Het nieuwe artikel 13L. van de wet Vennootschapsbelasting 1969

Transcriptie

1 Het nieuwe artikel 13L van de wet Vennootschapsbelasting 1969 Auteur: F.M. (Freek) Meulendijks ANR: Jaar: 2013 Opleiding: Master Fiscaal Recht Universiteit: Universiteit van Tilburg Examencommissie: dr. A.W. Hofman prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Voorwoord In het kader van mijn Masteropleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik deze scriptie geschreven. Tijdens het schrijven van mijn scriptie ben ik fulltime aan het werk geweest op voornamelijk de aangiftepraktijk van een fiscale afdeling van een advieskantoor te Eindhoven. In de dagelijkse MKB-praktijk van het belastingadvieskantoor waar ik werkzaam ben zijn er regelmatig discussies over de renteaftrekbeperking artikelen. Met name artikel 10d wet Vennootschapsbelasting 1969 (hierna wet Vpb 1969) is vaak onderwerp van gesprek. De berekening en de feiten waar men rekening mee moet houden zijn omvangrijk. Daarnaast raakt dit artikel vaak bedrijven die niet getracht hebben belasting te besparen door in Nederland renteaftrek te creëren en geen Vennootschapsbelasting betalen als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. Toen in het voorjaar van 2012 het lenteakkoord kwam met artikel 13l als nieuwe renteaftrekbeperking was dit meteen interessant. Tevens is het zeer actueel wat altijd leuk is voor een scriptie als deze. Verder wil ik via deze weg de heren M.P.J. Maas en T.J.M. Peijs bedanken voor de hulp die ze mij geboden hebben bij de afronding van mijn scriptie. Daarnaast gaat ook mijn dank uit naar de heer A.W. Hofman voor de goede begeleiding en de prettige samenwerking. Lierop, 24 januari 2013 Freek Meulendijks F.M. Meulendijks I

3 Inhoudsopgave Voorwoord... I Lijst van afkortingen... IV 1. Inleiding Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Verantwoording van de opzet Ontstaan Bosal-gat Voor het arrest Het Bosal-arrest Elementen arrest Conclusie arrest Bestaat het Bosal-Gat? Conclusie Wetswijzigingen naar aanleiding van het Bosal-arrest Aanpassingen artikel 13 wet Vpb Invoering artikel 20-4 wet Vpb Inhoud van artikel Problemen van artikel Conclusie Invoering artikel 10d wet Vpb Kern van het artikel 10 d Problemen van artikel 10d Conclusie F.M. Meulendijks II

4 4. Het nieuwe artikel 13l wet Vpb Het wetsvoorstel Algemene beschouwing Specifieke beschouwing van artikel 13l Het conceptbesluit Samenvattend Artikel 13l wet Vpb 1969 de oplossing? Totstandkoming van het wetsvoorstel Overlap tussen de verschillende renteaftrekbeperkingen Vergelijking met rechtsbeginselen en toetsing van kwaliteit van wetgeving Rechtsbeginselen Kwaliteit van wetgeving Conclusie Alternatieven voor artikel 13l Andere mogelijkheden nader bekeken Aanbevelingen Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentieregister F.M. Meulendijks III

5 Lijst van afkortingen Het nieuwe artikel 13l van de wet Vpb Wet Vpb 1969: Wet op de vennootschapsbelasting HvJ EG: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap - Bosal: Bosal Holding B.V. - A-G: Advocaat Generaal der Hoge Raad - Wet Ib 2001: Wet op de inkomstenbelasting EG: Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (ook wel EG-verdrag) - VwEU: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (opvolger van het EG-verdrag) - MKB: Het midden- en kleinbedrijf - V.i.: Vaste inrichting - R.o.: Rechtsoverweging - M-D Richtlijn: Moeder-dochterrichtlijn - NvW: Nota van Wijziging - NNV: Nota Naar aanleiding van Verslag - C.V.: Commanditaire Vennootschap F.M. Meulendijks IV

6 1. Inleiding 1.1. Aanleiding van het onderzoek Medio 2012, bij het vallen van het kabinet Rutten I, is er door 5 partijen in 2 dagen tijd een akkoord gesloten om grote bezuinigingen door te voeren als gevolg van de crisis. Sinds lange tijd is er al een discussie gaande over een gat in de begroting. In dit akkoord is tevens het voorstel gedaan tot invoering van een nieuw artikel om dat budgettair gat te dichtten welke is ontstaan na een arrest van de Hoge Raad (het Bosal-arrest). Dit gat is blijven bestaan na invoering van artikel 10d wet Vpb In de MKB-praktijk waar ik werkzaam ben komt artikel 10d vaak ter sprake. Veel belastingplichtigen welke in principe niets met de situatie uit het Bosal-arrest te maken hebben worden wel geraakt door 10d. Volgens het wetsvoorstel zou dit bij 13l een stuk minder moeten zijn. Indien de regeling een positieve werking heeft voor het MKB is het een positieve ontwikkeling. Niettemin is het wel weer een toevoeging van een renteaftrekbeperking artikel, in plaats van een wijziging van de gehele wet op dit punt. Omdat Nederland, als exportland, naar mijn mening de positie ten opzichte van het buitenland scherp in de gaten moet houden, kan een extra artikel wellicht problemen opleveren Probleemstelling Naast eventuele problemen die kunnen ontstaan met het buitenland, was ik ook benieuwd of het nieuwe artikel 13l op een bevredigende manier in de Nederlandse wet kan worden geïmplementeerd. Nederland heeft redelijk veel renteaftrekbeperking artikelen. Vaak zien de belastingadviseurs door de bomen het bos niet meer, laat staan de belastingplichtigen. Dit gegeven en de opmerking in het wetsvoorstel van het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 dat de nieuwe regeling is ingevoerd met het oogpunt op een eenvoudige regeling, maakte mij nieuwsgierig of dit nu wel gelukt was. Omdat er zo veel renteaftrekbeperking artikelen zijn moet er naar mijn mening overlap zitten tussen de verschillende artikelen. Daarnaast was de vraag of de doelstelling van de invoering van het artikel om een budgettair gat te dichten is gehaald. Daarnaast is het interessant om te onderzoeken of het invoeren van dit artikel op een correcte manier is ingevoerd waarbij tevens rekening is gehouden met rechtsbeginselen en de gevolgen van de invoering van het artikel. F.M. Meulendijks 5

