ECLI:NL:GHSGR:2009:BL1902

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHSGR:2009:BL1902 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof 's-gravenhage BK-08/00311 Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2008:BD9594, Bekrachtiging/bevestiging Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BN3537, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BN3537 Belastingrecht Hoger beroep De verliesbeperkingsregeling ex art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969 is van toepassing zowel in het geval van een (vrijwel) zuivere houdstermaatschappij als in het geval van een (vrijwel) zuivere financieringsmaatschappij. Geen strijd met vrijheid van vestiging. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NTFR 2010/841 met annotatie van Gooijer FutD Belastingadvies 2010/6.9 V-N 2010/14.19 Uitspraak GERECHTSHOF 's-gravenhage Sector belasting Nummer BK-08/00311 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 17 november 2009 op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BV, gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-gravenhage van 1 juli 2008, nummer AWB 07/5066 VPB, betreffende na te noemen beschikkingen. Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst [P], voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Bij beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, eerste en vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) heeft de Inspecteur gelijktijdig met het opleggen van

2 de aanslag het in 2005 geleden verlies vastgesteld op en dit verlies aangemerkt als een houdsterverlies op grond van artikel 20, vierde lid, van de Wet (hierna: de beschikking houdsterverlies) alsmede het in artikel 20, vierde lid, onderdeel b, van de Wet bedoelde saldo van vorderingen en schulden vastgesteld op (hierna: de saldobeschikking) De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Loop van het geding in hoger beroep 2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 oktober Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. Vaststaande feiten Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast: 3.1. Belanghebbende is opgericht op 10 november Zij heeft tot doel het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook, waaronder met name begrepen reisbureaus, een en ander in de ruimste zin. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht [A] NV, gevestigd op Curaçao. De bestuurders van belanghebbende bestaan uit de als trustkantoor fungerende besloten vennootschap [B] BV, gevestigd te [P] en twee in Zwitserland woonachtige natuurlijke personen. Bij belanghebbende zijn geen werknemers in dienst Belanghebbende had zowel aan het begin als aan het einde van het jaar 2005 een deelneming in Frankrijk, Zwitserland, Italië en Spanje, waarvan zij alle of nagenoeg alle aandelen houdt. Op 14 juli en 20 oktober 2005 heeft belanghebbende leningen verstrekt aan haar aandeelhoudster ten bedrage van respectievelijk en Tot de stukken van het geding behoort een "Aangifte jaaroverzicht" met betrekking tot het jaar Dit jaaroverzicht vermeldt de volgende (boekwaarden van de) activa en passiva van belanghebbende per 31 december 2005: Activa - deelnemingen buitenland kortlopende vordering op aandeelhouders/participanten overige vorderingen en overlopende activa 0 - banktegoeden Totaal

3 Passiva - gestort en opgevraagd kapitaal winstreserves schulden aan aandeelhouders/participanten overlopende passiva Totaal Aan het onder 3.3 genoemde "Aangifte jaaroverzicht" is de volgende berekening van de fiscale winst van belanghebbende over 2005 te ontlenen: - opbrengst deelnemingen renteopbrengsten overige opbrengsten bedrijfskosten /- - winst deelnemingsvrijstelling /- - belastbare winst / Blijkens het door belanghebbende overgelegde kostenoverzicht van het jaar 2005 heeft belanghebbende de volgende kosten gemaakt, door haar aangeduid als kosten van instandhouding: Bijdragen Kamer van Koophandel 178,39 Rekeningen trustkantoor [P] ,85 Belastingadviseur 9.520,00 Deponeren jaarstukken 24,37 Bankkosten 449,14 Totaal ,75. Beoordeling door de rechtbank 4.1. De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen waarbij belanghebbende is aangeduid als "eiseres" en de Inspecteur als "verweerder": "4.1. In de tekst van artikel 20, vierde lid, van de Wet noch in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan zijn aanknopingspunten te vinden voor het standpunt van eiseres dat de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige uitsluitend de werkzaamheden van de werknemers van de belastingplichtige omvat en niet de werkzaamheden die door anderen dan werknemers van de belastingplichtige in opdracht en/of ten behoeve van de belastingplichtige worden verricht Naar het oordeel van de rechtbank is de instandhouding van eiseres geen afzonderlijke werkzaamheid die als zodanig dient te worden betrokken in de beantwoording van de vraag of aan het werkzaamheidscriterium is voldaan. De instandhouding van eiseres is dienstbaar aan, behoort bij

