Tijd voor afschaffing van de houdsterverliesregeling?

Transcriptie

1 Tijd voor afschaffing van de houdsterverliesregeling? Auteur: Mike van de Pas ANR: Datum: 11 oktober 2016 Opleiding: Universiteit: Master Fiscaal Recht Universiteit van Tilburg Examencommissie: drs. P.J.J.M. Peeters Prof. dr. E.C.C.M. Kemmeren

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding Algemeen Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 4 Hoofdstuk 2 Het Bosal-arrest De deelnemingsvrijstelling (oud) Het Bosal-arrest Gevolgen Bosal-arrest... 8 Hoofdstuk 3. De houdsterverliesregeling Achtergrond en ratio van de regeling Inhoud van de regeling Werkzaamhedentoets Vorderingentoets Verlies verrekening Europees recht Conclusie Hoofdstuk 4 Bovenmatige deelnemingsrente Achtergrond Inhoud van de regeling Deelnemingsschuld Bovenmatige deelnemingsrente Uitbreiding operationele activiteiten Foute uitbreiding operationele activiteiten Samenvattend Hoofdstuk 5 Afschaffing houdsterverliesregeling en eventuele alternatieven Samenloop art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB & art. 13l Wet VPB Gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen Defiscaliseren van alle rente Defiscaliseren groepsrente Vermogensaftrek en bijtelling Een earningsstrippingmaatregel Conclusie Hoofdstuk 6. Conclusie Literatuurlijst

3 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Algemeen Op 18 september 2003 is het fel bekritiseerde Bosal-arrest gewezen. De aanleiding voor het arrest was de kostenaftrekbeperking die tot 1 januari 2004 in onze Nederlandse deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Kosten ten behoeve van een deelneming in een buitenlandse vennootschap (hierna: buitenlandse deelneming) waren vóór het arrest niet aftrekbaar, aangezien Nederland ook geen heffingsrecht over de winst van deze deelneming heeft. De voordelen uit hoofde van een deelneming zijn immers vrijgesteld op basis van de deelnemingsvrijstelling. Na de uitspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) moest de kostenaftrekbeperking uit de bepaling worden geschrapt. Voortaan waren kosten ten behoeve van een buitenlandse deelneming aftrekbaar, terwijl Nederland geen heffingsrecht heeft over de winsten van deze deelneming. Dit wordt ook wel het Bosal-gat genoemd. Een en ander wordt veroorzaakt door de fiscaal verschillende behandeling van het eigen en vreemd vermogen in onze huidige Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). In onze huidige Wet VPB is er een fiscaal verschillende behandeling tussen het eigen en vreemd vermogen. Een vergoeding op het eigen vermogen(bijvoorbeeld dividend) is fiscaal niet aftrekbaar van de winst, terwijl een vergoeding op vreemd vermogen(rente)in beginsel wel aftrekbaar is van de winst. Dit maakt het voor belastingplichtigen aantrekkelijker om deelnemingen met vreemd vermogen te financieren. De kostenaftrekbeperking uit art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB (tekst tot ) (hierna: art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB) zag met name op vergoedingen over het vreemd vermogen(rente) dat door belastingplichtigen werd aangewend om buitenlandse deelnemingen te financieren. Na de uitspraak van het HvJ EU in het Bosal-arrest konden belastingplichtigen deze rente in aftrek brengen. Aangezien Nederland geen heffingsrecht over de buitenlandse deelnemingen heeft, bracht dit enorme budgettaire gevolgen met zich mee. De Nederlandse regering zag zich genoodzaakt reparatiewetgeving in te voeren om het Bosal-gat te dichten. Per 1 januari 2004 werden de thincap-regeling (art. 10d (oud: tekst tot ) Wet VPB (hierna: art. 10d (oud) Wet VPB)) en de houdsterverliesregeling (art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB) ingevoerd. De thincap-regeling was een renteaftrekbeperking en de houdsterverliesregeling is een beperking van de verliesverrekening voor houdster en/of financieringsmaatschappijen. De thincapregeling is inmiddels afgeschaft en daarvoor is per 1 januari 2013 art. 13l Wet VPB in de plaats gekomen. Dit is een renteaftrekbeperking die specifiek de bovenmatige deelnemingsrente beperkt. Art. 13l Wet VPB is op dit moment het sluitstuk van de vele renteaftrekbeperkingen die we in onze huidige Wet VPB kennen Probleemstelling Met de invoering van de specifieke renteaftrekbeperking uit art. 13l Wet VPB pleiten Kloosterman en Ruige ervoor om over te gaan tot afschaffing van de houdsterverliesregeling. 1 Zij vinden namelijk dat de houdsterverliesregeling haar bestaansrecht heeft verloren. Na het lezen van dit artikel vroeg ik me 1 V. Kloosterman & P. Ruige, Tijd voor afschaffing van de houdsterverliesregeling?, WFR 2015/40 3

4 af of de houdsterverliesregeling daadwerkelijk haar bestaansrecht heeft verloren sinds de invoering van art. 13l Wet VPB. Dit heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Waarom is artikel 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB in het leven geroepen en is het artikel met de invoering van artikel 13l Wet VPB niet overbodig geworden? 1.3. Verantwoording van de opzet Om te beginnen zal in hoofdstuk 2 kort het Bosal-arrest worden besproken. Hierin komt allereerst de aanleiding voor het arrest aan bod, namelijk de kostenaftrekbeperking in de toen geldende deelnemingsvrijstelling(van vóór 1 januari 2004). Vervolgens geef ik een korte samenvatting van de feiten en de uitspraak in het arrest. Uiteindelijk zal ik het hoofdstuk afsluiten met de gevolgen van het Bosal-arrest. Dit is namelijk van belang voor mijn onderzoeksvraag. In het daaropvolgende hoofdstuk zal de houdsterverliesregeling uitvoerig aan bod komen. Hierin besteed ik aandacht aan de inhoud en werking van de regeling. De vele kritiekpunten op de regeling alsook het Europees recht zullen in dit hoofdstuk tevens aan bod komen. In hoofdstuk 4 komt vervolgens de renteaftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente aan bod, waarin ik in hoofdlijnen de inhoud en werking van de bepaling uiteenzet. Daarna zal ik in hoofdstuk 5 met een beschouwing komen over de samenloop van deze twee bepalingen. In dit hoofdstuk komen tevens een aantal alternatieven aan het licht voor de vele renteaftrekbeperkingen in onze huidige Wet VPB. Uiteindelijk vat ik het geheel in hoofdstuk 6 samen en kom ik in een conclusie met een antwoord op mijn probleemstelling. 4