7 Alles beschouwend ben ik om deze vragen te beantwoorden tot de volgende probleemstelling gekomen: In welke mate wordt het probleem van het zogenoemde Bosalgat opgelost door middel van het nieuw in te voeren artikel 13l wet vennootschapsbelasting 1969 en hoe verhoudt dit artikel zich met de andere artikelen betreffende renteaftrekbeperking in de wet vennootschapsbelasting 1969 alsmede de waarborgen voor een correcte wetgeving? Om deze probleemstelling te beantwoorden zal ik als toetsingskader de volgende deelvragen in ogenschouw nemen: - Is de regeling voldoende effectief om het doel te verwezenlijken? - Is in geval er als het gevolg van deze regeling sprake is van belastingheffing sprake van proportionaliteit? - Zijn er eventueel rechtvaardigingsgronden om niet tot een juiste effectiviteit en proportionaliteit te komen? 1.3. Verantwoording van de opzet Artikel 13l wet Vpb 1969 is ingevoerd zodat het zogenaamde Bosalgat gedicht kan worden. Dit gat is ontstaan na de uitspraak van het Bosal-arrest in Omdat dit van groot belang is start ik mijn scriptie met onderzoek naar de wetgeving vóór het Bosal-arrest. Daarnaast komt het Bosal-arrest zelf ook nog aan bod. In hoofdstuk 3 komen de ingevoerde artikelen op basis van het Bosal-arrest aan bod. Dit zijn onder andere artikel 10d en 20 lid 4 wet Vpb Deze artikelen hebben eventueel ook raakvlakken of overlap met artikel 13l. In hoofdstuk 4 komt het artikel 13l zelf aan bod. Allereerst ga ik in op alle leden en elementen van het artikel. Hierbij geef ik per onderdeel kort mijn opmerkingen en eventuele twijfels aan. Daarnaast wordt ook het nieuwe concept uitvoeringsbesluit in verband met reorganisaties besproken. Als laatste laat ik de totstandkoming van het artikel alsmede de overlap tussen de verschillende renteaftrekbeperking artikelen en de eventuele botsing met rechtsbeginselen de revue passeren. Tevens ga ik nog in op enkele alternatieven voor een andere insteek dan een nieuw renteaftrekbeperking artikel. Afsluitend volgt een conclusie en een antwoord op mijn probleemstelling. F.M. Meulendijks 6

8 2. Ontstaan Bosal-gat Voor er bekeken kan worden of het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 voldoet aan de beoogde doelstelling dient er eerst bekeken te worden wat de reden is voor de introductie van dit artikel. De oorsprong van het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 ligt in een uitspraak van het Hof van Justitie van 28 september 2003 genaamd het Bosal-arrest 1. Als reactie op dit arrest heeft de wetgever in korte tijd diverse maatregelen, door middel van nieuwe wetsartikelen, ingevoerd om het gat dat zijns inziens was ontstaan te dichten. Zo is met ingang van 1 januari 2004 de thin capitalisation-regeling (hierna thin cap-regeling) van artikel 10d wet Vpb 1969 en de verliesverrekening beperking van houdstermaatschappijen van artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 ingevoerd. Hierna volgt een toelichting op hoe de wet in elkaar zat voor het arrest en wat de kern van het arrest zelf is alvorens in te gaan op het zogenoemde bosal-gat Voor het arrest In de rechtszaak met de fabrikant van onder andere uitlaatsystemen zijnde Bosal, is artikel 13 wet Vpb 1969 ter discussie gesteld. In artikel 13 wet Vpb 1969 wordt de deelnemingsvrijstelling beschreven. In Nederland is er sprake van een deelneming indien de aandeelhouder 5% van de aandelen van de dochtermaatschappij in bezit heeft (er zijn meerdere eisen aan de deelnemingsvrijstelling maar deze zijn hier minder relevant en derhalve wordt hier niet verder op ingegaan). Tot aan het Bosal-arrest was het zo dat alle voordelen (zowel positief als negatief) uit hoofde van een deelneming, evenals de kosten die verband houden met de deelneming, waren vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Onder kosten die verband houden met de deelneming werd onder andere verstaan de rente op financieringen ten behoeve van de aankoop van de deelnemingen. Tot aan het arrest was het echter zo dat de kosten in verband met de deelneming welke dienstbaar waren aan het behalen van een in Nederland belastbare winst, wel aftrekbaar waren en derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Per saldo maakte het dus voor de aftrekbaarheid van de kosten uit of deze betrekking hadden op een buitenlandse of binnenlandse deelneming. De kosten in verband met een binnenlandse deelneming waren aftrekbaar; de kosten in verband met een buitenlandse deelneming niet. 1 HvJ EG 28 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344, VN 2003/46.10 F.M. Meulendijks 7

9 Deze beperking was afkomstig vanuit het besluit op de wet op de Vennootschapsbelasting In dit besluit werden alle kosten inzake beheer en financiering van het aanhouden van een deelneming niet in aftrek toegestaan. Het resultaat hiervan was destijds dat indien dergelijke kosten binnen een concern werden gemaakt deze nergens tot aftrek leidden. Om dit op te lossen is besloten om de kosten ten behoeve van deelnemingen in aftrek toe te laten. Enkel de aftrekbaarheid van de kosten voor in het buitenland gevestigde deelnemingen was uitgesloten in de wet. Ook destijds leverde dit de vraag op of er geen sprake was van belemmering van de vrijheid van vestiging voor ondernemingen. De belangrijkste reden dat enkel de aftrek van kosten ten opzichte van buitenlandse deelnemingen was ingevoerd, was vanwege het risico op verlies van belastinginkomsten. Omdat er geen belasting wordt geheven van de winsten vanwege de deelnemingsvrijstelling maar wel aftrek van de kosten wordt toegelaten 2 verdwijnen er belastinginkomsten. Een belangrijke uitspraak in deze is het arrest in de zaak ICI 3. Dit arrest betrof een in Groot Brittannië gevestigde maatschappij welke haar winst wilde verrekenen met de verliezen van een (indirecte) Britse deelneming. Een voorwaarde voor de verrekening was dat het gehele consortium meer Britse dan buitenlandse deelnemingen moet hebben. P.J. Wattel projecteerde deze uitspraak op de Nederlandse wetgeving en betoogde in zijn noot bij dit arrest dat de Nederlandse regeling geoorloofd was. In rechtsoverweging (hierna r.o.) 28 van het arrest wordt beschreven dat de weigering van aftrek van kosten met als doel voorkoming van verlies van belastinginkomsten geen aanvaardbare reden is voor het belemmeren van de vestiging. In r.o. 29 van hetzelfde arrest wordt echter door het HvJ EG expliciet de coherentierechtvaardiging uit het Bachmann-arrest 4 benadrukt: Indien de weigering van een aftrek direct samenhangt met de niet-belastbaarheid van het met behulp van die aftrekpost verworven inkomen. En geen minder belemmerende maatregel voorhanden is om datzelfde doel te bereiken. Volgens Wattel is het verband tussen de voordelen die worden vrijgesteld door middel van de deelnemingsvrijstelling en de daarvoor gemaakte kosten voldoende rechtstreeks om de kostenaftrek uit te sluiten middels de wet. Een andere optie is om de aftrek wel toe te staan en de 2 MvT besluit Vennootschapsbelasting 1942, P. 20 rk. 3 HvJ EG 16 juli 1998, C-264/96, BNB 1998/420, VN 1998/ HvJ EG 28 januari 1992, C-204/90, FED 1992/286 F.M. Meulendijks 8