4 en gaat op in de activiteiten waarmee eiseres haar statutaire en feitelijke doelstellingen nastreeft. Laatstbedoelde activiteiten bestonden in 2005 uit het houden van de onder 2.2 genoemde deelnemingen en het verstrekken van de daar genoemde leningen. Mitsdien heeft de feitelijke werkzaamheid van eiseres gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar 2005 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit in artikel 20, vierde lid, van de Wet genoemde werkzaamheden Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, anders dan eiseres meent, de bepaling van de aard en omvang van de activiteiten waaruit de feitelijke werkzaamheid bestaat, niet uitsluitend of bij uitstek geschiedt door toerekening van de door eiseres gemaakte kosten. Bij deze bepaling moeten alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Overigens heeft eiseres de door haar gemaakte kostentoedeling tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt In de toelichting op de Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 8, blz. 23, merkt de Staatssecretaris van Financiën op (de cursivering is door de rechtbank aangebracht): "Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij.". Uit de cursief weergegeven volzin leidt de rechtbank af dat de wetgever heeft gewild de verliesverrekeningsbeperking mede van toepassing te laten zijn in gevallen waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige (nagenoeg) geheel bestaat uit zowel het houden van deelnemingen als het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen. Doel en strekking van de regeling - te voorkomen dat verliezen die voortvloeien uit de in de bepaling genoemde werkzaamheden onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden - zouden worden miskend indien de regeling wél met betrekking tot een (vrijwel) zuivere financieringsmaatschappij zou worden toegepast, maar niet met betrekking tot een (vrijwel) zuivere houdster- én financieringsmaatschappij Op grond van hetgeen onder 4.1. tot en met 4.4. is overwogen, beantwoordt de rechtbank de vraag onder bevestigend De rechtbank volgt eiseres niet in haar opvatting dat de verliesverrekeningsbeperking de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, in bijzonder HvJ EG 18 september 2003, zaak C- 168/01, Bosal, BNB 2003/344 (hierna: het Bosal-arrest), frustreert. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Kamerstukken I, 2003/04, , nr. C, merkt de Staatssecretaris van Financiën op: "In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht." (blz. 22); en: "De houdstermaatschappij heeft betrekking op alle verliezen van houdstermaatschappijen en niet alleen op verliezen die zijn ontstaan door het aftrekbaar worden van kosten als gevolg van het Bosal

5 arrest. (...) De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Daaraan doet niet af dat zij geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. Zoals hiervoor is aangegeven wordt deze maatregel weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is deze niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak." (blz. 23). Gelet op deze passages uit de parlementaire stukken inzake het wetsvoorstel dat tot de verliesverrekeningsbeperking heeft geleid alsmede op de tekst van de uiteindelijk totstandgekomen wettelijke regeling van de verliesverrekeningsbeperking, kan in redelijkheid niet staande worden gehouden dat de verliesverrekeningsbeperking uitsluitend strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van het Bosal-arrest Partijen zijn het erover eens dat de verliesverrekeningsbeperking, op zichzelf beschouwd, niet leidt tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen en evenmin in strijd is met artikel 43 EG. De rechtbank sluit zich aan bij deze eenparige, naar haar oordeel rechtens juiste, opvatting van partijen. Eiseres betoogt dat de verliesverrekeningsbeperking, bezien in samenhang met de beperking van de toepasselijkheid van het fiscale eenheidsregime tot belastingplichtigen die in Nederland zijn gevestigd of geacht worden in Nederland te zijn gevestigd, wél tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen en daarmee tot strijdigheid van de verliesverrekeningsbeperking met artikel 43 EG leidt. Belastingplichtigen met binnenlandse deelnemingen kunnen daarmee en fiscale eenheid vormen en zich op die wijze aan de verliesverrekeningsbeperking onttrekken. Belastingplichtigen met deelnemingen in het buitenland hebben deze mogelijkheid niet. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende De rechtbank stelt voorop dat het door eiseres gesignaleerde verschil in behandeling van enerzijds belastingplichtigen met in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen en anderzijds belastingplichtigen met in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen zijn oorzaak niet vindt in de verliesbeperkingsregeling maar in de beperking van het fiscale eenheidsregime tot in Nederland gevestigde belastingplichtigen Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen kan slechts sprake zijn indien de met elkaar vergeleken gevallen gelijk zijn. Naar volgt uit onder meer HR 13 oktober 1982, nr , BNB 1983/3 en HR 13 oktober 1982, nr , BNB 1983/4, dienen onder "gelijke gevallen" te worden verstaan feitelijk en rechtens gelijke gevallen, dat wil zeggen gevallen met dezelfde feitelijke kenmerken waarop dezelfde wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn, bezien vanuit de wettelijke regeling van de verliesverrekeningsbeperking, belastingplichtigen die met hun deelnemingen een fiscale eenheid vormen en om die reden voor de toepassing van de Wet tezamen worden behandeld als één belastingplichtige enerzijds en belastingplichtigen die met hun deelnemingen geen fiscale eenheid vormen en derhalve voor de toepassing van de Wet niet als één belastingplichtige worden behandeld anderzijds, geen gelijke gevallen in de hiervoor bedoelde zin omdat zij zowel wat betreft hun feitelijke kenmerken als wat betreft de ten aanzien van hen toepasselijke wettelijke bepalingen, meer dan bijkomstig van elkaar verschillen Op grond van hetgeen onder 4.7 tot en met 4.9 is overwogen verwerpt de rechtbank het standpunt van eiseres dat de verliesverrekeningsbeperking in samenhang met het fiscale eenheidsregime vennootschappen met deelnemingen in andere landen discrimineert in vergelijking met vennootschappen met binnenlandse deelnemingen. Dit brengt mee dat de vragen onder geen behandeling behoeft Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 20, vierde lid, van de Wet evenmin op te vatten als een procedureregel als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJ EG) van 2 oktober 2003, nr. C-147/01 (Weber's Wine World), welke op

