB 2001 als volgt gedefinieerd: 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming' In de Wet IB 2001 is geen verdere omschrijving van het begrip onderneming opgenomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel IB wordt opgemerkt dat het begrip onderneming dient te worden opgevat conform het begrip onderneming in de Wet IB Ook deze wet bevat geen omschrijving van het begrip onderneming. In de memorie van antwoord bij de Wet IB 1964 wordt vermeld dat met het begrip onderneming niet anders wordt bedoeld dan de organisatie van kapitaal en arbeid, door een contribuabele opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Voor de belastbaarheid van een opbrengst onder de Wet IB 1964 (en de Wet IB 2001 ) is in zijn algemeenheid vereist dat de opbrengst voortkomt uit een bron van inkomen. Wil de onderneming een bron van inkomen zijn dan is noodzakelijk dat er sprake is van deelname: aan het economisch verkeer en dat de winst redelijkerwijs kan worden verwacht. De andere l4 De commanditair vennoot is niet gerechtigd tot de ondernemersaftreh (dit is het gezamanlijke bedrag van [elfstandigenaftrek, aftrek voor speur- en ontwikkelingswerl* de rneewrrlaiiftrek en de stakingsaitrek) De maximum bedragen van de investeringsafirek en de scholingsaftrek worden voortaan per onderneming bepaald, waardoor de commanditair vennoot slechts het aan hem toerekenbare deel van het maximum bedrag 2: aftrek kan brengen Op basis van het oorspronkelijke wetsvoorstel zou de commanditaire vennoot op basis van box 3 worden belast omdat de commanditair vennoot in maatschappelijke zin meer overeenkomsten zou vertonen met een belegger dan met een ondernemer (zie VN BP , blz ) I (> V-N BP2111.7, blz 2 12

10 voorwaarde die doorgaans voor het bestaan van een dergelijke bron worden gesteld - het winstoogmerk - is al in de definitie" van het begrip onderneming begrepen''. Het ondernemingsbegrip voor toepassing van de Wet IB 2001 kan nu volgens mij op basis van de wetsgeschiedenis als volgt worden gedefinieerd: Een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid met het oogmerk en de verwachting door deelname aan het economisch verkeer winst te behalen. Voor de verdere beantwoording van de vraag of en in hoeverre een vastgoedactiviteit kwalificeert als een onderneming in de zin van de Wet IB 2001 zal men te rade moeten gaan bij de grillige en casuïstische jurisprudentie gewezen onder de Wet IB 1964 en haar 19 voorgangers. 3.2 Erlet begrip normaal vermogensheheer Uitgaande van de door mij in de vorige paragraaf geformuleerde definitie zou men de conclusie kunnen trekken dat de exploitatie van een onroerende zaak al vrij snel als onderneming kwalificeert. Nemen wij het voorbeeld van een verhuurd winkelpand waarbij de eigenaar zelf enige arbeid verricht (bijvoorbeeld het innen van de huren), dan moeten we concluderen dat - bij een letterlijke interpretatie - aan alle kenmerken van de definitie is voldaan. Dit gevolg is door de Hoge ~ aad~' voorkomen door de introductie van het begrip "normaal vermogensbeheer". Dit begrip is in de loop der jaren door dc jurisprudentie verder vorm gegeven. In de volgende paragraaf wordt deze ontwikkeling aan de hand van de jurisprudentie uiteengezet Jurisprudentie Uit de jurisprudentie blijkt dat de met actief vernogeiisbeheer gemoeide arbeid niet automatisch tot fiscaal ondernemerschap aanleiding geeft. Met bctrekhing tot een bastgoedexploitant niet een eigen onderhoudsdienst overwoog de Hoge ~aad" dat het Volgens memorie van antwoord Wet IB Wet op de Inkomstenbelasting 1964, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs commentaar artikel 6, aantekening 2 l9 Wet op de bedrijfsbelasting van 2 oktober 1893, Wet op de Inkomstenbelasting 1914, Besluit op de Inkomstenbelasting 'O IIR 7 maart B nr 8963 " HR 1 september 1976, nr , V-N 1976, blz. 860