10 deelnemingsvrijstelling te weigeren. Dit is echter niet een minder belemmerende maatregel te noemen omdat dit direct strijd met de moeder-dochterrichtlijn 5 (hierna M-D Richtlijn) oproept. Alles op een rijtje gezet waren er tot aan het Bosal arrest nog verschillende argumenten mogelijk. Naar mijn mening klinkt bovenstaande mening van Wattel echter naar een gezochte manier om de begroting sluitend te krijgen. De Hoge Raad heeft bij de behandeling van de Bosal zaak in het verlengde van Wattel, wel geconcludeerd dat gezien de verlengstukgedachte er een economische samenhang bestaat tussen de kosten in verband met een deelneming en de winst van de dochtermaatschappij. Indien men de coherentie sec bekijkt is het nationaal gezien onterecht dat een opbrengst hier niet belast is (vrijgesteld) maar dat de kosten wel afgetrokken kunnen worden. Of dit dan voldoende is om een voor het buitenland belemmerende bepaling op te nemen is dan ook maar weer de vraag. Al met al blijft het moeilijk om een juiste conclusie te trekken, maar blijf ik van mening (net als het Hof van Justitie overigens 6 ) dat wetgeving welke niet strookt met een rechtsbeginsel als vrij verkeer van vestiging niet gerechtvaardigd mag worden door middel van financiële belangen. Daarnaast ziet de term niet belastbaarheid welke het Hof van Justitie gebruikt in het Bachmann arrest bij de coherentiegedachte naar mijn mening meer op situaties dat de mogelijkheid van belasten er simpelweg niet is omdat het bijvoorbeeld wettelijk niet geregeld is. In Nederland bestaat er een mogelijkheid van belastbaarheid. Echter heeft Nederland de belastbaarheid zelf uitgesloten middels de deelnemingsvrijstelling. Naar mijn mening is dit een expliciete keuze en kan er daarom niet gesproken worden van de term niet belastbaarheid. 2.2 Het Bosal-arrest In de vorige paragraaf heb ik het ICI arrest aangehaald. Het arrest van de zaak ICI zag niet direct op de situatie gelijk aan die van Bosal. Maar Wattel zag hier wel mogelijkheden om de kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen van artikel 13 wet Vpb 1969, waar het Bosal arrest betrekking op heeft, in stand te houden. In de casus van Bosal was er, gezien de hierboven geschetste problematiek, ook sprake van een in Nederland gevestigde moedermaatschappij met veel in het buitenland gevestigde deelnemingen, waarvan de aankopen grotendeels waren gefinancierd. Bosal is vanwege de vestiging in Nederland 5 Richtlijn van 23 juli 1990, 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten. 6 HvJ EG, 24 februari , zaak Roks, C-343/92 en HvJ EG 20 maart 2003, zaak Kutz-Bauer F.M. Meulendijks 9

11 tevens in Nederland vennootschapsbelastingplichtig. Bosal wilde in 1993 Hfl aftrekken als rentekosten uit hoofde van deelnemingen. De wetgever weigerde deze aftrek op grond van artikel 13 wet Vpb De Hoge Raad heeft in het arrest van 11 april , 2 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG. Allereerst wilde de Hoge Raad uitsluitsel hebben of de artikelen 52 EG (thans 49 VwEU) en 58 EG (thans 54 VwEU) zich verzetten tegen de regeling die een moedervennootschap enkel aftrek verleent van lasten die betrekking hebben op de gehouden deelnemingen die zijn gevestigd in dezelfde lidstaat als de moedervennootschap. Als tweede wil de Hoge Raad weten of het nog enige invloed heeft of de betreffende lidstaat in een dergelijke moeder-dochter situatie rekening houdt met de bedoelde lasten. Onderstaand wordt eerst verder ingegaan op diverse zaken en elementen uit het arrest welke naar mijn mening opvallend zijn en derhalve een nadere beschouwing behoeven. Afgesloten wordt met een conclusie over dit arrest Elementen arrest Het HvJ EG begint het arrest met de uitleg van de M-D richtlijn ten opzichte van artikel 13 wet Vpb Als eerste blijkt volgens het HvJ EG dat art. 4, tweede lid M-D richtlijn, elke lidstaat de bevoegdheid toekent te bepalen dat lasten die betrekking hebben op een deelneming niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. Vervolgens stelt het HvJ EG dat, om tot aftrekweigering van de kosten te komen er op basis van artikel 4, tweede lid M-D richtlijn geen verdere eisen of voorwaarden worden gesteld. Per saldo leidt dit dus tot het feit dat artikel 13 wet Vpb 1969 niet in strijd is met artikel 4 van de M-D richtlijn. Hieraan wordt wel toegevoegd dat de aftrekbeperking op kosten in verband met een deelneming enkel kan worden toegepast indien de fundamentele verdragsbepalingen niet worden aangetast. De fundamentele verdragsbepaling waar het HvJ EG op doelt, is artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) aangaande het vrije verkeer van vestiging. Zowel de Hoge Raad 8 als het HvJ EG hebben al vastgesteld dat het probleem bij artikel 13 wet Vpb 1969 niet de plaats van vestiging is maar de plaats waar de winst wordt behaald. Dit is het zogenaamde winstjurisdictiecriterium, er is dus geen sprake van discriminatie naar nationaliteit. De Hoge Raad heeft in hetzelfde arrest beslist (een mening die het HvJ EG deelt) 7 HR 11 april 2001, nr , BNB 2001/257, V-N 2001/ HR 11 april 2001, nr , BNB 2001/257, V-N 2001/22.14 F.M. Meulendijks 10

