2 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter

Transcriptie

1 2 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik uiteengezet dat dit boek gaat over de vraag wie in de verhouding tussen partijen, rechter en deskundige bepaalt en zou moeten bepalen welk deskundigenonderzoek naar welke feiten wordt gedaan, tegen de achtergrond dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. In dit hoofdstuk staat de procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter centraal, die het fundament is van de procesrechtelijke verhouding tussen partijen, rechter en deskundige en een belangrijk referentiepunt is bij de beantwoording van de vraagstelling. Eerst maak ik enkele opmerkingen over het doel van de civiele procedure (par. 2.2) en de voornaamste kenmerken van civiele procedures en civiel procesrecht (par. 2.3). Vervolgens sta ik stil bij twee onderdelen van de rolverdeling tussen partijen en de rechter die voor de vraagstelling relevant zijn, namelijk de rolverdeling tussen partijen en de rechter ten aanzien van het procesverloop en hun rolverdeling bij de afbakening van de rechtsstrijd (par. 2.4). Tot slot ga ik nader in op de betekenis en de reikwijdte van waarheidsvinding in de verhouding tussen partijen en de rechter (par. 2.5). In essentie gaat dit hoofdstuk over de zeggenschap van partijen over de vaststelling en verwezenlijking van hun burgerlijke rechten en de taak van de rechter om een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing te geven in het geschil van partijen, twee aspecten die in hoofdstuk 8 behoren tot de uitgangspunten van de beantwoording van de vraagstelling. Hiermee gaat het ook over de juiste balans in de verhouding tussen partijen en de rechter, waarover sinds mensenheugenis regelmatig discussie is. Zoals vermeld in par , is het debat in de afgelopen jaren vooral gevoerd onder de noemer Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, waarop herhaaldelijk zal worden ingegaan. 2.2 Doel van de civiele procedure Het doel van de civiele procedure is dat personen hun burgerlijke rechten eerlijk, effectief en efficiënt kunnen doen vaststellen en verwezenlijken. 1 Bij dit doel past 1 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 1, p. 8.

2 34 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter het uitgangspunt dat in de civiele procedure zo veel mogelijk de waarheid behoort te kunnen worden gevonden ten aanzien van feiten waarop een partij zich in de procedure beroept, die door de wederpartij zijn betwist en waaraan de door de partij ingeroepen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Asser, Groen & Vranken hebben een herwaardering bepleit van de opvatting dat de civiele procedure er primair op is gericht de procespartijen in staat te stellen hun burgerlijke rechten te verwezenlijken en conflicten daarover te beslechten. Zij vonden de opvatting dat de civiele procedure strekt tot recht- en titelverschaffing 2 te beperkt en te eenzijdig. Volgens hen is de verhouding tussen civiel procesrecht en privaatrecht dynamisch en wederkerig en zijn de bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid zelfstandige doelen van het civiele proces. 3 Hiervoor hebben zij weinig bijval gekregen. 4 De Minister van Justitie heeft recht- en titelverschaffing nadien het primaire doel van het civiele proces genoemd en acht de bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid hieraan ondergeschikt Kenmerken van civiele procedures en civiel procesrecht Civiel procesrecht in de sleutel van privaatrecht en publiekrecht De rechten en plichten die met toepassing van het civiele procesrecht kunnen worden vastgesteld, behoren tot het civiele recht. Het doel van de civiele procedure brengt mee dat het civiele procesrecht een dienende functie heeft ten opzichte van het materiële civiele recht. 6 In de negentiende eeuw was de privaatrechtelijke context van de civiele procedure richtinggevend in het civiele procesrecht. Nadien is betoogd dat het civiele procesrecht van gemengd privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aard is. 7 In een civiele procedure is het geschil van partijen privaatrechtelijk van aard. Het civiele procesrecht regelt ook de verhouding tussen partijen en de rechter, die van publiekrechtelijke aard is. De Staat stelt een voorziening ter beschikking aan de burger waarmee van een bevoegd orgaan een beslissing in een civiele zaak 8 kan worden verkregen waarvan de naleving kan worden 2 Snijders beschouwt titelverschaffing als een sequeel van rechtsverschaffing (Snijders 2003, p. 1698). 