6 grond van dat arrest mogelijk verboden zou zijn. Naar tekst en strekking beoordeeld is artikel 20, vierde lid, van de Wet een regel van materieel belastingrecht." 4.2. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat artikel 20, lid 4, van de Wet niet in strijd is met enige regel van gemeenschapsrecht alsmede dat belanghebbende voldoet aan alle voorwaarden voor toepassing van die bepaling en heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 5.1. In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet terecht van toepassing heeft geacht op het door belanghebbende over het jaar 2005 geleden verlies, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd: Artikel 20, lid 4, van de Wet is niet van toepassing omdat belanghebbende niet voldoet aan het in dat artikel neergelegde werkzaamheidscriterium. De werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot het instandhouden van de vennootschap vormen een afzonderlijke werkzaamheid die naast de twee andere categorieën van werkzaamheden, namelijk het houden van deelnemingen en het verstrekken van leningen, afzonderlijk dient te worden beoordeeld voor het antwoord op de vraag of de feitelijke werkzaamheden van de vennootschap het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van een met haar verbonden lichaam. Volgens de duidelijke bewoordingen van artikel 20, lid 4, van de Wet wordt aan het werkzaamheidscriterium voldaan indien of deelnemingen worden gehouden of direct dan wel indirect verbonden lichamen worden gefinancierd. In het geval dat beide categorieën werkzaamheden plaatsvinden voldoet de vennootschap niet. De omvang van de behaalde winst is niet van belang. Van belang is dat tien percent of meer van de bestede tijd betrekking heeft op het instandhouden van de vennootschap. Artikel 20, lid 4, van de Wet is in strijd met artikel 43 EG. Het gaat weliswaar om een maatregel zonder onderscheid maar toch worden in het merendeel van de gevallen tussenhoudstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen getroffen terwijl de houdsters met binnenlandse deelnemingen de bepaling kunnen omzeilen door van de mogelijkheid gebruik te maken een fiscale eenheid aan te gaan. Het arrest van het Hof van Justitie EG van 27 november 2008, C-418/07 (Papillon). LJN: BG7357, biedt aanknopingspunten voor de juistheid van deze stelling. De vraag of sprake is van gelijke gevallen dient te worden beoordeeld naar het moment voor het aangaan van de fiscale eenheid van de financieringshoudster en de binnenlandse deelneming De Inspecteur houdt de juistheid van de beschikking houdsterverlies staande Tussen partijen is niet in geschil dat de saldobeschikking tot het juiste bedrag is vastgesteld Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Conclusies van partijen 6.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en de beide op de voet van artikel 20b, vijfde lid, van de Wet genomen beschikkingen.

7 6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. Overwegingen omtrent het geschil De wettelijke regeling 7.1. De berekening van de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2005 leidt tot een negatief bedrag dat ingevolge artikel 20, lid 1, van de Wet door de Inspecteur is aangemerkt als een verlies. Ingevolge artikel 20, lid 2, van de Wet is dit verlies verrekenbaar met de belastbare winsten van de drie voorafgaande jaren en volgende jaren mits dit is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking Artikel 20, lid 4, van de Wet bepaalt dat indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, het verlies slechts beperkt verrekenbaar is met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. De toets van de feitelijke werkzaamheid 7.3. De hiervoor onder 3.5 weergegeven door belanghebbende gemaakte kosten betreffen in Nederland gemaakte kosten ter zake van werkzaamheden van het trustkantoor [B], werkzaamheden van de belastingadviseur, betalingen aan de kamer van koophandel en bankkosten. De daarmee samenhangende (grotendeels door derden) verrichte werkzaamheden zijn volledig dienstbaar aan het totale activiteitenpakket van belanghebbende, bestaande uit het houden van deelnemingen in het buitenland en het verstrekken van twee geldleningen aan de aandeelhoudster. De werkzaamheden gemoeid met het instandhouden van de vennootschap vormen geen afzonderlijke, zelfstandige werkzaamheid die in de beoordeling dient te worden betrokken voor het antwoord op de vraag of de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20, lid 4, van de Wet toepassing is. Is de regeling beperkt tot de zuivere houdstermaatschappij? 7.4. Ter rechtvaardiging van de regeling verliesverrekeningsbeperking is bij de totstandkoming opgemerkt: "Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG [bedoeld is het Bosal-arrest, HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344; Hof] kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door