5 Hoofdstuk 2 Het Bosal-arrest In dit hoofdstuk zal in paragraaf 2.1. art. 13 lid 1(oud) Wet VPB aan bod komen. De kostenaftrekbeperking uit dit artikel was namelijk de aanleiding voor het Bosal-arrest. In paragraaf 2.2. zal ik de casus van het Bosal-arrest bespreken, waarin de feiten en de uitspraak van het Hof van Justitie(hierna: HvJ EU) in het Bosal-arrest aan bod komen. Tot slot bespreek ik in paragraaf 2.3. kort de gevolgen van de uitspraak in het Bosal-arrest. 2.1 De deelnemingsvrijstelling (oud) De deelnemingsvrijstelling is in onze huidige wet vastgelegd in art. 13 e.v. Wet VPB. Voordelen behaald uit hoofde van een deelneming, alsmede de aan- en verkoopkosten van de deelneming zijn vrijgesteld op basis van dit artikel. 2 Van een deelneming is sprake indien een belastingplichtige (lees moeder) ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in een aandelenvennootschap aandeelhouder is. 3 De deelnemingsvrijstelling heeft in de loop der jaren een aantal veranderingen ondergaan. De deelnemingsvrijstelling kent zijn oorsprong al vanaf 1893 waar hij werd ingevoerd bij de Wet Bedrijfsbelasting De deelnemingsvrijstelling was echter beperkt tot dividenden. 4 In het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 is de deelnemingsvrijstelling tevens opgenomen, maar werd deze ook beperkt tot dividenden. Met de invoering van de Wet VPB 1969 was de deelnemingsvrijstelling weer verder uitgebreid tot koerswinsten. 5 In de literatuur worden twee rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling genoemd. De eerste, tevens door de wetgever benoemd 6, is het ne-bis-in-idembeginsel. Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat eenzelfde winst niet tweemaal hetzelfde belast mag worden. Er wordt door middel van de deelnemingsvrijstelling voorkomen dat economische dubbele belasting optreedt, doordat een winst behaald door een dochter niet nogmaals op het niveau van de moeder in de heffing wordt betrokken. Sinds de invoering van de Wet VPB 1969 is een 5% eis verbonden aan de deelnemingsvrijstelling. Daardoor komt naar mijn mening het ne-bis-in-idembeginsel niet geheel tot zijn recht, aangezien er bij een 3% 7 belang ook economische dubbele belasting optreedt. In de literatuur wordt geopperd dat niet het ne-bis-in-idembeginsel als grondslag voor de deelnemingsvrijstelling geldt, maar de verlengstukgedachte. 8 Ook de staatssecretaris draagt later deze mening aan. 9 De 2 Artikel 13 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13 lid 2 sub a Wet op de vennootschapsbelasting Dit betreft de aandelenvennootschappen. De overige vereisten uit art. 13 lid 2 Wet VPB laat ik buiten beschouwing, aangezien deze niet van belang zijn voor mijn onderzoek. De overige vereisten uit dit artikel laat ik buiten beschouwing, aangezien deze niet van belang zijn voor mijn onderzoek. 4 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de wet op de vennootschapsbelasting 1969, Oirschot 2008 (8 e druk), p.3 5 J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Wegwijs Reeks, nr Kamerstukken II , 6000, nr.9, p.15 7 Hierbij ga ik uit van het feit dat er geen sprake is van een meetrekdeelneming op grond van art. 13 lid 5 sub a Wet VPB 8 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer Kamerstukken II 1987/1988, , nr.7, p.4 5

6 verlengstukgedachte houdt in dat de moeder als verlengstuk fungeert van de dochter. In het kader van een normale bedrijfsuitoefening is de winst behaald door de dochter economisch gezien een eigen winst van de moeder, waardoor deze niet nogmaals belast hoeft te worden op het niveau van de moeder. Bij de in 1993 geldende tekst was er een kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen. Deze kostenaftrekbeperking gold al vanaf de invoering van de Wet VPB Op basis van de wettekst waren voordelen uit hoofde van een deelneming vrijgesteld. De hiermee samenhangende kosten daaronder mede begrepen de voordelen als wijzigingen in valutaverhoudingen - werden tevens bij de fiscale winstberekening buiten beschouwing gelaten, tenzij bleek dat deze middellijk dienstbaar waren aan het behalen van de in Nederland belastbare winst. 10 De voordelen behaald uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld op basis van de deelnemingsvrijstelling. Kosten die dienstbaar waren aan het behalen van een in Nederland belastbare winst, vielen niet onder de deelnemingsvrijstelling. Kosten gemaakt ter zake van een deelneming in een Nederlandse vennootschap (hierna: binnenlandse deelneming) waren derhalve ook aftrekbaar van de winst. Zodoende is in zuiver binnenlandse situaties sprake van een bruto vrijstelling. Kosten die verband houden met een deelneming die niet onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting vielen op basis van art.13 lid 1 (oud) Wet VPB onder de deelnemingsvrijstelling. De kosten konden derhalve niet in aftrek worden gebracht van de Nederlandse fiscale winst. Aangezien deze kosten op het niveau van de moeder zijn gemaakt, kunnen deze kosten feitelijk nergens meer in aftrek worden gebracht. Er werd zodoende een onderscheid gemaakt tussen een moeder met een binnenlandse deelneming en een moeder met een buitenlandse deelneming. De vraag was of dit onderscheid verenigbaar is met het Europees recht. Het HvJ EU oordeelde dat deze regeling in strijd was met het Europees recht in het Bosal-arrest Het Bosal-arrest Bosal Holding B.V. (hierna: Bosal) is een in Nederland gevestigde vennootschap die zich bezighoudt met de levering van producten voor de automotive en industriële sector. Bosal is daarbij een vennootschap die houdster-, financierings- en licentie/royaltyactiviteiten verricht. Bosal bezit verschillende binnen- en buitenlandse deelnemingen. Deze deelnemingen zijn met name gefinancierd met vreemd vermogen. In het jaar 1993 heeft Bosal tot een bedrag van NLG aan financieringskosten gemaakt ten behoeve van deelnemingen in buiten Nederland maar binnen de EG gevestigde vennootschappen. 12 Op basis van de geldende wettekst in 1993 (zie par. 2.1.) was er een kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen. Kosten ter zake van een deelneming vielen niet onder de fiscale winstberekening, tenzij bleek dat deze deelneming middellijk dienstbaar was aan het behalen van 10 Artikel 13 lid 1 (oud) Wet op de vennootschapsbelasting Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), BNB 2003/ Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o