3 Asser, Groen & Vranken 2003, hoofdstuk 4; Asser, Groen & Vranken, 2006 hoofdstuk 3. 4 Kritisch: Adviescommissie burgerlijk procesrecht IR 2004, onder 5; Adviescommissie burgerlijk procesrecht ER 2006, onder 1a; Hoge Raad en Parket over Een nieuwe balans 2004, p. 4; Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Advies inzake Asser, Groen & Vranken 2004, onder 3; Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake Een nieuwe balans 2004, onder 10; Snijders 2003, p Anders: Hammerstein 2003, p. 59; Storme 2004, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 1, p. 8 (kabinetsreactie op het Eindrapport Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht). 6 dviescommissie burgerlijk procesrecht IR onder 5; Adviescommissie burgerlijk procesrecht ER 2006, onder 1; Asser, Groen & Vranken 2003, p. 33; Hugenholtz/Heemskerk 2006, nr. 1; Snijders, Klaassen & Meijer 2007, nr. 42; Stein/Rueb 2007, p Asser, Groen & Vranken 2003, p. 43; Brenninkmeijer 1993, p. 2; Heemskerk 1974, p. 15 (met verwijzingen naar oudere literatuur); Snijders, Klaassen & Meijer 2007, nr. 2; Storme 2004, p Onder burgerlijke of civiele zaken worden dagvaardings- en verzoekschriftprocedures begrepen (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 53). Deze procedures hebben direct of indirect betrekking op burgerlijke

3 Hoofdstuk 2 35 afgedwongen. Zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke context van het civiele procesrecht beïnvloeden de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige. Beide hebben gevolgen voor het antwoord op de vraag wie in de verhouding tussen partijen, rechter en deskundige bepaalt en zou moeten bepalen welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan Het private en het publieke domein In het civiele recht is van oudsher leidend dat burgerlijke rechten en plichten ter vrije bepaling van partijen zijn, 9 tenzij de wet anders bepaalt. Hiermee gaat vanouds de opvatting gepaard dat de Staat zich in beginsel niet behoort te mengen in materiële burgerlijke rechtsbetrekkingen. Voorop staat het zelfbeschikkingsrecht van de burger. Dit gedachtegoed heeft lange tijd ook de procesrechtelijke vaststelling van die rechtsbetrekkingen door de overheidsrechter beheerst, 10 met als gevolg dat partijen heer en meester waren over de aanvang, inhoud en omvang van de procedure, het procesverloop en de beëindiging van de procedure zonder rechterlijke uitspraak. De rechter behoorde zich met betrekking tot al deze onderdelen lijdelijk te gedragen. In de negentiende eeuw werd het civiele procesrecht vanuit rechtsstatelijk perspectief voornamelijk toegepast als een verplicht alternatief voor eigenrichting. Het belang van waarheidsvinding werd wel onderkend, maar was in de praktijk ondergeschikt aan de processuele vrijheden van partijen. Relativering van het private perspectief van het zelfbeschikkingsrecht Hierin is langzaam maar zeker verandering gekomen. Tegenwoordig vervult het civiele procesrecht gezien het primaire doel van de civiele procedure nog steeds een functie in de vaststelling en verwezenlijking van burgerlijke rechten van een persoon. Het civiele procesrecht heeft daarnaast echter een eigen positie in het publieke domein. 11 In de loop der tijd is het primaat van het private zelfbeschikkingsrecht gerelativeerd onder invloed van andere perspectieven met een voornamelijk publiek karakter. De mate waarin personen burgerlijke rechten kunnen verwezenlijken In essentie zijn deze meer publieke perspectieven terug te voeren op veranderende opvattingen over de mate waarin personen dienen te beschikken over mogelijkheden om hun burgerlijke rechten te verwezenlijken en over de taak van de Staat om die mogelijkheden ter beschikking te stellen. Om te beginnen kan hier worden gedacht aan de invalshoek van de grondrechten. Burgers hebben in relatie tot de Staat klassieke, sociale en economische grondrechten. Grondrechten hebben allereerst betekenis in de rechtsverhouding tussen de Staat en de burger. rechten van een persoon of burgerlijke rechtsbetrekkingen tussen personen. Met het begrip persoon worden natuurlijke personen en rechtspersonen bedoeld. 9 Dit komt bijv. tot uitdrukking in art. 1:1 BW (voor rechtspersonen: art. 1:1 en 2:5 BW) en art. 3:32 BW. 10 Asser, Groen & Vranken 2003, p Zie over functies van de civiele procedure bijv.: Balanceren en vernieuwen 2004, hoofdstuk 2.