11 enkele feit van de aanwending van eigen arbeidskracht of die van werknemers niet dwingt tot de conclusie dat een onderneming aanwezig is. Dit is slechts het geval wanneer deze arbeid naar haar aard en relatieve omvang - dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde - omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan. Deze overweging werd door de Hoge ~aad?* in overeenkomstige bewoordingen herhaald in zijn arrest met betrekking tot de verhuur van 18 kamers door een particulier. Na verwijzing besliste het Gerechtshof te 's-~ravenha~e~~ in deze zaak dat ds venrichte arbeid de gebruikelijke werkzaamheden te boven is gegaan. Van arbeid is volgens de jurisprudentie24 niet alleen sprake voor zover het gaat oin fysieke arbeidskracht, ook het aanwenden van eigen ervaring, eigen capaciteiten of eigen relaties kunnen leiden tot het aannemen van het begrip arbeid in de zin van de eerder geformuleerde definitie. Het Gerechtshof te ~rnsterdam?' overwoog: 'het kennelijke streven oin, in een grotere omvang of kwaliteit dan bij vermogensbeheer gebruikeli.jk is, eigen arbeidskracht, eigen ervaring, eigen capaciteiten - speculatieflair daaronder niet begrepen - of eigen relaties mede rendabel te inaken' De jurisprudentie heeft het over eigen arbeid, waar mede toe wordt gerekend de arbeid van werknemers26 of partners27 (in het geval van een samenwerkingsverband of medeeigendom). Dit doet de vraag rijzen of ingehuurde arbeidskracht, ervaring of capaciteiten aanleiding kan geven tot het veronderstellen van een onderneming. Ik ben van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik verklaar dat aan de hand van het volgende voorbeeld. Stel dat een vastgoedexploitant volledig passief is en alle voor de exploitatie benodigde arbeidskracht, ervaring, of capaciteiten van derden inhuurt. De enige activiteit is het beschikbaar stellen van vermogen. Behalve het benodigde vermogen wordt de "?H R 7 aiigustus 1994, nr , BNB Hof 's-gravenhage 10 april 1995, nr , V-N 1993, bl~ 2799 '"of ~msterdam, I11 MK, 20 augustus 1981, IE (niet gepubliceerd), I-Iof 's-gravenhage 28 juni 1989, nr , V-N 1990, blz 1279 en I-fof "-Gravenhage 79 juni 1993, nr te v~nden in HR 1 februari 1995, nr , BNB " Hof Amsterdam, I11 MK, 20 augustus 1981, nr (niet gepubliceerd) '" HR 1 september 1976, nr , V-N 1976, blz. 860 " Hof.+Gravenhage 28 juni 1989, nr , V-N 1990, blz 1279

12 onderneming als het ware door de exploitant ingehuurd. Verwacht mag worden dat de zakelijke vergoeding voor het inhuren van de onderneming zodanig hoog zal zijn dat het rendement op het door de exploitant ter beschikking gestelde vermogen beperkt zal blijven. In dat geval zou hij - behoudens speculatie - niet in staat moeten zijli een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Dit is mijn inziens slechts anders indien de derden op één of andere manier, bijvoorbeeld als partner, in het rendement meedelen. In dat geval gaan deze derden mogelijk akkoord men een lagere vergoeding of zijn ze zelfs bereid om van een vergoeding af te zien. Zij worden immers beloond door het aandeel in de winst. In dat geval telt de ingehuurde arbeid etc. wel mee voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ondernemingsgewijze exploitatie. Een bekend voorbeeld is de exploitatie van vastgoed door een commanditaire vennootschap waarin door vermogende particulieren als commanditair vennoot wordt deelgenomen. De commanditaire vennoten doen doorgaans niets anders dan het ter beschikking stellen van vermogen. De beherend vennoot verricht de