7 een in Nederland belastbare winst. De verschillende buitenlandse deelnemingen die Bosal bezat, waren niet middellijk dienstbaar aan het behalen van een in Nederland belastbare winst. Bosal verzocht de belastingdienst om de financieringskosten ten laste van haar winst te mogen brengen en voerde hierbij aan dat de bepaling betreffende de kostenaftrekbeperking van buitenlandse deelnemingen strijdig is met de vrijheid van vestiging. Door de verschillende fiscale behandeling van een binnen- en buitenlandse deelneming ontstaat er een belemmering die strijdig zou kunnen zijn met het Europees recht. De desbetreffende inspecteur weigerde echter aftrek van de financieringskosten op basis van art.13 lid 1 (oud) Wet VPB. Bosal is hier tegen in beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem 13 en deze heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Daaropvolgend heeft Bosal cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De kostenaftrekbeperking voor een buitenlandse deelneming kan volgens de Hoge Raad een remmende werking hebben op de keuze van een moedermaatschappij om een dochter op te richten in het buitenland. Het HvJ EU heeft in eerder gewezen arresten 14 geoordeeld dat een dergelijke belemmering een inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging verwoord in art. 52 juncto art. 58 EG- Verdrag (thans art. 49 juncto art. 54 VWEU). 15 De Hoge Raad oordeelde dat art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB een belemmering vormde. 16 Voor de vraag of deze belemmering gerechtvaardigd kon worden was de Hoge Raad van oordeel dat uitlegging van het gemeenschapsrecht nodig was. Dit mede gelet op het feit dat de destijds huidige rechtspraak nog onvoldoende aanknopingspunten bood. De Hoge Raad heeft daarom de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld: Verzet artikel 52 juncto artikel 58 EG-Verdrag (thans art. 49 juncto art. 54 VWEU) of enige andere regel van EG-recht zich ertegen dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaald die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen? Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten? 17 De Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsook de Commissie beriepen zich op een aantal rechtvaardigingsgronden. De Nederlandse regering beriep zich allereerst op het territorialiteitsbeginsel. Een buitenlandse deelneming is immers niet te vergelijken met een binnenlandse deelneming, waardoor het verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt. 18 De Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsook de Commissie merkten 13 Hof Arnhem 18 oktober 1999, nr. 96/ Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI) & Hof van Justitie 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars) 15 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01(Bosal), BNB 2003/344, r.o. 18 7

8 daarnaast nog op dat er noodzaak was om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te handhaven. 19 Samenhang van het Nederlandse belastingstelsel kan zonder de kostenaftrekbeperking van art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB niet worden gehandhaafd. Nederland staat dan immers een kostenaftrek toe die in verbinding staat met een winst waar Nederland het heffingsrecht niet over heeft. Als derde voerden de Nederlandse regering alsook de Commissie aan dat de beperking van aftrek van kosten ten behoeve van een buitenlandse deelneming gerechtvaardigd wordt vanuit het oogpunt om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen. 20 Tot slot voerden de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsook de Commissie aan dat de beperking verenigbaar was met de moeder-dochterrichtlijn. Krachtens artikel 4 van de richtlijn staat het lidstaten immers vrij om de kosten ten behoeve van een deelneming geheel uit te sluiten. Gedeeltelijke uitsluiting van de kosten door de lidstaten is in lijn met de moeder-dochterrichtlijn dus ook geoorloofd. 21 De door de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsook de commissie aangedragen rechtvaardigingsgronden worden door het HvJ EU allemaal niet aanvaard. De beperking voor de aftrek van kosten ten behoeve van een buitenlandse deelneming vormt naar oordeel van het HvJ EU derhalve een belemmering voor de vrijheid van vestiging. Het gevolg is dat Bosal, alsook andere Nederlandse moedervennootschappen met buitenlandse deelnemingen, de genoemde deelnemingskosten ten behoeve van haar buitenlandse deelnemingen in aftrek kan brengen van haar Nederlandse winst. Als antwoord op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad geeft het HvJ EU aan dat de moeder-dochterrichtlijn zich in het licht van de verdragsvrijheden verzet tegen een dergelijke kostenaftrekbeperking uit art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB Gevolgen Bosal-arrest In het Bosal-arrest werd door het HvJ EU geoordeeld dat art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB in strijd was met de vrijheid van vestiging. Als gevolg hiervan moest het artikel worden aangepast. Vanaf 1 januari 2004 waren kosten ten behoeve van een deelneming, met uitzondering van de aankoopkosten, volledig aftrekbaar, ongeacht of het een binnen- of buitenlands deelneming betrof. Deze wetswijziging heeft aanzienlijke budgettaire gevolgen. De incidentele derving werd geschat op 1,6 miljard euro. Dit heeft betrekking op de nog niet vastgestelde aanslagen alsmede de aanslagen waartegen door belastingplichtigen bezwaar is ingediend. Daarnaast zou er sprake zijn van een structurele derving van 950 miljoen euro. 23 Het kabinet zag zich genoodzaakt reparatiewetgeving in te voeren die niet alleen de door het HvJ EU geconstateerde belemmering voor de vrijheid van vestiging wegnemen, maar tevens een budgettaire opbrengst opleveren. 24 Met deze maatregelen beoogde de wetgever de misgelopen belastinginkomsten terug te brengen naar respectievelijk 1,2 miljard en 550 miljoen euro. 25 De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om een tweetal reparatiemaatregelen in te voeren in de vorm van een thin capitalisation-regeling (hierna: thincapregeling) en een beperking van de verliesverrekening voor houdster- en financieringsmaatschappijen. 19 Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01(Bosal), BNB 2003/344, r.o Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), BNB 2003/344, r.o Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), BNB 2003/344, r.o Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), BNB 2003/344, r.o Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, NTFR 2003/ Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, NTFR 2003/1595 8