4 36 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter Sommige grondrechten hebben ook horizontale werking in het privaatrechtelijke rechtsverkeer tussen personen. Het zelfbeschikkingsrecht van de ene burger kan bijvoorbeeld concurreren met aanspraken die een andere burger ontleent aan het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw) of met het gewicht dat de Staat toekent aan het belang van de zelfredzaamheid van de burger. Ongelijkheidscompensatie in het civiele (proces)recht berust op het uitgangspunt dat machtsverhoudingen in rechtsbetrekkingen tussen personen niet (meer) als vrijwel onveranderlijk worden beschouwd, maar als een factor die onder omstandigheden correctie behoeft door middel van een publiekrechtelijk of privaatrechtelijk instrument waarmee wordt beoogd te bevorderen dat burgerlijke rechten daadwerkelijk kunnen worden verwezenlijkt. Ook op andere terreinen manifesteert zich de eigen positie van het civiele procesrecht in het publieke domein. Vanuit ideologisch perspectief heeft het civiele procesrecht betekenis voor het behoud en de verdere ontwikkeling van de democratische rechtsstaat. 12 Dit is bijvoorbeeld te zien aan de prominente plaats die het recht op een eerlijk proces mede onder invloed van art. 6 lid 1 EVRM in het civiele procesrecht heeft gekregen. 13 Het civiele procesrecht wordt vanuit rechtseconomisch perspectief geacht doelmatig bij te dragen aan het functioneren van de rechtsstaat. 14 De geschilbeslechtende functie van de civiele procedure heeft in het publieke domein betekenis vanuit sociaal perspectief. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de inrichting van een structuur voor mediation naast rechtspraak, waarmee de overheid tegemoet wil komen aan de behoefte om in sommige gevallen voorrang te geven aan conflictoplossing boven geschilbeslechting. 15 Ook wordt tegenwoordig onderkend dat een adequaat functionerend civiel procesrecht economisch noodzakelijk is. Dit is bijvoorbeeld te zien aan de totstandkoming van Europese civielprocesrechtelijke verordeningen 16 of de inspanningen van de Nederlandse overheid rondom individuele privaatrechtelijke geschillen met potentieel grote gevolgen voor de economie, zoals de effectenleaseproblematiek Bijv. Kabinetsreactie op het rapport Een maatschappelijke orde van de Commissie Advocatuur, Kamerstukken II, 2005/06, , VI, nr. 13, p. 6; Kabinetsreactie op het Eindrapport Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht, Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 1, p Zie over de invloed van art. 6 EVRM op het civiele procesrecht bijv. WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat 2001, p ; Hammerstein 2004; Lindenbergh 2004, p Deze benadering krijgt o.a. aandacht in het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat Vgl. Balanceren en vernieuwen 2004, p Brief van de Minister van Justitie van 19 april 2004, Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 1; Kabinetsreactie op het Eindrapport Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht, Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 1, p De Europese Commissie schrijft op haar website ( over justitiële samenwerking in civiele zaken: (...) the main objective of cooperation in civil law is to establish better collaboration between the authorities of Member States to facilitate the movement of these citizens and commercial activities. Zie ook de Europese gerechtelijke atlas op het gebied van burgerlijke zaken op de website van de Europese Commissie, en voor een overzicht van de verordeningen bijv. Israël & Saarloos 2007, p Bijv. Kamerstukken II, 2002/03, , nr. 2 (brief van de Minister van Financiën van 25 juni 2003 over de betrokkenheid van de overheid bij geschilbeslechting in effectenleasezaken), nr. 11, p. 7, en nr. 14, p. 9 (toezeggingen van de Ministers van Financiën en Justitie ten aanzien van de beschikbaarheid van rechtsbijstand via de Raden voor rechtsbijstand).