arbeid en brengt de benodigde expertise in. Indien de arbeid van de beherend vennoot naar aard en omvang bepaalde grenzen te boven gaat, zal deze aan de commanditaire vennoten worden toegerekend en zullen deze vennoten op basis van box 1 in de belastingheffing worden betrokken. Een regelmatig voorkomende situatie is die waarin een belastingplichtige in eigen beheer vastgoed (ver)bouwt om het daarna te gaan verhuren. De vraag die zich dan voordoet is of de (ver)bouw in eigen beheer een ondernemingsactiviteit is en zo ja, of dit dan ook betekent dat de resultaten in de op de (ver)bouw volgende exploitatieperiode (huuropbrengsten en eventuele vermogenswinsten) eveneens als winst uit onderneming dienen te worden aangemerkt. Deze vragen zijn inmiddels door de jurisprudentie beantwoord. De Hoge ~aad" besliste dat het (ver)bouwen van onroerende zaken in eigen beheer, om deze geschikt te maken voor de verhuur, als onderneiningsactiviteit kan worden aangemerkt. indien de (ver)bouwing gepaard gaat met de inzet van een belangrijk deel van de eigen arbeidskracht. In het zelfde arrest is beslist dat voor de vraag of na de verbouwing ook de huuropbrengst van de panden winst uit onderneming vormt, slechts van belang is of de ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal " HR R9 mei 1996, nr , BNB

13 vermogensbeheer. Na verwijzing besliste het Hof ~rnlien~'" dat de inkomsten uit verhuur als inkomsten uit vermogen dienen te worden aangemerkt. In een zaak waarbij de bouw aan een aannemer werd uitbesteed besliste de Hoge ~ aad~' dat de stichting van de gebouwen en de daarop volgende verhuur niet als een onderneming kon worden aangemerkt. Interessant is nog de vraag hoe een eventuele vermogenswinst wordt behandeld indien de (ver)bouw als ondernemingsactiviteit (box l) is aangemerkt en het inkomen in de daaropvolgende periode van verhuur als inkomen uit sparen cn beleggen (box 3)" wordt beschouwd. Naar mijn mening zal op het moment waarop de onroerende zaak aan het ondernemingsvermogen wordt onttrokken moeten worden afgerekend over het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer volgens liet progressieve tarief van box 1. Een eventuele latere waardeaangroei komt dan uitsluitend nog tot uitdrukking in een verhoging van de belastbare grondslag voor de vermogensrendemeiitsheffing (box 3) Normaal vermogensbeheer als maatschappelijke norm De Hoge Raad onderkent een verband tussen enerzijds de aard en omvang van de arbeid en anderzijds het nagestreefde rendement. De Hoge Raad hanteert een kwalitatief en een kwantitatief criterium. Indien de arbeid qua aard en omvang afwijkt van hetgeen bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en daardoor een rendement wordt nagestreefd dat uitgaat boven het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement, zal de vastgoedexploitatie als onderneming worden aangemerkt. Helaas heeft de Hoge Raad alleen universeel geformuleerde aanwijzingen gegeven met betrekking tot het beantwoorden van de vraag welke de aard en de omvalig zijn van de wcrkzaanrhcden die bij normaal vermogensbeheer gebruikel* zijn3'. tlet gebrek aan meer concrete criteria heeft geleid tot uitennate casuïstische rechtspraak van de gereclltshoven '' Hof Arnhem, 22 augustus 1997, nr , V-N 1997, blz, 4707, punt 12 'O HR 14 februari nr , BNB i I zie ook de noot van Zwemmer in BNB " Zie Hof 's-gravenhage 10 april 1995, nr , V-N 1995* blz 2799