12 onder verwijzing naar HvJ EG ICI en HvJ EG Baars 9 dat er sprake is van belemmering van vrijheid van vestiging, omdat de regeling een remmende invloed kan hebben op de beslissing van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij om een dochtermaatschappij op te richten in het buitenland. Volgens het Europese recht zijn ook de maatregelen verboden die niet discrimineren naar nationaliteit maar het vrije verkeer wel belemmeren. Er zijn dan nog twee mogelijkheden: belemmeren met onderscheid en belemmeren zonder onderscheid. Bij Bosal is er sprake van een belemmering met onderscheid naar buitenlandse en Nederlandse winst. De Nederlandse staat heeft zich in de procedure beroepen op het feit dat er sprake is van voorkoming van uitholling van de belastinggrondslag en dat de aftrekbeperking is gericht op de samenhang van het belastingstelsel. Dit zou voldoende rechtvaardiging moeten zijn om de aftrekbeperking in stand te houden. Indien er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer mét onderscheid dan kan er op basis van de Gebhard zaak 10 echter geen rechtvaardiging plaatsvinden op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Hieronder vallen voornamelijk samenhang van het belastingstelsel, de bestrijding van belastingontwijking en de doeltreffendheid van de fiscale controles. In de literatuur is er nog enige discussie of dit een juiste insteek is. Er gaan stemmen op die vinden dat het woord discriminatie opgesplitst dient te worden in echte discriminatie en ongelijke behandeling 11. Daarna dient er bij iedere term een specifieke rechtvaardiging aan gekoppeld te worden. Indien duidelijk is waarvan er sprake is (ongelijke behandeling of discriminatie) is het ook duidelijk welke rechtvaardiging eventueel toepasbaar is. Weber is in zijn artikel in het Weekblad Fiscaal Recht getiteld: WFR , Het Bosal Holdingarrest, analyse, kritiek en gevolgen, van mening dat het HvJ EG dient te oordelen dat wanneer er sprake is van directe discriminatie naar nationaliteit aangaande een lidstaat er sprake kan zijn van een rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Hij deelt tevens de mening van A-G Jacobs in de Uberseering zaak 12 om eventueel rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang voor elke belemmering van vrij verkeer toe te passen. 9 HvJ EG, 13 april 2000, C-251/98, BNB 2000/242, V-N 2000/ HvJ EG, 30 november 1995, C-55/94, FED 1997/ A-G Alber in zijn conclusie bij de Bosal Holding zaak, V-N 2002/ HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, FED 2003/446 F.M. Meulendijks 11

13 Verder is opvallend in het arrest dat het HvJ EG het niet eens is met de mening van Wattel dat de coherentiegedachte hier van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest 2 twijfelpunten over de coherentiegedachte. Volgens de Hoge Raad ontbreekt het aan systematische samenhang omdat in binnenlandse situaties de kosten in verband met de deelneming ten laste van de winst van de moedermaatschappij kunnen worden gebracht ongeacht het resultaat van de deelneming en de moedermaatschappij. Zelfs als de dochtermaatschappij in een jaar geen winst maakt zijn de kosten aftrekbaar bij de winst van de moeder. In dit geval kan er verschil ontstaan in het moment van aftrek van de kosten tussen deelnemingen met een Nederlandse moeder en deelnemingen met een buitenlandse moeder omdat de kosten in Nederland meteen verrekenbaar zijn en in het geval van een buitenlandse moeder niet. Hier gaat het HvJ EG aan voorbij en zegt dat er pas een rechtstreeks verband is indien de opbrengsten en kosten direct met elkaar matchen. Het HvJ EG geeft aan dat deze match hier ontbreekt omdat er geen rechtstreeks verband is tussen enerzijds de toekenning van een fiscaal voordeel aan de in Nederland gevestigde moedermaatschappij en anderzijds de belastingregeling voor dochterondernemingen wanneer deze ook in Nederland zijn gevestigd. Het tweede vraagteken werd geplaatst bij het feit dat Nederland de beperking van de kosten in verband met de deelneming rechtvaardigt door het feit dat dit de samenhang van het nationale belastingstelsel verzekert. Dit zou betekenen dat de dochtermaatschappij de kosten in verband met de deelneming in aanmerking moet nemen. In het omgekeerde geval (indien in Nederland de vennootschap een buitenlandse moeder heeft welke de kostenaftrek weigert) is dit echter niet het geval. Omdat het HvJ EG de twee vragen van de Hoge Raad heeft samengevoegd wordt hier door het HvJ EG geen expliciet antwoord op gegeven. Hieruit en ook uit de conclusie van A-G Alber, welke er dieper op in gaat, blijkt dat dit ook niet relevant is voor de uitspaak van het HvJ EG. Als laatste kan Nederland zich in het arrest ook nog beroepen op het territorialiteitsbeginsel zoals ook al eerder is uitgesproken in de Europese jurisprudentie in de zaak Futura Participations 13. Hierin is bepaald dat indien een vennootschap een vaste inrichting (hierna v.i.) in het buitenland heeft, de v.i.-staat mag stellen dat de verliezen die worden toegerekend aan de v.i., economisch verband houden met inkomsten verworven in de staat waar de v.i. is gevestigd. Dit kan enkel indien ingezeten belastingplichtigen van de staat waar de v.i. is gevestigd niet voordeliger worden behandeld. Dit is volgens het HvJ EG in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. 13 HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, FED 1998/365 F.M. Meulendijks 12

14 Nederland verdedigt dat op basis van dit beginsel de kosten die verband houden met de deelneming in het buitenland moeten worden toegerekend aan de winst die de dochtermaatschappij in het buitenland behaald heeft. Het HvJ EG verwerpt het standpunt van Nederland, ondanks dat zowel A-G Wattel als de Europese commissie 14 het eens waren met dit standpunt. Volgens het HvJ EG is Futura Participations hier niet van toepassing omdat daar het territorialiteitsbeginsel betrekking had op één belastingplichtige. Het is dan ook niet relevant of dochterondernemingen met buitenlandse dan wel binnenlandse winst niet vergelijkbaar zijn aan elkaar omdat de essentie van het territorialiteitsbeginsel in dit geval over de gelijke behandeling van moedermaatschappijen gaat. Het maakt niet uit wat voor dochtermaatschappij er is, het blijft een deelnemingsvrijstelling bij de moedermaatschappij. De vraag die ook de literatuur zich stelt 15 is of het HvJ EG zich niet te veel mengt in de soevereiniteit van de lidstaten. Er wordt nu een erg beperkte invulling aan het begrip territorialiteitsbeginsel gegeven, terwijl de invulling hiervan eigenlijk door de lidstaten zelf moet gebeuren. Daarnaast wordt het beginsel nu uitgelegd naar subject en niet naar het object van een lidstaat. Er wordt nu gekeken of er per belastingplichtige sprake is van schending van het territorialiteitsbeginsel. Normaliter wordt dit over het algemeen bij de lidstaat bekeken. Dit is toch een andere manier dan in het verleden werd gedaan. Dit komt ook de rechtszekerheid niet echt ten goede. Tevens lijkt het erop dat het HvJ EG in deze de verlengstukgedachte van de Nederlandse Vennootschapsbelasting niet goed interpreteert en toepast. Het Hof van Justitie gaat niet verder in op de mening van de Hoge Raad dat de verlengstukgedachte met zich meebrengt dat er een economische samenhang is tussen de deelnemingskosten gemaakt door de moedermaatschappij en de winst van de dochtermaatschappij. Het is dan voor de aftrekbaarheid van de kosten niet relevant of er twee belastingplichtigen zijn. Naar mijn mening moet het HvJ EG hier zorgvuldiger in zijn omdat er nu eenmaal verschillende systemen en gedachtes zijn binnen de lidstaten. Het HvJ EG zou zich dan meer moeten laten informeren binnen de lidstaten. Tevens is te veel inmenging van bijvoorbeeld het HvJ EG in de soevereiniteit geen gewenste ontwikkeling. Dit kan op termijn naar mijn mening de vrijheid van de lidstaten ernstig aantasten Zie r.o. 42 in de uitspraak door het HvJ EG in de zaak Bosal,18 september 2003 C-168/08 15 Bijvoorbeeld: D.M. Weber, WFR , Het bosal holding-arrest:analyse, kritiek en gevolgen, 16 Ook in de literatuur is hier het een en ander over gezegd en delen de meeste auteurs mijn mening. Zie daarvoor onder andere Belastingen in de 21e eeuw. Een verkenning, Kamerstukken II, , , nr. 2, p En Forfaitar 2007/175 F.M. Meulendijks 13