8 houdstermaatschappijen beperkt." (NvW, Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 8, blz. 12) "de werking van de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelneming naar concernfinanciering. Men zou elders binnen het concern in Nederland uitstaande leningen kunnen onderbrengen in de houdstermaatschappij die verliezen op de lat heeft staan. De rente-inkomsten zouden dan kunnen worden verrekend met deze verliezen." (NvW, Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 8, blz. 13.) "De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden." (NvV Kamerstukken I, 2003/4, , blz. 22.) 7.5. Naar 's-hofs oordeel is verrekeningsbeperkingregeling, gelet op de hiervoor weergegeven rechtvaardiging van de regeling, van toepassing, zowel in het geval het een (vrijwel) zuivere houdstermaatschappij als in het geval het een (vrijwel) zuivere financieringsmaatschappij betreft. Het is de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest ieder van beide activiteiten - zowel het houden van deelnemingen als het verstrekken van financiering - op zich als kwalificerende werkzaamheid worden gezien. De vrijheid van vestiging 7.6. Het door belanghebbende aangegeven belastbare verlies voort uit de door belanghebbende gemaakte instandhoudingskosten in Nederland. Wanneer belanghebbende binnenlandse deelnemingen had gehad was dat niet anders geweest. In laatstbedoeld geval zou het verlies evenzeer beperkt aftrekbaar zijn geweest op grond van het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet Het nadeel dat de verliesverrekeningsbeperking veroorzaakt, noch de kans dat of de mate waarin het nadeel zich voordoet, is afhankelijk van de plaats van vestiging van de deelnemingen waaraan de kosten zouden kunnen worden toegerekend. Derhalve zal de omstandigheid dat de verliesverrekening beperkt wordt, geen ontmoedigende factor vormen voor de beslissing om een deelneming te vestigen of aan te houden in een andere EG-lidstaat dan Nederland. Derhalve is geen sprake is van strijd met de vrijheid van vestiging. Gelijke behandeling? 7.8. Belanghebbende stelt dat zij in vergelijking met een houdstermaatschappij met binnenlandse deelnemingen (onevenredig) ongelijk wordt behandeld, omdat een houdstermaatschappij samen met haar binnenlandse deelnemingen een fiscale eenheid kan aangaan, waardoor verliezen van de houdstermaatschappij kunnen worden verrekend met winsten van dochtermaatschappij(en), terwijl voor een houdstermaatschappij met buitenlandse deelnemingen die mogelijkheid niet bestaat. Die ongelijkheid vindt echter zijn niet zijn grond in de regeling inzake de verliesverrekeningsbeperking maar in de regeling inzake de fiscale eenheid. Voor de werking van de regeling inzake de verliesverrekeningsbeperking is niet relevant of de houdstermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid noch of zij binnenlandse of buitenlandse deelnemingen heeft. De situaties die belanghebbende met elkaar vergelijkt zijn derhalve geen gelijke gevallen.. Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest van 27 november 2008, C-418/07 (Papillon), PB C-19,

9 2009, NJ 2009, 135, LJN: BG7357, geoordeeld dat sprake is van een niet gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging in het geval een regeling voor belastingheffing naar groepsinkomen een binnenlandse moedermaatschappij uitsluit van die regeling indien deze een belang houdt in een kleindochter via een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Het beroep van belanghebbende op dat arrest faalt omdat in het onderhavige geval een regeling als in dat arrest vermeld, niet aan de orde is In het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 15 mei 2008, C-414/06 (Lidl) PB C-171, 2008, LJN: BD2889, BNB 2009/85, is overwogen dat de vrijheid van vestiging zich niet ertegen verzet dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap de verliezen van een haar toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat niet van haar belastinggrondslag kan aftrekken, voor zover de inkomsten van deze inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting worden belast in laatstbedoelde lidstaat, waar de betrokken verliezen kunnen worden verrekend in het kader van de belastingheffing over de inkomsten van die vaste inrichting in toekomstige belastingjaren. Dit arrest verzet zich naar het oordeel van het Hof niet tegen de onderhavige verrekeningsbeperking Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk te dezen aan de Inspecteur. De rechtbank heeft een juiste beslissing gegeven. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Beslissing Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.J.J. Engel en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslissing is op 17 november 2009 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening;

10 - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.