14 waardoor het niet eenvoudig is scherpe lijnen rond het begrip nor~maal vermogensbeheer te trekken Kwantitatief criterium Zo geeft de Hoge Raad geen aanwijzingen omtrent de kwantificering van het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement Het is dus niet mogelijk om met concrete cijfers "het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement" te definiëren. Men zou aansluiting kunnen zoeken bij een benchmark zoals de index van de ROZIIPI>. De vastgoedmarkt is echter niet efficiënt, hetgeen wil zeggen dat het mogelijk is om op basis van private informatie consequent de markt te verslaan. Om die reden zou het te voeren om voor alle beleggers die min of meer duurzaam de markt (de index) weten te verslaan, het standpunt in te nemen dat sprake is van arbeid welke zich niet verhoudt met normaal vermogensbeheer. Een actieve belegger zal immers op zoek zijn naar de private informatie. Het uiteindelijk behaalde gemiddelde rendement per jaar zal afhankelijk zijn van de kwaliteit van de gevonden private informatie Kwalitatief criterium Het is niet goed mogelijk om concreet aan te geven welke de aard en omvang zijn van de werkzaamheden die bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk zijn. De noodzakelijke en gebruikelijke arbeid zullen per type vastgoed maar ook per object verschillen. Zo zal het technisch en commercieel beheer van een multi-tenant kantoorgebouw of een winkelcentrum in de regel meer arbeid met zich meebrengen dan dat van een bedrijfshal. De Hoge Raad heefi met de bewoordingen "bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk" geen statische norm gesteld, maar een norm die zich aanpast aan de maatschappelijke ontwikkeling. Werkzaamheden die in het verleden voor beleggers ongebruikelijk waren kunnen na verloop van tijd - als gevolg van de maatsc11appt:lij ke en techiiologische ontwikkeling - tot de gebruikelijke werkzaamheden van een belegger gaan behoren, zonder dat de grenzen van normaal vermogensbeheer worden overschreden. Ook uit de parlementaire geschiedenis3\met betrekking tot artikel 28 Wet Vpb blijkt een dynamische benadering van het begrip normaal vermogensbeheer (zie hootilstuk 3. paragraaf 3). 11 Voor een overzicht van de jurisrudentie zie: Wet op de Inkomstenbelasting 1964, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs commentaar, artikel 6, aantekeningen 4, 5, SA, 5B, 5C. 1 1 B 74 Memorie van Antwoord bij de Wet van 2 1 juni 1990, Stb 33 1 (13)

15 Gedwongen door de toenemende concurrentie op de beleggingsmarkt zijn beleggers genoodzaakt nieuwe activiteiten te ontwikkelen. Rij onvoldoende prestaties zullen financiële middelen en vastgoedportefueilles bij andere fondsen respectievelijk vermogensbeheerders worden ~ndergebracht~~. Ter illustratie noem ik de belegger die op het internet een marketingcampagne voor zijn winkelcentrum voert, passantenstromen analyseert en omzethuur en prestatie-afhankelijk property management invoert. Ook het entameren van projectontwikkelingsactiviteiten door beleggers is mede het gevolg van de toenemende concurrentieslag op de (vastgoed)beleggingsmarkt. Als door de jurisprudentie een maatschappelijke norm wordt gesteld ben ik van mening dat de uitvoerder van de wet de ontwikkeling van die norm moet respecteren. Het mag mijns inziens niet zo zijn dat de uitvoerder van de wet door restrictief optreden de maatschappelijke norm bepaalt De ontwikkelende belegger Tussen Belastingdienst en beleggers wordt thans gediscussieerd over de vraag of een belegger in eigen beheer mag ontwikkelen. Ondanks het feit dat een ontwikkeling door een belegger in fysieke zin niet hoeft te verschillen van die van een projectontwikkelaar ben ik van mening dat de verschillen tussen de omstandigheden bij de ontwikkelende belegger en die bij de projectontwikkelaar zodanig zijn dat de ontwikkelende belegger de grenzen van normaal vermogensbeheer niet overschrijdt. De thans gevoerde discussie is van belang voor zowel natuurlijke