15 2.2.2 Conclusie arrest Al het bovenstaande leidt er toe dat naar mening van het HvJ EG de Staat der Nederlanden niet voldoende elementen kan aandragen om te stellen dat er geen sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. Er zijn ook onvoldoende rechtvaardigingsgronden aangedragen om deze belemmering alsnog te accepteren. Het komt er dus op neer dat Bosal Holding B.V. (evenals iedere andere vennootschap in Nederland) het recht heeft om de kosten in verband met eender welke deelneming, in binnen- of buitenland, af te trekken van de winst van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij. Hierbij blijft het vreemd dat het HvJ EG het territorialiteitsbeginsel anders uitlegt dan in het verleden is gebeurd. Tevens gebeurt dit in beperktere mate dan hiervoor werd gedaan wat een afbreuk doet aan de rechtszekerheid. Niettemin blijft staan dat de uitspraak is gedaan en dat derhalve het zogenaamde Bosal-gat is ontstaan. Als gevolg hiervan heeft Nederland meteen na de uitspraak van het HvJ EG enkele wetswijzigingen doorgevoerd om een poging te ondernemen dit gat te repareren. Onderstaand wordt er verder ingegaan op wat dit Bosal-gat nu feitelijk inhoudt en waar het allemaal om draait. 2.2 Bestaat het Bosal-Gat? Na uitspraak van het Bosal-arrest dient Nederland de aftrek van kosten in verband met een buitenlandse deelneming te accepteren. Het gevolg is dus dat vennootschappen met buitenlandse deelnemingen welke verder geen materiele onderneming in Nederland hebben, door de deelnemingskosten geen vennootschapsbelasting betalen in Nederland. Deze vennootschappen mogen wel de deelnemingskosten aftrekken. De Nederlandse Staat is van mening dat door de aftrek er dermate veel Vennootschapsbelasting wordt misgelopen dat er een gat ontstaat in de Nederlandse begroting. Dit wordt het zogenaamde Bosal-gat genoemd. De vraag is echter of men deze problematiek enkel budgettair moet bekijken. In de literatuur gaan ook stemmen op die zeggen dat er helemaal geen sprake is van een Bosal-gat 17. De Vennootschappen die het meeste effect zullen merken van de uitspraak van het Bosal-arrest zijn de houdster- en tussenhoudstermaatschappijen. Deze worden opgericht voor enkel het houden van 17 Bijvoorbeeld: J.W. Bellingwout, WFR 2011/1008, Bosal mania F.M. Meulendijks 14

16 deelnemingen en eventueel financieringen. Bij deze vennootschappen leidt de aftrek van de kosten in verband met de deelneming in de meeste gevallen tot ontstaan van verliezen. Een houdstermaatschappij maakt over het algemeen weinig winst met enkel het houden van deelnemingen (mede door de deelnemingsvrijstelling). Er is derhalve ook de vrees van de wetgever, dat er grondslaguitholling plaats gaat vinden 18. Dit zou kunnen gebeuren door bijvoorbeeld een winstgevende activiteit in de houdstermaatschappij in te brengen waardoor deze winst gaat maken en de verliezen zal compenseren. Hiermee krijgt men dan het onterechte effect dat de winsten van de dochtermaatschappijen alsnog zijn vrijgesteld maar dat de kosten wel in aftrek worden toegelaten. Zoals ook Pancham en Kampschoёr 19 betogen is het nog maar de vraag of het implementeren van winstgevende activiteiten zo n vaart zal lopen. In situaties met binnenlandse deelnemingen is er vaak een fiscale eenheid en hoeft er niets overgedragen te worden. In situaties met buitenlandse deelnemingen is het ook niet zo erg omdat dit het vestigingsklimaat gunstig beïnvloedt waarin volgens Heithuis Nederland de laatste jaren ook behoorlijk achterloopt 20. Indien dit verbetert zal ook de economie gestimuleerd worden in Nederland waardoor de budget-derving al weer grotendeels wordt opgevangen middels andere belastingen zoals de BTW. Daarnaast is het zo dat als men de totaalwinst gedachte van artikel 3.8 wet Inkomstenbelasting 2001 in ogenschouw neemt de scheiding binnenland en buitenland onlogisch is. De totaalwinst gedachte is er op gericht dat de winst van een bedrijf over de gehele periode van zijn bestaan wordt belast. Indien een bedrijf deelnemingen heeft en hier kosten voor maakt drukken deze de winst van een bedrijf. Het zou dan niet relevant moeten zijn waar de winst ontstaan is. Dit heeft meteen ook tot gevolg dat de deelnemingsvrijstelling op iedere deelneming van toepassing moet zijn, zowel buitenlands als binnenlands. Naast dat artikel 13 wet Vpb 1969 in strijd is met een Europees rechtsbeginsel is er naar mijn mening ook nog enigszins sprake van tegenstrijdigheid met een grondgedachte van de eigen gevormde wet. Als we dan ook nog een blik in de toekomst werpen lijkt er wellicht weinig sprake te zijn van een gat. Hiermee wordt gedoeld op de meer intensieve samenwerking tussen de Europese lidstaten wat wellicht in de toekomst kan leiden tot een Europese winstbelasting. Per saldo is er dan enkel een probleem met 18 NvW, Kamerstukken II, , , nr. 8, p G.W.J.M. Kampschoer, WFR 2003/1929, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie 20 E.J.W. Heithuis, WFR 2003/1869, De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans! F.M. Meulendijks 15