9 De thincap-regeling, die was opgenomen in art. 10d (oud) Wet VPB, is per 1 januari 2004 ingevoerd in de Nederlandse belastingwet. Deze reparatiemaatregel kan in zijn algemeenheid worden omschreven als een regeling die renteaftrek tegengaat indien er sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Er is sprake van bovenmatige financiering met vreemd vermogen indien het vreemd vermogen meer dan drie maal het eigen vermogen bedraagt, met een franchise van De regeling gold alleen voor vennootschappen die deel uitmaakten van een groep in de zin van art. 24b van boek 2 van het burgerlijk wetboek. De rente over de bovenmatige financiering die betaald is aan een verbonden lichaam was op basis van art. 10d (oud) Wet VPB niet aftrekbaar. Met de invoering van de thincap-regeling heeft de wetgever willen voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold doordat binnen een concern bovenmatig werd gefinancierd met vreemd vermogen waardoor renteaftrek gecreëerd werd. In de literatuur was veel kritiek op de thincap-regeling. De regeling zou te generiek zijn en het bleek dat de thincap-regeling in het bijzonder ook het MKB trof, waarvoor de regeling uiteindelijk niet bedoeld was. 27 Omdat met ingang van 1 januari 2013 deze regeling is afgeschaft en tegelijkertijd art. 13l Wet VPB is ingevoerd, ga ik niet verder in op de thincap-regeling. Later ga ik in hoofdlijnen in op de werking van art. 13l Wet VPB. Per 1 januari 2004 is tevens de houdsterverliesregeling ingevoerd in onze belastingwet. Deze is opgenomen in art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB. Door middel van deze regeling heeft de wetgever net als bij de thincap-regeling willen voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold. Na het Bosal-arrest konden houdstervennootschappen met buitenlandse deelnemingen de rente in aftrek brengen. Aangezien houdstervennootschappen nauwelijks winst genereren, is er louter sprake van een verlies. De staatssecretaris was bang dat houdstervennootschappen, waarvan de aanslag over de eerdere jaren nog niet definitief was vastgesteld, winstgevende activiteiten zouden inbrengen, zodat dit verlies in aftrek kon worden gebracht. In het volgende hoofdstuk zal de houdsterverliesregeling uitvoerig aan bod komen. 26 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr.3, p. 11 9

10 Hoofdstuk 3. De houdsterverliesregeling In hoofdstuk 3 zal art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB centraal staan. Om een inzicht te krijgen in de bepaling zal ik in paragraaf 3.1. de achtergrond en ratio van de regeling bespreken. Vervolgens zal in de daaropvolgende paragrafen de inhoud van de regeling aan bod komen. De vraag of de regeling in overeenstemming is met het Europees recht zal ik in paragraaf 3.4. behandelen. Uiteindelijk kom ik in de laatste paragraaf met een samenvatting van het geheel en zal ik mijn mening geven met betrekking tot art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB Achtergrond en ratio van de regeling Naar aanleiding van de uitspraak door het HvJ EU in het Bosal-arrest is art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB gewijzigd. Naast het feit dat aankoopkosten van een deelneming sinds 1 januari 2004 niet meer aftrekbaar zijn van de winst, zijn kosten gemaakt ten behoeve van een buitenlandse deelneming daarentegen wel aftrekbaar geworden. Per 1 januari 2007 zijn verkoopkosten ten behoeve van een deelneming tevens van aftrek uitgesloten. Deelnemingskosten waren vóór het arrest slechts aftrekbaar indien de deelneming middellijk dienstbaar was aan het behalen van een Nederlandse winst. Het schrappen van deze zinsnede uit het artikel bracht enorme budgettaire gevolgen met zich mee. Een houdstervennootschap houdt zich nagenoeg uitsluitend bezig met het houden van deelnemingen. De voordelen uit hoofde van een deelneming vallen op grond van art. 13 lid 1 Wet VPB onder de deelnemingsvrijstelling. Een houdstervennootschap heeft daardoor nagenoeg geen belastbare winst. Door het schrappen van de kostenaftrekbeperking uit art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB zullen houdstervennootschappen met name fiscaal compensabele verliezen lijden. Met name belastingplichtigen die kosten maken ten behoeve van een buitenlandse deelneming hebben profijt van het afschaffen van de kostenaftrekbeperking. Dit zijn veelal Nederlandse (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten zal dit compensabel verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. 28 De staatssecretaris vreesde dat Nederlandse houdstervennootschappen, door de nog niet definitief vastgestelde aanslagen over eerdere jaren, fiscaal compensabele verliezen zouden verwerven die ze gingen verrekenen door het inbrengen van winstgevende activiteiten. Indien deze ingebrachte activiteiten voordien in Nederland belast waren, zou het inbrengen van deze activiteiten bij een houdstervennootschap met slechts compensabele verliezen een uitholling van de Nederlandse grondslag betekenen. Om deze ongewenste vorm van grondslaguitholling tegen te gaan is art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB ingevoerd. In eerste instantie werd tevens het argument aangevoerd dat de houdsterverliesregeling was ingevoerd voor belastingplichtigen die profijt hebben van het Bosal-arrest. De staatsecretaris heeft later in het wetgevingsproces aangestipt dat deze profijtbenadering is komen te vervallen. 29 Dit lijkt mij geheel terecht, aangezien Nederlandse houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen, die niet onder de reikwijdte van het Bosal-arrest vallen, wel onder de verliesverrekeningsbeperking vallen. Op de ratio voor het invoeren van de houdsterverliesregeling is vanuit de literatuur felle kritiek geleverd. Zoals blijkt uit de toelichting op de regeling is slechts sprake van uitholling indien 28 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 34, p. 6 10