persoenen als aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen. Voor de eerste categorie is het belang gelegen in de kwalificatie van het inkomen als inkomen uit sparen en beleggen of inkomen (box 3) uit werk en woning (box 1). Voor de tweede categorie is het belang gelegen in de vraag of de vennootschap kan worden aangemerkt als Fiscale Beleggingsinstelling welke is onderwoven aan het speciale belastingtarief van 0% in plaats van het regulierc taricf variërend van 30% tot 35%. Voor de voorwaarden voor toepassing van het regime van de Fiscale Releggingsinstelling wordt venvezen naar hoofdstuk 2. paragraaf Zie de ontwikkelingen beschreven op pagina 7 van het Jaarverslag 1998 van de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed Nederland (IVBN)

16 i"") " l _i Alvorens in meer detail op de "ontwikkelende belegger" in te gaan wil ik eerst aandacht besteden aan de begrippenl~rojectontwikkelaar en vastgoedheicggcr. In de literatuur3(' wordt projectontwikkeling gedefinieerd als: 'het risicodragend initiëren, organiseren, uitvoeren, (c.q. doen uitvoeren) en coördineren van alle taken die nodig zijn voor het vervaardigenenlof opwaarderen van onroerende zaken, inclusief het aankopen van de daarvoor benodigde opstallen enlof grond' Essentiële kenmerken van de projectontwikkelaar zijn37: e o e De ontwikkelaar realiseert vastgoedprojeeten voor eigen rekening en risico; De ontwikkelaar is integraal betrokken bij het vastgoedproces (vanaf het initiatief tot en met de ingebruikstelling); De ontwikkelaar heeft een coördinerende tauk in het proces. De vraag is of bovenstaande kenmerken, welke in belangrijke mate de inzet van arbeid, expertise en relaties impliceren, passen binnen het kader van het normale vermogensbeheer van een vastgoedbelegger. Beleggen in onroerend goed wordt in de literatuur38 omschreven als: 'het vastleggen van vermogen gericht op rendement via objecten die aangekocht zijn met het doel van verhuur-exploitatie, waarbij bedrijfsmatig getracht wordt een object naar een hoger waardeniveau te brengen' Als de definities van projectontwikkeling en beleggen in onroerend goed met elkaar worden vergeleken valt het volgende waar te nemen. De ontwikkelaar behaalt zijn rendement door het rendabel maken van zijn arbeid, expertise en relaties. De aanwezigheid van het element vermogen speelt geen zelfstandige rol. De beloning van de projectontwiuelaar bestaat uit een opslag op de kostprijs van het project3"ijn beloning is dus niet gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen. 16 Drs 11 A. Regenboog in F.J.M. de Kousemaeker, Praktijkaspecten Vastgoed, hlphen aan den Rijn, 1998, 483 Drs. M.C. Oude Veldhuir MRE, Wat is projectontwikkeling?. Neprom, p Drs R.M.Weisz en drs. P.G.M. van Wettum, Onroerend goed beleggingsmaatschappijen; overzicht & aplyse, Leiden 1988, pl. Neprom , werken aan ruimtelijke ontwikkeling, Voorburg, p 29

17 De vastgoedbelegger behaalt daarentegen zijn rendement primair door het vastleggen van vermogen. Daarnaast zal de belegger door middel van bijvoorbeeld zijn arbeid en andere capaciteiten trachten waardestijging te bewerkstelligen. De beloning van de belegger is gerelateerd aan de omvang en duur van het ingelegde vermogen en niet aan de kostprijs van de onderliggende activa. De totstandkoming van de "ontwikkelende belegger" kan historisch worden verklaard4'. Traditioneel hadden de projectontwikkelaars en vastgoedbeleggers ieder een zelfstandige rol zonder dat zij zich op elkaars werkterrein bevonden. De projectontwikkelaar bracht vastgoedprojecten tot stand welke na gereedkoming aan een belegger werden verkocht. De ontwikkelaar nam het initiatief tot het ontwikkelen van