17 de vennootschappen die buiten Europa zijn gevestigd. Dit laatste zal echter niet op korte termijn plaats gaan vinden. De samenwerking wordt wel intensiever, maar dit lost de problemen nog niet op. Tot de periode dat er een Europese winstbelasting wordt ingevoerd dient er wel een oplossing te komen wanneer we uitgaan van een gat. Ik denk dat de oplossing in dit geval vanuit internationale afspraken of Europese richtlijnen dient te komen. Volgens berekeningen van de Nederlandse overheid bij het belastingplan levert de uitspraak van het Bosal-arrest een budgettaire derving op van 950 miljoen. De wetswijzigingen welke na het Bosalarrest zijn ingevoerd (deze komen in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde) leveren ongeveer 400 miljoen op. De overige 550 miljoen worden volgens een bewuste keuze niet op het bedrijfsleven verhaald. Is er dan nog wel sprake van een gat? Naar mijn mening is, er van uitgaande dat er sprake is van een Bosal-gat, dit enkel van toepassing voor 400 miljoen. De overige 550 miljoen wordt namelijk bewust niet op het bedrijfsleven verhaald. Voor de politiek is er echter nog steeds sprake van een gat: de opbrengsten van deelnemingen zijn vrijgesteld en de kosten zijn aftrekbaar. In zoverre is er volgens een tekstuele uitleg inderdaad sprake van een gat en is het begrijpelijk dat er in het lenteakkoord nog steeds wordt gesproken van de reparatie van het Bosalgat. Zoals Snel betoogt 22 is het echter moeilijk te achterhalen of te reproduceren hoe groot het gat is. Snel komt door middel van de netto Vpb opbrengsten van de verschillende jaren te vergelijken met de stijging van het BBP, tot de conclusie dat de daling van de opbrengsten zijn toe te schrijven aan de crisis in 2002, maar wellicht deels ook aan het Bosal arrest. Het is echter onmogelijk te berekenen voor welk bedrag de daling eventueel toe te schrijven is aan het Bosal arrest, mocht dit al het geval zijn. Snel roept daarom de politiek op tot het stellen van Kamervragen om meer inzicht te krijgen in de ramingen en daadwerkelijke uitkomsten van aanpassingen in de wet Vpb Alles beschouwend ben ik van mening dat, door de opstelling van de overheid na de uitspraak van het Bosal-arrest tot op heden, er geconcludeerd mag worden dat door het bewust niet verhalen van de laatste 550 miljoen de overheid zelf impliciet aangeeft dat dit geld niet nodig is. Er kan naar mijn 21 NNV, Kamerstukken II 2003/04, (Belastingplan 2004), nr. 25, blz F.P.J. Snel, WFR 2012/114, Waar is het Bosal-Gat? Pleidoor voor Fact-finding. F.M. Meulendijks 16

18 mening geconcludeerd worden dat er dan geen gat meer is. Het dient dan ook niet meer zo gepresenteerd te worden. 2.3 Conclusie In bovenstaande is weergegeven waar de reden voor invoering van het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 vandaan komt. Het Bosal-arrest is naar mijn mening een juiste uitspraak van het HvJ EG. De Nederlandse staat heeft een belemmering ingevoerd in de Nederlandse wet omdat er een (wellicht ongefundeerde) angst is dat er miljoenen aan belastinggelden verdwijnen en derhalve de begroting niet meer sluitend te krijgen is. Naar mijn mening mag een begroting geen motivatie zijn om fundamentele rechten te schenden. Dit dient door juiste wetgeving of op een andere manier opgelost te worden. Wellicht ligt er een oplossing via internationale afspraken, bestaande verdragen of Europese richtlijnen. Het is daarnaast dan weer vreemd dat dit alles is gebeurd wanneer men bedenkt dat er wellicht geen gat is en dat de Nederlandse Staat dit onbewust ook onderkent door nog geen 50% van het zogenoemde gat te dichten. Per saldo is het een goede ontwikkeling dat er juiste wetgeving moet komen, maar of de aangepaste wetgeving nu meteen een verbetering is, is maar de vraag. Vooral de belastingplichtigen die weinig of niets met de kosten in verband met buitenlandse deelnemingen te maken hebben, hebben last van de aangepaste wetgeving welke in 2004 is ingevoerd naar aanleiding van de uitspraak van het Bosal arrest. Hier wordt in het volgende hoofdstuk nader op ingegaan. F.M. Meulendijks 17

19 3. Wetswijzigingen naar aanleiding van het Bosal-arrest In het voorgaande is de reden van invoering van het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 beschreven. Alvorens het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 te vergelijken met de andere renteaftrekbeperkingen welke momenteel al zijn ingevoerd naar aanleiding van het Bosal arrest, zullen deze eerst de revue passeren. Ongeveer een maand nadat het HvJ EG zijn uitspraak middels het Bosal-arrest heeft gedaan heeft de Staatssecretaris van Financiën voorstellen ingediend om de wet op drie punten te wijzigen. Zo werd artikel 13 aangepast zodat de kosten in verband met een buitenlandse deelneming ook aftrekbaar zijn, er werd een thin cap-regeling ingevoerd en er werd een maatregel inzake beperking van houdsterverliezen ingevoerd. Bijna 9 jaar later wordt het voorstel gedaan tot het invoeren van artikel 13l. 3.1 Aanpassingen artikel 13 wet Vpb 1969 De eerste aanpassing welke doorgevoerd moet worden omdat het HvJ EG van mening is dat het een belemmerende werking heeft, is een onderdeel uit artikel 13 lid 1 wet Vpb Om zeker te zijn dat er geen belemmerende werking meer resteert heeft de staatssecretaris besloten om de volgende passage helemaal te schrappen uit artikel 13 wet Vpb 2969: alsmede kosten -daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen -welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst." Door het schrappen van deze gehele passage is er wellicht weer sprake van te veel correctie zoals Heithuis betoogt 23. Volgens Heithuis druist het schrappen van de passage inzake de valutaverhoudingen in tegen de mening die de ook de Staatssecretaris voorheen deelde dat valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen. Van de andere kant is er wel iets voor te zeggen omdat de hoogte van de rente op de schulden die verband houden met een deelneming, sterk afhankelijk is van de valutaresultaten die er op geleden worden. Verder is vreemd dat de wetgever, ondanks dat er sprake is van een gat dat in allerijl gedicht moest worden, er wel voor gekozen heeft om meer te corrigeren dan dat het Bosal-arrest eist. Het Bosal-arrest is uitgesproken door het HvJ EG en het betreft een EU-verdrag dat wordt geschonden. Per saldo is het 23 E.J.W. Heithuis, WFR 2003/1869, De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans! F.M. Meulendijks 18