11 Nederlandse winstgevende activiteiten worden overgeheveld. 30 Pancham en Kampschöer geven aan dat van uitholling van de Nederlandse grondslag geen sprake is, indien vanuit het buitenland winstgevende activiteiten worden overgeheveld naar de Nederlandse houdstermaatschappij. Integendeel, zij zijn van mening dat de Nederlandse economie hiermee zelfs een stimulans krijgt. 31 Maatoug en de Boer vullen hierbij aan dat er daarnaast ook geen sprake is van grondslaguitholling indien de houdstervennootschap aanvangt met nieuw belaste activiteiten. Deze activiteiten werden tevens niet voordien in de Nederlandse belastingheffing betrokken. 32 Desalniettemin vallen ze in beide gevallen onder de werking van art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB. De ratio van de wetgeving sluit in beide gevallen dus niet aan bij de wettekst. Daarnaast kan door de verkoop van deelnemingen tevens een ongewenste situatie ontstaan die niet strookt met de ratio van de regeling. Indien in een jaar waarin de vennootschap als houdster kwalificeert een verlies is geleden, kan dit verlies slechts worden verrekend met een winst in een jaar waarin belastingplichtige tevens als zodanig kwalificeert. Indien belastingplichtige in het daaropvolgende winstjaar een aantal deelnemingen heeft verkocht, waardoor niet meer aan de 90% eis wordt voldaan, kan het verlies in het jaar ervoor niet meer verrekend worden met de winst, aangezien belastingplichtige niet meer als houdster kwalificeert. Er zijn geen operationele activiteiten overgeheveld die voordien in Nederland belast waren, maar de houdsteractiviteiten zijn door de verkoop gekrompen waardoor niet meer aan de 90% eis wordt voldaan. Er is geen sprake van grondslaguitholling. De vrees van de staatssecretaris was juist dat belastingplichtigen winstgevende activiteiten gingen inbrengen om zo de verliezen te kunnen verrekenen. Dit is in deze situatie totaal niet aan de orde en het verlies zou naar mijn mening gewoon verrekend moeten kunnen worden. Er zou wat mij betreft dan ook een tegenbewijsregeling in het leven geroepen mogen worden. Een verlies wordt dan in een dergelijke situatie beperkt, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat de verkoop van de deelnemingen gedaan is uit zakelijke overwegingen. Dat financieringsmaatschappijen tevens onder de regeling vallen is gezien de ratio voor mij ook onbegrijpelijk. De aftrekbeperking uit art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB zag op kosten ten behoeve van buitenlandse deelnemingen. Financieringsmaatschappijen hebben zelf geen profijt van het schrappen van de aftrekbeperking van art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB, aangezien financieringsmaatschappijen geen deelnemingen houden. Bosal-verliezen zullen dus nauwelijks voorkomen bij financieringsmaatschappijen Inhoud van de regeling Een belastingplichtige kan op basis van art. 20 lid 2 Wet VPB een verlies één jaar achterwaarts en negen jaar voorwaarts verrekenen met de belastbare winst in Nederland. In afwijking van lid 2 bepaalt art. 20 lid 4 Wet VPB dat een verlies van een belastingplichtige waarbij de feitelijke werkzaamheden gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van een met belastingplichtige verbonden lichaam, slechts verrekend mag worden met winsten waarin de feitelijke werkzaamheden van belastingplichtige eveneens het gehele of nagenoeg het gehele jaar 30 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929, H.M. Maatoug & J.P. de Boer, Two is a part, three is a crowd(ii): enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest, MB 2004/03,

12 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen(werkzaamhedentoets 33 ). Tevens mag de boekwaarde van het saldo van de vorderingen op en de schulden aan de met belastingplichtige verbonden lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele winstjaar niet uitgaan boven het saldo van de boekwaarde van soortgelijke schulden en vorderingen aan het eind van het jaar waarin het verlies is geleden(vorderingentoets 34 ). Over het voegwoord of in de wettekst is lange tijd onduidelijkheid geweest. Gezien de letterlijke betekenis van de wettekst is de houdsterverliesregeling niet van toepassing op belastingplichtige waarbij de feitelijke werkzaamheden bestaan uit het houden van deelnemingen alsook het financieren van een met hem verbonden lichaam. De Hoge Raad heeft in een arrest echter geoordeeld dat het voegwoord of de betekenis heeft van en/of. 35 De Hoge Raad heeft hiermee de wetgevingsvoorschriften bevestigd. De regeling geldt per 1 januari 2004 en dat houdt in dat de nog niet definitief vastgestelde aanslagen tevens onder de houdsterverliesregeling vallen. De regeling heeft materieel terugwerkende kracht. Vanuit de literatuur is kritiek geleverd op de materieel terugwerkende kracht van de regeling. Maatoug en de Boer zijn van mening dat de terugwerkende kracht terughoudend toegepast zou moeten worden, waarbij onderscheid moet worden gemaakt naar de diverse door de terugwerkende kracht geraakte belastingplichtigen. 36 Nederlandse houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen, bij wie de verliezen vóór het Bosal-arrest onbeperkt konden worden verrekend, kunnen op basis daarvan belangrijke beslissingen hebben genomen in de vooronderstelling dat deze verliezen ook daadwerkelijk onbeperkt verrekend konden worden. Ik ben het met de desbetreffende auteurs eens dat de terugwerkende kracht niet van toepassing moet zijn op deze vennootschappen. Deze vennootschappen worden immers al hard getroffen door reparatiewetgeving die niet voor hen bedoeld was. Compensabele verliezen geleden in een jaar waarin belastingplichtige kwalificeert als houdster- of financieringsmaatschappij kunnen in zijn geheel niet meer worden verrekend met de winsten van de belastingplichtige in het jaar erop indien belastingplichtige niet meer kwalificeert als houdster- of financieringsmaatschappij. Indien een belastingplichtige in een jaar kwalificeert als houdster- of financieringsmaatschappij en tevens operationele activiteiten ontplooit waaruit een verlies is ontstaan, kan indien de belastingplichtige het daaropvolgend jaar niet meer kwalificeert als houdster- of financieringsmaatschappij dit verlies niet worden verrekend met de winst van deze belastingplichtige, ook al heeft deze winst betrekking op de operationele activiteiten. Door deze ruime formulering van de houdsterverliesregeling worden belastingplichtigen volgens Broos en Schoeman in bepaalde gevallen onevenredig hard getroffen. 37 Gezien het feit er in andere bepalingen winstsplitsing wordt gehanteerd, zoals bij het fiscale eenheidsregime, zie ik niet in waarom dat hier niet zou kunnen. De staatssecretaris heeft hier niet voor gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet 33 Artikel 20 lid 4 sub a Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 20 lid 4 sub b Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 24 juni 2011, BNB 2011/244, r.o H.M. Maatoug & J.P. de Boer, Two is a part, three is a crowd(ii): enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest, MB 2004/03, 7 37 J.A. Broos & T. Schoeman, Beperking van houdsterverliezen: het kan beter, het moet beter, WFR 2003/