projecten waarvan hij verwachtte dat in de markt vraag zou bestaan. De beleggers kochten projecten op basis van het aanbod van de ontwikkelaars. Het initiatief lag duidelijk bij de ontwikkelaars. Naarmate de belegger vaker projecten gingen afnemen kreeg de belegger meer invloed op de ontwikkelaar. Dit gevolg wordt voor een belangrijk deel toegeschreven aan de toename van de eigen expertise van de belegger. De belegger ging zich in een steeds vroeger stadium met de ontwikkeling bemoeien, waardoor hij bewerkstelligde dat de projecten beter aan zijn specifieke eisen gingen voldoen. De ontwikkelaars en beleggers troffen elkaar ook op het financiële vlak. Bij gebrek aan eigen vermogen diende de ontwikkelaar een beroep te doen op banken voor de projectfinanciering. Vanwege het aanzienlijke projectrisico (het project is immers nog niet verkocht) bracht de bank relatief hoge tarieven in rekening. Dit probleem bleek gedeeltelijk te kunnen worden ondervangen indien de belegger het project reeds tijdens de bouw financiert. De belegger hoeft in tegenstelling tot de bank geen rekening te houden met het afzetrisico. Doordat beleggers steeds vaker vanaf het initiatief bij de ontwikkeling betrokken raakten beschikten zij uiteindelijk over alle voor een succesvolle projcctont\vikkeling benodigde expertise Dit heeft er toe geleld dat diverse beleggers elgen ontwikkelingsafdelinpen gingen opzetten. 40 Zie ook O.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde, Utrecht 1992, p (16)

18 Als voordelen voor een belegger van ontwikkeling in eigen beheer worden genoemd: e e e e e Toegang tot geschikt beleggingsvastgoed dat elders niet te krijgen is Mogelijkheid eigen wensen op het gebied van locatie en kwaliteit te realiseren Door invloed op kwaliteit waardevastheid op lange termijn Lagere kosten onder andere door wegvallen tussenschakel en gunstige bouwfinanciering Mogelijkheid tot realisatie waardestijging en ontwikkelirigswinst door herwaardering bij oplevering Uiteraard staan tegenover deze voordelen ook bepaalde risico's zoals: e Tijdsrisico's: de ontwikkeling van de markt (varkenscyclus) en eventuele vertraging tijdens de bouw. Het marktrisico is voor een belegger minder groot dan voor een ontwikkelaar omdat de belegger niet hoeft te verkopen. Het vertragingsrisico is contractueel in te dekken; Pri~jsvormingsrisico: beperkt door ervaring en kengetallen; In de praktijk kunnen de genoemde voordelen opwegen tegen het tijdelijk verhoogde risico tijdens de ontwikkelingsperiode. Dit verhoogde risico wordt gecompenseerd door een kwalitatief betere portefeuille waardoor het totale risico over de hele portefeuille uiteindelijk lager zal zijn dan zonder ontwikkeling in eigen beheer4'. Uit het voorgaande trek ik de volgende conclusie. Rij de projectontwikkelaar is het rendabel maken van arbeid, expertises en relaties (=projectontwikkeling) liet doel op zich. Bij de ontwikkelende belegger is het doel het rendabel maken van vermogen, mede door het creeren van waardestijging. Het ontwikkelen van vastgoed is kén van de mogelijkheden om deze waardestijging te bewerkstellig ei^. Dit verschil 111 primaire doelstelling komt tevens tot uitdrukking bij tal van omstandigheden rond de projectontwikhel~iar en de ontwikkelende belegger. In het onderstaande schema heb ik enige verschillen in omstandigheden uiteengezet. Ilc middelste kolom koppelt deze omstandigheden aan de elementen welke ten grondslag liggen aan het in de jurisprudeiltie tot stand gekomen begrip normaal vermogensbeheer. Het overzicht dient nret statisch te 4 1 O.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde, Utrecht 1992, p (17)