5 Hoofdstuk 2 37 Wijzigingen in de bevoegdheden van partijen en rechter door verschuivingen in het private en publieke domein De veranderende opvattingen over de mate waarin personen hun burgerlijke rechten moeten kunnen verwezenlijken en de taak van de Staat daarin, hebben in de twintigste eeuw hun weerslag gevonden in wijzigingen in de verdeling van bevoegdheden over partijen en de rechter in het civiele procesrecht. Gedacht kan worden aan de vervanging van de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van het procesverloop door de regiefunctie van de rechter, of aan de aandacht van de wetgever voor het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure. 18 Dat deze vertaalslag zich voordoet, spreekt eigenlijk voor zich. Het civiele procesrecht is een onmisbare schakel in de keten waarin burgerlijke rechten kunnen worden verwezenlijkt, omdat de Staat in het civiele procesrecht voorzieningen biedt waarmee verkregen aanspraken kunnen worden vastgesteld en in beginsel ook afgedwongen. Als het civiele procesrecht onvoldoende soelaas biedt bij de verwezenlijking van gerechtvaardigde materieelrechtelijke aanspraken, of andersom te vaak met succes kan worden gebruikt voor de verwezenlijking van niet door het recht beschermde aanspraken, zoals aanspraken in strijd met de waarheid, is de kans reëel dat het de zwakste schakel wordt. Het ligt immers niet in de rede dat in het ongelijk gestelde personen daarmee langdurig genoegen zullen nemen. Dit aspect wordt in het publieke domein serieus genomen. Dat blijkt onder andere uit het rechtsmiddel herroeping: wettelijk is geregeld dat een rechterlijke uitspraak kan worden herroepen wanneer de uitspraak berust op door de wederpartij in het geding gepleegd bedrog of op stukken waarvan de valsheid na de uitspraak is komen vast te staan, of als een partij na de uitspraak stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (art Rv) Keuzes bij de verdeling van bevoegdheden over partijen en de rechter Bij de (her)inrichting of wijziging van het civiele procesrecht worden door de eeuwen heen telkens keuzes gemaakt in de verdeling van bevoegdheden over partijen en de rechter. Dat gebeurt vanuit een visie op de taken en verantwoordelijkheden van partijen en de rechter bij de verwezenlijking van burgerlijke rechten. Die visie is zoals gezegd in de loop der tijd onder invloed van sociale, maatschappelijke, economische en Europese ontwikkelingen aan verandering onderhevig. Met (wijzigingen in) de verdeling van procesrechtelijke bevoegdheden wordt vastgelegd met welke procesrechtelijke middelen burgerlijke rechten kunnen worden verwezenlijkt. Kan een procesdeelnemer doorslaggevende keuzes maken in de civiele procedure? In welke mate kan hij de keuzes van de andere procesdeelnemers beïnvloeden? Op dit punt laten zich met betrekking tot de civiele procedure vier categorieën bevoegdheden onderscheiden Zie resp. par en par Zie over het rechtsmiddel herroeping bijv. Ten Kate & Korsten-Krijnen Vgl. Sutter 1998, p. 201 e.v.

6 38 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter Aanhangigheid en onderwerp van de procedure De eerste categorie betreft de bevoegdheid om een procedure te beginnen, het onderwerp ervan te bepalen en een lopende procedure te beëindigen. Worden deze bevoegdheden bij een partij neergelegd, dan biedt de Staat een partij rechtsbescherming voor zover die partij rechtsbescherming verlangt. De rechter komt alleen in actie als een partij een vordering 21 aanhangig maakt. Hij wijst niet meer of anders toe dan door een partij is gevraagd en niet minder dan door de wederpartij is erkend. Partijen kunnen hun geschil elk moment aan de beoordeling van de rechter onttrekken. Het is aan een partij of er een rechtsmiddel tegen de beslissing van de rechter wordt ingesteld. De zeggenschap van een partij, die partijautonomie wordt genoemd, vloeit voort uit het zelfbeschikkingsrecht van een persoon over zijn burgerlijke rechten. De partijautonomie kan worden beperkt door de Staat. Dat gebeurt bijvoorbeeld wanneer het instellen van een rechtsmiddel afhankelijk wordt gemaakt van rechterlijk verlof. De mate waarin een partij zeggenschap heeft over de civiele procedure, bepaalt mede de invulling van de rol van de rechter. Hoe meer zeggenschap een partij heeft, hoe lijdelijker de rechter is. Hoe minder zeggenschap een partij heeft, hoe actiever de rechter dient te zijn. De feitelijke grondslag van het geschil Een tweede categorie bevoegdheden heeft betrekking op de afbakening