20 dus zo dat de uitspraak enkel van toepassing is binnen de EU. Dan is het wat vreemd dat de correctie ziet op deelnemingen gevestigd in EU landen én op deelnemingen gevestigd in derde landen buiten de EU. Anderzijds als men de arresten bekijkt die omstreeks en voornamelijk na Bosal zijn uitgesproken (zaak- X en Y 24,Cadbury Schweppes 25 en de 2 arresten van 12 december 2006 inzake Test Claimants 26 dan blijkt er enige discussie te ontstaan. Vrijheid van kapitaal heeft werking naar derde landen waardoor de te grote aanpassing van artikel 13 Wet Vpb 1969 begrijpelijk is. Daarentegen is in de zaak-x en Y besloten dat met betrekking tot meerderheiddeelnemingen vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) geldt en voor minderheidsdeelnemingen vrijheid van kapitaal (art. 63 VWEU), wat wellicht ook weer is door te trekken naar beperkingen in verband met deelnemingen gevestigd buiten de EU. Alles beschouwend is het begrijpelijk dat alles gecorrigeerd wordt om elke discussie uit te sluiten. Al zou men gezien de financiële impact verwachten dat er enkel gecorrigeerd zou worden wat noodzakelijk is. 3.2 Invoering artikel 20-4 wet Vpb 1969 Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven was de Staatssecretaris bang voor uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door het verrekenen van de houdsterverliezen middels het inbrengen van winstgevende activiteiten Inhoud van artikel 20-4 Om dit laatst genoemde probleem op te lossen heeft de Nederlandse wetgever besloten om artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 in te voeren. Artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 komt er in het kort op neer dat de verliezen welke zijn ontstaan in een jaar dat er sprake is van een houdster- en/of financieringsmaatschappij beperkt verrekenbaar zijn. Deze verliezen zijn dan alleen verrekenbaar indien de vennootschap in het jaar dat het verlies verrekend dient te worden ook een houdster- en/of financieringsmaatschappij is én de boekwaarde van het saldo van de vorderingen en schulden aan verbonden en gelieerde maatschappijen niet hoger is dan in het jaar dat het verlies is geleden Problemen van artikel 20-4 Dit artikel roept al meteen de nodige vragen op. Zoals wanneer is er sprake van een houdstermaatschappij? In het wetsartikel staat dan wel dat er uitsluitend of nagenoeg uitsluitend sprake moet zijn van een houdsters- of financieringsmaatschappij maar daarmee heeft men alleen de 24 HvJ EH 21 november 2002, zaak C-436/00 25 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 26 HvJ EG 12 december 2006, C-466/04 en C-374/04 F.M. Meulendijks 19

21 situaties verklaard die 100% hetzelfde is. Dus of het houden van deelnemingen of het verstrekken van financieringen. Dit komt in de praktijk echter weinig voor waardoor dit leidt tot procedures. A-G Wattel concludeert dat de wet letterlijk uitgelegd dient te worden, echter de Hoge Raad 27 oordeelt dat het woordje of in dit artikel zo uitgelegd dient te worden dat het de betekenis heeft van en/of. Dit resulteert er in dat er ook in het geval van een combinatie, het artikel toegepast wordt. Dan zijn er ook nog problemen met het percentage dat in verband dient te worden gebracht met de term nagenoeg uitsluitend. Dit kan de staatssecretaris echter zo zeggen en algemeen aangenomen wordt hier 90% of meer mee bedoeld 28. Maar het probleem is dan wel: hoe wordt bepaald of hieraan wordt voldaan? Volgens mij zijn er al gauw tal van mogelijkheden: Op basis van fiscale winst, commerciële winst, balanstotalen, aantal werknemers en wat ze doen etc. Ook de staatssecretaris heeft bij de invoering van de wet bepaald dat bij de beoordeling of er daadwerkelijk aan de eis wordt voldaan dit bekeken moet worden naar aanleiding van de hiervoor genoemde criteria 29. Een ander element uit het artikel is dat het vreemd is dat financieringsmaatschappijen ook onder de reikwijdte van het artikel vallen. Het Bosal-arrest had in principe niets te maken met een financieringsmaatschappij, het ging in het arrest om een houdster van aandelen. Nu worden dus ook de vennootschappen die totaal geen deelnemingen hebben maar enkel financieringen verstrekken aan bijvoorbeeld groepsmaatschappijen benadeeld door artikel 20 wet Vpb 1969, terwijl deze geen voordeel hebben van de wijziging van artikel 13 wet Vpb Broos en Schoeman 30 laten ook nog zien dat de regeling niet strookt met de ratio van het voorkomen van menging van operationele activiteiten om zo de verliezen te verrekenen. Voorbeeld: in een jaar is sprake van een houdstermaatschappij en er wordt verlies geleden. Een jaar later worden er deelnemingen verkocht waardoor het operationele gedeelte procentueel gezien boven de 10% van het totaal komt waardoor er geen sprake meer is van een houdstermaatschappij. Indien men in dit onderhavige geval winst maakt, dan is deze winst niet verrekenbaar met het verlies van het voorafgaande jaar. Dit terwijl er verder geen uitbreiding is gepleegd met operationele activiteiten. Er zijn enkel een aantal activiteiten verkocht. 27 HR 24 juni 2011, nr. 08/05115, BNB 2011/244, VN 2011/ besluit Staatssecretaris van Financiën, 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1611, V-N 2003/46.12, vraag Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, blz J.A. Broos en T. Schoeman, WFR 2003/1937, De andere Bosal-reparatie F.M. Meulendijks 20