19 worden geïnterpreteerd. Zo zullen zich geregeld mengvormen voordoen van de weergegeven onderverdeling. Onhvikkelende belegger Ontwikkeling is middel - Financiert met relatief veel eigen vermogen - Houdt project aan voor eigen portefeuille - Heeft alternatieve investeringsmogelij kheden Aard Projeetontvvikkelaar Ontwikkeling is doel - Financiert met relatief veel vreemd vermogen - Kan project niet aanliouden en moet (eventueel met verlies) verkopen - Heeft geen alternatieve investeringsmogelijkheden - Beperkt deel van portefeuille l in ontwikkeling (10%- 15%42, - Lager geëist rendement op I Beoogd totaal en eigen vermogen - Realisatie op langere termijn - Beloning op basis van I omvang en duur ingelegde vermorren Relatieve omvang I rendement l - Gematigd huurrisico en geen I Risico afzetrisico - Gematigd marktwaarderisico - Geen renterisico - Mogelijheid tot I I - Hele portefeuille in ontwikkeling - Hoger geëist rendement op totaal en eigenvermogen - Realisatie op korte termijn - Beloning op basis van kostprijs project - Hoog verhuur- en afzetrisico - Hoog marktwaarderisico - Hoog renterisico - Beperkte mogelij klieid tot di versificatie Door de aard en relatieve omvang van de verrichte arbeid streeft de pro.jectontwikkelaar - mede ingegeven door de hogere risico's - naar een rendement welke het aan de (ontwifielcnde) belegger opkomende rendement te boven gaat. De prqjectontwikkelaar is qua fiscaal-ondernemerschap niet vergelijkbaar met de (ontwikkelende) belegger. De '%.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedhunde, Utrecht 1992, p

20 stelling dat de ontwikkelende belegger in concurrentie treedt niet pro-jectontwikkelaars deel ik dan ook niet. Het (her)ontwikkelen van projecten bestemd voor de eigen 41 beleggingsportefeuille brengt het beleggingskarakter mijns inziens niet in gevaar. Dit is niet anders indien korte tijd na de gereedkoming blijkt dat uit het oogpunt van de beleggingspolitiek besloten wordt tot verkoop. Beslissend is de bestemming op het moment van aanbesteden. In de literatuur wordt verdedigd dat het ontwikkelen van projecten bestemd voor de verkoop niet als beleggen is aan te merken4! Ik acht het onder omstandigheden echter verdedigbaar dat het (her)ontwikkelen met het oog op verkoop binnen de grenzen van normaal vermogensbeheer blijft. Een voorbeeld hiervan is de institutionele belegger waarvan de beleggingsportefeuille onbebouwde grond bevat. Na een langdurige houdsterperiode wenst de belegger de meerwaarde in de gronden te realiseren en maakt een ontwikkelingsplan. Na de realisatie van het plan verkoopt de belegger het gedeelte van de ontwikkeling waarvan hij geen verdere waardestijging meer verwacht. Het gedeelte van de ontwikkeling waarvan hij wel waardegroei verwacht houdt hij aan voor de portefeuille. Ik ben van mening dat ook bij deze belegger het rendabel maken van vermogen het primaire doel kan zijn. De ontwikkeling is geen doel op zich maar ondersteunt het beleggingsdoel door realisatie van de meerwaarde en uitbreiding van het belegd vermogen. Waarom zou een belegger wel aan het begin van de beleggingsperiode mogen ontwikkelen en niet aan het einde? 4 Beleggen versus resultaat uit overige werkaamheden 3.1 Het hegrip overige werkzaamheden in de wetsgeschiedenis In paragraaf 2 kwam reeds aan de orde dat inkomen uit onroerende zaken ook In box 1 kan worden belast indien het inkomen wordt gekwalificeerd als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden Artikel 3.90 van de Wet IR 2001 definieert deze catzgorie van belastbaar inkomen als: 'het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.' 43 HR 14 februari 1973, nr , BNB zie ook P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingeri, Deventer, 1993, blz. 122