13 erg groot zal zijn, omdat aan houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen. 38 Ik ben het op dit punt oneens met de staatssecretaris. De status van houdster- of financieringsmaatschappij krijg je in het geval dat de feitelijke werkzaamheden voor minimaal 90% bestaan uit houdster- of financieringsactiviteiten. Met de overige 10% kan met operationele activiteiten tevens een resultaat worden behaald in de hoedanigheid van houdster- of financieringsmaatschappij. Door middel van een winstsplitsing kan een verlies dat toe te rekenen is aan de operationele activiteiten altijd verrekend worden met een winst uit operationele activiteiten, ongeacht of belastingplichtige als houdster- of financieringsmaatschappij is gekwalificeerd. De regeling zag er immers op dat er geen nieuwe winstgevende activiteiten werden ingebracht. In een dergelijk geval is dat ook niet van belang. Er worden immers geen winstgevende activiteiten ingebracht, de al aanwezige operationele activiteiten worden weer winstgevend. De bepaling gaat naar mijn mening dus verder dan waar het voor bedoeld is. Uit de wettekst blijkt derhalve dat de houdsterverliesregeling van toepassing is indien wordt voldaan aan de werkzaamhedentoets en de vorderingentoets. Ik zal deze twee toetsen bespreken in de volgende paragrafen Werkzaamhedentoets Indien een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar kwalificeert als houdster of financieringsmaatschappij en een verlies lijdt, kan dit verlies slechts verrekend worden met de winsten waarin belastingplichtige tevens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar als zodanig kwalificeert. Dit houdt in dat de feitelijke werkzaamheden van belastingplichtige voor minstens 90% van het jaar moeten bestaan uit houdster en/of financieringsactiviteiten. Op basis van de wettekst moeten de feitelijke werkzaamheden voor 90% of meer van het jaar bestaan uit het houden van deelnemingen. Hierover is lange tijd onduidelijkheid geweest. Aangezien bij het passief houden van een deelneming geen sprake is van een feitelijke werkzaamheid, ging de Hoge Raad ervan uit dat de wetgever heeft bedoeld dat alleen het actief houden van een deelneming in acht wordt genomen bij het beoordelen van de temporele eis in de werkzaamhedentoets. 39 Indien een belastingplichtige werk verricht ter voorbereiding op het verwerven van een deelneming, telt dit naar oordeel van de Hoge Raad derhalve niet als het houden van een deelneming zoals bedoeld in de wettekst. Dit geldt tevens voor de omgekeerde situatie, indien een belastingplichtige in de loop van het jaar een deelneming verkoopt of liquideert. Verliezen geleden in een jaar waarin de houdsteractiviteiten aanvangen of beëindigd worden, zullen in veel gevallen door de uitleg van de Hoge Raad derhalve niet als houdsterverlies worden aangemerkt, waardoor de verliezen gewoon verrekend kunnen worden op basis van art. 20 lid 2 Wet VPB. Door deze uitspraak van de Hoge Raad ontstond de mogelijkheid voor belastingplichtigen om de aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie zo te plannen dat de houdsterverliesregeling gemakkelijk omzeild kon worden. Hierdoor kwam er een structureel budgettaire derving van dertien miljoen euro per jaar. 40 De staatssecretaris zag zich genoodzaakt om dit te repareren en heeft dit gedaan door per 1 januari 2016 een volzin toe te voegen aan art. 20 lid 6 Wet VPB. Op basis van art. 20 lid 6 1 e volzin Wet VPB worden werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of beëindiging van de werkzaamheden, 38 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 25, p Hoge Raad 19 september 2014, BNB 2014/247, r.o Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 6 13

14 bestaande uit het houden van deelnemingen alsook de periode van inactiviteit in aanloop naar of afloop van houdster- of financieringswerkzaamheden, meegenomen voor de beoordeling van de temporele toets. Bij voorbereidende en afrondende werkzaamheden kan gedacht worden aan het zoeken naar investeringen, juridische werkzaamheden en het aantrekken of afwikkelen van financieringen. 41 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij de toetsing of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg of nagenoeg uitsluitend bestaan uit houdster- of concernfinancieringsactiviteiten niet alleen gekeken moet worden naar de tijdsbesteding van de werknemers, maar ook naar de samenstelling van de commerciële winst en de activa en passiva op de commerciële balans. 42 Pancham en Kampschöer zijn van mening dat aan de laatste twee factoren weinig betekenis moet worden toegekend, omdat noch uit de samenstelling van de commerciële winst, noch uit de commerciële balans kan blijken waaruit de feitelijke werkzaamheden van een onderneming bestaan. De tijdsbesteding van werknemers zal gezien het gaat om de feitelijke werkzaamheid veel meer van belang zijn. 43 Ik denk ook dat de tijdsbesteding van de werknemers veel meer van belang zal zijn. Dit wordt ondersteund door het feit dat in art. 20 lid 6 Wet VPB een fictie staat die bepaalt dat er geen sprake is van een houdster- of financieringsmaatschappij, indien belastingplichtige minstens 25 werknemers in dienst heeft die andere dan de genoemde werkzaamheden uitoefenen. In het geval een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden aan derden uitbesteed, gelden voor de toepassing van art. 20 lid 4 Wet VPB deze werkzaamheden als feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige. 44 Als houdsteractiviteiten moeten het houden van deelnemingen worden gezien. Zoals uit het voorgaande blijkt vallen hier ook de voorbereidings- alsook de beëindigingsactiviteiten onder. De staatssecretaris haalt het voorbeeld aan van een directeur van een werkmaatschappij die tevens in dienst is bij de management-bv en daarnaast de aandelen in de werkmaatschappij houdt. De directie voering geldt als een aparte activiteit en wordt zodoende niet als houdsteractiviteit gezien. 45 Financieringsactiviteiten zijn activiteiten waarbij een belastingplichtige zich bezighoudt met het direct of indirect financieren van verbonden lichamen. In een taalkundige uitleg betekent dit het verstrekken van leningen. Naar mening van Pancham en Kampschöer, die ik overigens ondersteun, vallen het ter beschikking stellen van een gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen behoudens een eventueel lening element hier niet onder Vorderingentoets Indien in een winst en verliesjaar aan de werkzaamhedentoets wordt voldaan kan een houdsterverlies slechts verrekend worden als daarnaast wordt voldaan aan de vorderingentoets. De vorderingentoets is opgenomen in art. 20 lid 4 sub b Wet VPB. Op basis van de vorderingentoets mag gedurende het gehele of nagenoeg het gehele winstjaar de boekwaarde van de vorderingen op 41 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929, Hoge Raad 24 juni 2011, BNB 2011/244, r.o Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 25, p S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929,