22 Buiten dit is het ook nog de vraag wat onder financieren wordt verstaan. Het kan zijn dat er enkel sprake is van het verstrekken van leningen, maar de meeste holding maatschappijen doen ook andere zaken. Vaak worden er bedrijfsmiddelen gekocht en doorverhuurd aan de deelneming. Wellicht zou men dit indirect ook als een soort financiering kunnen zien. Zeker wanneer de bedrijfsmiddelen om niet ter beschikking worden gesteld aan de deelneming. Naast deze vragen en onvolkomenheden is er volgens Pancham en Kampschoёr ook nog een discrepantie met het Europees recht. Indien een vennootschap conform artikel 20 lid 6 wet Vennootschapsbelasting 1969 meer dan 25 fte aan werknemers heeft welke andere dan houdster- of financieringsactiviteiten uitoefenen, is er geen sprake van een houdster- of financieringsmaatschappij. In binnenlandse situaties is het dus relatief simpel om de houdster of financiering-status te ontlopen door een fiscale eenheid aan te gaan met de deelneming. Dan voldoen de meeste belastingplichtigen niet aan de kwalificatie van 90% of meer uit houdster of financieringsactiviteiten (er zijn dus minder dan 90% van deze activiteiten) waardoor de regeling niet van toepassing is. Wanneer er wel meer dan 90% houdsterof financieringsactiviteiten zijn, bestaat er een reële kans dat er meer dan 25 fte werkzaam zijn. In een buitenlandse situatie is er geen fiscale eenheid mogelijk en kan er geen mogelijkheid zijn om in die situatie te ontsnappen aan de beperkte verliesverrekening. Naast het feit dat een beperking van een verliesverrekening überhaupt al een inbreuk op de totaalwinstgedachte is, kan men ook nog argumenteren dat een vennootschap belemmerd wordt om een deelneming in het buitenland te hebben doordat vanwege het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid de verrekening van verliezen beperkt wordt. Persoonlijk vind ik dat Pancham en Kampschoёr wel een punt hebben, maar ik vind het iets te ver gezocht. De regeling op zich belemmert niets en wordt er geen onderscheid gemaakt in binnen- of buitenlandse houdstermaatschappijen of deelnemingen. Om deze omissie uit de wet te halen dient artikel 15 lid 1 onderdeel c en d te worden aangepast, niet artikel 20 lid 4. Dit is ook precies wat recente rechtspraak heeft uitgemaakt. De regeling van de fiscale eenheid behelst meer dan enkel verrekening van verliezen: het is derhalve niet mogelijk om alle onderdelen van het fiscale eenheid regime separaat te toetsen aan het Europees recht 31. Enkel de gehele regeling op zich kan getoetst worden. 31 HR 24 juni 2011, BNB 2011/244, V-N 2011/32.11 F.M. Meulendijks 21

23 Als laatste is het jammer dat er niet voldoende mogelijkheden worden geboden om als belastingplichtige bewijs te leveren dat er niet aan de regeling wordt voldaan. Enkel de vorderingeneis heeft een tegenbewijsregeling. De literatuur in deze pleit ook voor een tegenbewijsregeling voor de werkzaamhedeneis 32 dan wel een verruiming van de tegenbewijsregeling van artikel 20 lid 5 gericht op zowel onderdelen a en b van artikel 20 lid Het zou een goede ontwikkeling zijn om de onnodige gevallen eventueel alsnog uit te kunnen sluiten van de regeling Conclusie Per saldo blijkt dat de invoering van artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 niet positief is beoordeeld door de literatuur (en wellicht ook de praktijk). De uitwerking van de regeling komt niet overeen met de ratio er van. Naar mijn mening is de regeling veel te ruim opgezet en wordt er meer gecorrigeerd dan het nadeel dat is ontstaan door de uitkomst van het Bosal-arrest. Gezien de ratio van de bepaling en het rechtvaardigheidsgevoel van de belastingplichtigen lijkt mij het verstandig dat dit artikel op een aantal punten wordt aangepast zodat het niet zo ruim uitvalt en derhalve minder belastingplichtigen raakt. Daarnaast blijkt uit de literatuur dat bij zowel onderdeel a, als bij onderdeel b een tegenbewijsregeling is gewenst of in ieder geval een regeling die voor beide onderdelen toereikend is. Indien deze tegenbewijsregelingen er komen, zal het vestigingsklimaat iets vriendelijker zijn waardoor er wellicht meer buitenlandse vennootschappen zich ook in Nederland komen vestigen wat toe te juichen is voor een exportland als Nederland. 3.3 Invoering artikel 10d wet Vpb 1969 Naast de invoering van de verliesverrekening beperking van houdster- en financieringsmaatschappijen heeft de wetgever tegelijkertijd ook de thin cap-regeling van artikel 10d wet Vpb 1969 ingevoerd. Ook hier is de ratio achter de bepaling het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag door de aftrek van kosten die verband houden met een deelneming Kern van het artikel 10 d De wetgever heeft willen voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold doordat er bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen vanuit het concern om op die manier een hoge rentelast en dus aftrek te genereren. De kern van artikel 10d Wet Vpb 1969 is dat er bij een te veel aan 32 S.R Pancham en G.W.J.M. Kampschoer, WFR , Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, 33 J.A. Broos en T. Schoeman, WFR , De andere Bosal-reparatie. F.M. Meulendijks 22

24 vreemd vermogen de rente op het bovenmatig gefinancierde deel niet aftrekbaar is, voor zover er met groepsleningen is gefinancierd. Hierbij gelden wel enkele criteria. Er is sprake van een te veel aan vreemd vermogen voor zover het vreemde mogen ten opzichte van het eigen vermogen op de fiscale balans meer bedraagt dan een vaste ratio van 3:1, met een franchise van Daarnaast geldt het alleen voor zover er sprake is van een groep in de zin van artikel 24b, boek 2 van het burgerlijk wetboek en wordt enkel de rente betaald aan verbonden lichamen beperkt. Als laatste is er nog de ontsnapping van de concernratio. Dit komt alleen aan de orde wanneer de vaste ratio tot een renteaftrekbeperking leidt. Indien de ratio tussen het commerciële vreemd vermogen en het commerciële eigen vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan de commerciële ratio van het vreemd vermogen t.o.v. het eigen vermogen van de groep dan is de rente over het te veel aan vreemd vermogen niet aftrekbaar. Indien het vreemd vermogen van de zelfstandige vennootschap minder is dan wordt aangenomen er geen sprake is van te veel aan vreemd vermogen Problemen van artikel 10d Wat volgens Heithuis in zijn stuk in WFR, De reparatiewetgeving n.a.v. het Bosal-arrest: een gemiste kans! meteen opvalt bij artikel 10d wet Vpb 1969 is dat, in tegenstelling tot wat de Raad van State heeft geadviseerd, de staatssecretaris niet besloten heeft alle renteaftrekbeperkingen te hervormen. Integendeel; er is gewoon nog een artikel bij gekomen dat voor de praktijk erg technisch en redelijk moeilijk te doorgronden is. De praktische uitwerking van de regeling is overigens nog vele malen moeilijker dan dat de regeling op papier klinkt. Daarnaast is het ook nog vreemd dat de wetgever 2 principes door elkaar gebruikt in de regeling. Allereerst wordt al het vreemd vermogen bij elkaar geschraapt om te toetsen of er sprake is van te veel vreemd vermogen, indien dit stadium gepasseerd is dient bij de berekening van de precieze niet aftrekbare rente enkel rekening gehouden te worden met de rente welke betaald is aan gelieerde maatschappijen. Dit heeft tot gevolg dat de rente beperkt kan worden indien de ratio wordt overschreden door het aantrekken van bankleningen. Ook in de rechtspraak is er moeite om precies te berekenen welke renten en bedragen er mee moeten worden meegenomen in de berekening. Hierdoor ontstaat er af en toe een redelijk praktische uitwerking waar beide partijen mee instemmen Hof Arnhem, 24 april 2012 R.o , V-N 2012/43.14 F.M. Meulendijks 23