15 met belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen niet uitgaan boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het verliesjaar. Indien het saldo van de vorderingen minus de schulden op een met belastingplichtige verbonden lichaam in het winstjaar is gestegen ten opzichte van het verliesjaar, dan bestaat voor belastingplichtige op basis van art. 20 lid 5 Wet VPB de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. De belastingplichtige moet in dat geval aannemelijk maken dat de wijziging van de in art. 20 lid 4 sub b Wet VPB bedoelde saldo niet in overwegende mate is gericht op verruiming van de verliesverrekening. De staatssecretaris heeft een voorbeeld gegeven van een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling. Het betreft een situatie waarin belastingplichtige een deelneming houdt en tevens een vordering op deze deelneming heeft. Deze vordering wordt wegens insolventie van de deelneming afgewaardeerd. In het daaropvolgend jaar gaat het weer beter met de deelneming, zodat de afboeking op de vordering weer wordt teruggenomen. De opwaardering van de vordering berust in dergelijke situaties niet op het motief om de verliesverrekening te verruimen, waardoor zodoende voldaan zal worden aan de tegenbewijsregeling. 47 Over de tegenbewijsregeling is een uitspraak die is gedaan door het Hof Amsterdam. 48 In casu ging het om een belastingplichtige die in 2003 een houdsterverlies heeft geleden van ,-. In het daaropvolgende jaar verkoopt belastingplichtige een deelneming in een Spaanse vennootschap voor 9,8 miljoen. Vervolgens leent belastingplichtige dit bedrag door aan haar Antilliaanse moedermaatschappij, die het op haar beurt weer doorleent aan haar moedermaatschappij, een Liechtensteinse trust. Hof Amsterdam oordeelde dat is voldaan aan de tegenbewijsregeling, omdat het uitlenen van de verkoopopbrengst van de Spaanse deelneming past binnen een normale bedrijfsuitoefening binnen het concern waartoe belastingplichtige behoort. De ratio van de vorderingstoets is om uitholling van de Nederlandse grondslag te voorkomen. 49 Binnen een concern kunnen gemakkelijk vorderingen in een houdstervennootschap worden ingebracht. Door het inbrengen van vorderingen worden op het niveau van de houdstervennootschap rente opbrengsten gecreëerd. Een houdsterverlies kan met deze rente opbrengsten zo gemakkelijk verrekend worden, waardoor de houdsterverliesregeling makkelijk omzeild kan worden. In de literatuur heerst onduidelijkheid over het begrip vorderingen in de bepaling. Pancham, Kampschöer 50 en Vernoij 51 zijn van mening dat gelet op het doel en de strekking van de regeling een hybride lening niet onder het begrip vorderingen valt. Er kan zich immers geen situatie voordoen dat een houdstermaatschappij door middel van een hybride lening zijn houdsterverliezen verrekent met de renteopbrengsten van de hybride leningen. Deze renteopbrengsten vallen namelijk onder de deelnemingsvrijstelling. Op basis van art. 10 lid 1 sub d Wet VPB zijn vergoedingen op een hybride lening tevens niet aftrekbaar. Een hybride lening fungeert namelijk feitelijk als eigen vermogen. Indien een hybride lening onder het begrip vorderingen valt kan de boekwaarde eis gemakkelijk gefrustreerd worden. Een moedermaatschappij verschaft een hybride lening aan belastingplichtige 47 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p Hof Amsterdam 4 oktober 2012, nr. 11/00381, V-N 2013/ Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929, G.T. Vernoij, Beperking van houdster- en financieringsverliezen, WFR 2005/726,

16 die het op zijn beurt doorleent aan een verbonden lichaam. Het saldo van de vorderingen en schulden blijft zodoende gelijk. De vergoeding op de schuld aan de moedermaatschappij is op basis van de wettekst niet aftrekbaar en de vergoeding voor de vordering op een verbonden lichaam is daarentegen wel belast. Zo ontstaat een grotere renteontvangst zonder de boekwaarde eis te frustreren. 52 Per 1 januari 2016 is art. 13 lid 17 Wet VPB echter in werking getreden die het onmogelijk maakt om via een dergelijke constructie de boekwaarde eis te frustreren. Lid 17 bepaalt namelijk dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze bestaan uit vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht. Aangezien belastingplichtige de hybride lening direct doorleent aan een met hem verbonden lichaam waar de rente wel in aftrek kan worden gebracht, kan de rente op de hybride lening indirect in aftrek worden gebracht. De betaalde rente over de hybride lening zal op basis van art. 13 lid 17 Wet VPB zodoende niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze rente kan bij belastingplichtige dus in aftrek worden gebracht van de winst, waardoor er per saldo geen grotere rente ontvangst overblijft. Desondanks ben ik het met de genoemde auteurs eens dat een hybride lening niet onder het begrip vorderingen moet vallen. Een hybride lening wordt immers beschouwd als eigen vermogen Verlies verrekening Een geleden verlies kan op basis van de wettekst één jaar achterwaarts en negen jaar voorwaarts worden verrekend. Daarbij geschiedt de verrekening in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de belastbare winsten zijn gemaakt of de Nederlandse inkomens zijn genoten. 54 Na de invoering van de houdsterverliesregeling is dit artikel niet meer gewijzigd. Door deze bepaling is het mogelijk dat gewone verliezen worden verrekend met houdsterwinsten en dit kan in de praktijk tot ongewenste uitkomsten leiden. Stel in jaar 1 is er sprake van een gewoon verlies van 50. In jaar 2 heeft belastingplichtige slechts houdsterverliezen ter grootte van 150. In de daaropvolgende jaren gaat het goed met de vennootschap. In jaar 3 wordt een houdsterwinst behaald van 150 en in het daaropvolgende jaar wordt een gewone winst van 150 behaald. Op basis van art. 20 lid 7 Wet VPB moeten verliezen verrekend worden in de volgorde dat ze ontstaan zijn. Het gewone verlies van jaar 1, en tevens een restant van het houdsterverlies uit jaar 2, wordt verrekend met de winst van jaar 3. Per saldo blijft in jaar 2 nog een houdsterverlies van 50 staan. Dit houdsterverlies kan op basis van art. 20 lid 4 t/m lid 6 Wet VPB niet verrekend worden met de gewone winst van jaar 4. Indien de vennootschap de daaropvolgende 7 jaren slechts gewone winsten behaald, verdampt het houdsterverlies uit jaar De winst van een onderneming bestaat uit de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook worden verkregen uit een onderneming. 56 Dit wordt de totaalwinst genoemd. Art. 20 lid 7 Wet VPB is per definitie een inbreuk op de totaalwinstgedachte, maar deze inbreuk wordt nog groter in een geval als in het hiervoor genoemde voorbeeld. Deze ongewenste inbreuk kan naar mijn mening verkleind worden, door een regeling in te voeren die bepaalt dat houdsterverliezen met voorrang verrekend kunnen worden. Het verlies in jaar 2 uit het voorgaande voorbeeld kan zo volledig worden verrekend met de winst uit jaar 3. In het daaropvolgende jaar kan het verlies van jaar 1 worden verrekend met de winst uit jaar 4. In een dergelijke situatie verdampt er geen verlies, waardoor de inbreuk op de totaalwinstgedachte wordt verkleind. 52 Voorbeeld ontleend aan H.M. Maatoug & J.P. de Boer, Two is a part, three is a crowd(ii): enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest, MB 2004/03, Hoge Raad 11 maart 1998, BNB 1998/ Artikel 20 lid 2 jo. lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting Voorbeeld ontleend aan G.T. Vernoij, Beperking van houdster- en financieringsverliezen, WFR 2005/726, 6 56 Artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting

17 3.4. Europees recht Zoals ieder andere wettelijke bepaling dient art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB in overeenstemming met het Europees recht te zijn. Pancham en Kampschöer zijn van mening dat art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB in strijd is met de vrijheid van vestiging. 57 Een moedermaatschappij die de status van houdster heeft kan met haar binnenlandse dochter een fiscale eenheid aangaan. Mits de dochtervennootschap operationele activiteiten ontplooid, wordt in dat geval op het niveau van de fiscale eenheid niet aan de werkzaamhedentoets voldaan, waardoor er geen sprake is van een houdsterverlies. In zuiver binnenlandse situaties kan door het aangaan van een fiscale eenheid gemakkelijk aan de houdsterverliesregeling worden ontkomen. Indien er sprake is van een buitenlandse dochtermaatschappij kan er op basis van de wettekst 58 geen fiscale eenheid worden gevormd. Het is derhalve voor een Nederlandse moeder met een buitenlandse dochter niet mogelijk om aan de status van houdster- of financieringsmaatschappij te ontkomen door het aangaan van een fiscale eenheid. Een dergelijk verschil in fiscale behandeling is volgens de auteurs in strijd met de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalsverkeer. De Hoge Raad heeft in een arrest geoordeeld dat art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB niet in strijd is met het Europees recht. 59 De houdsterverliesregeling maakt geen onderscheid tussen het houden van een binnen- of buitenlandse deelneming. Het door de auteurs vermelde onderscheid moet ook gezocht worden in de regeling betreffende de fiscale eenheid en niet bij de houdsterverliesregeling. Het fiscale eenheidsregime dient in overeenstemming te zijn met het Europees recht. Het HvJ EU heeft in een eerder gewezen arrest geoordeeld dat er geen sprake is van strijdigheid met het Europees recht indien Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid toestaat. 60 Er was wel sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging, maar dit werd gerechtvaardigd door de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de EU lidstaten te handhaven. Deze rechtvaardigingsgrond geldt tevens indien een belastingplichtige een fiscale eenheid aangaat om aan art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB te ontkomen. De gevolgen voor het aangaan van een fiscale eenheid zijn erg uitgebreid en verschillen niet omwille van de reden van het aangaan van de fiscale eenheid. De Hoge Raad oordeelt daarom dat een specifiek onderdeel van het fiscale eenheidsregime niet apart getoetst kan worden aan het Europees recht. 61 De Hoge Raad verwerpt hiermee de per-elementbenadering. In een later gewezen arrest heeft de Hoge Raad eveneens deze per-elementbenadering verworpen. 62 Inmiddels heeft het HvJ EU een arrest gewezen die de vraag doet rijzen of de Hoge Raad de perelement-benadering terecht heeft verworpen. 63 Het HvJ bepaalt dat aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscale eenheid een afzonderlijke beoordeling moet worden verricht van de vraag of een lidstaat voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uit maken van een fiscale eenheid en die voordelen kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties. 64 In het Groupe Steria arrest betrof het een Franse regeling betreffende de vrijstelling van voordelen uit hoofde van een deelneming. In Frankrijk worden voordelen uit hoofde van een deelneming bij de moedervennootschap in mindering gebracht op haar netto winst, met uitzondering van het aandeel voor kosten en lasten dat forfaitair is bepaald op 5% van de totale opbrengst uit deelnemingen. Indien er sprake is van een fiscaal geïntegreerde groep S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929, Art 15 lid 3 sub c Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 24 juli 2011, BNB 2011/ Hof van Justitie 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010/ Hoge Raad 24 juli 2011, BNB 2011/244, r.o Hoge Raad 21 september 2012, BNB 2013/15 63 Hof van Justitie 2 september 2015, zaak c-386/14 (Groupe Steria), BNB 2015/ Hof van Justitie 2 september 2015, zaak c-386/14 (Groupe Steria), r.o. 28, BNB 2015/ Vergelijkbaar met een Nederlandse fiscale eenheid 17