van het feitencomplex dat hoort bij het onderwerp van de procedure. Hier gaat het erom wie bepaalt welke feiten in het geschil, de beoordeling van het geschil en de beslissing worden betrokken, en op welke wijze feiten worden opgehelderd die tussen partijen in geschil zijn. Uit de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten vloeit voort dat zij het onderwerp van de vordering en het verweer kiezen en hun standpunten bepalend zijn voor de feiten die in geschil zijn. Ten aanzien van de overige punten kan hun zeggenschap niet volledig zijn. De rechter heeft tot taak een beslissing te geven in het geschil van partijen. Onderdeel van de beslissingsbevoegdheid is dat wordt vastgesteld welke feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op het Europese continent is, anders dan in Engeland, uitgangspunt dat een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing door een onpartijdige en onafhankelijke rechter vergt dat een partij, gezien haar belang bij de zaak, geen volledige zeggenschap heeft over de wijze waarop feiten worden opgehelderd die tussen partijen in geschil zijn. Dit brengt mee dat de rechter een actieve rol heeft bij de toepassing van het bewijsrecht. Voor de verdeling van bevoegdheden in de tweede categorie is echter niet alleen de taak van de rechter in het geschil van partijen van belang. Ook speelt bijvoorbeeld een rol welke opvattingen er leven over de verantwoordelijkheid van partijen jegens elkaar en de rechter (en de deskundige), of welke visie de Staat 21 In dit boek wordt omwille van de leesbaarheid de terminologie van de dagvaardingsprocedure gebruikt. Het onderscheid tussen de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure heeft weinig betekenis meer. Zie Wesseling-van Gent 1987, p De Minister van Justitie wil de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure in elkaar schuiven tot één basismodel (Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 1, p. 19).

7 Hoofdstuk 2 39 heeft op de reikwijdte van zijn taak om burgers in staat te stellen burgerlijke rechten te verwezenlijken. Een duidelijk voorbeeld biedt de discussie naar aanleiding van de Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht over de vraag of partijen tijdens een civiele procedure een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben voor een voortvarend, efficiënt en effectief verloop van het proces, of ieder een eigen verantwoordelijkheid. 22 Proceshandelingen en procestempo Een derde categorie bevoegdheden betreft de proceshandelingen die kunnen worden verricht voordat er uitspraak wordt gedaan: wie bepaalt of de procedure voornamelijk schriftelijk of mondeling verloopt, wie bepaalt welke processtukken een partij in het geding mag brengen om de rechter van haar standpunt te overtuigen, en wie bepaalt of er een mondelinge behandeling plaatsvindt? Een vierde categorie betreft het tempo waarin wordt geprocedeerd en beslist. Deze twee categorieën worden hierna gezamenlijk aangeduid als het procesverloop. Ook bij het procesverloop hangt de mate van zeggenschap van partijen en de rechter af van de toedeling van bevoegdheden door de Staat op basis van heersende opvattingen over de noodzaak om beperkingen aan te brengen in de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten, bijvoorbeeld wegens het gewicht dat wordt toegekend aan de verantwoordelijkheid van partijen om voortvarend en efficiënt te procederen. Het tempo waarin wordt geprocedeerd is in het private domein relevant voor de effectiviteit van het zelfbeschikkingsrecht van partijen. In het private en publieke domein is het tempo van invloed op de effectiviteit van de rechtsbescherming die de Staat met het civiele procesrecht biedt. In de woorden van Zuckerman: Procedural freedom needs to be circumscribed just as any other freedom, because unlimited freedom for one party can mean injustice or lack of freedom for the opponent. Most modern procedures impose time limits, because without time limits the system could not guarantee the resolution of disputes, and party freedom in procedure would be ineffectual, as the process would grind to a halt. 23 Vier categorieën bevoegdheden en deskundigenonderzoek De verdeling in vier categorieën bevoegdheden is behulpzaam om in de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige na te gaan wie bepaalt welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan. Op het eerste gezicht verdienen misschien vooral de bevoegdheden van de tweede categorie aandacht, waarin het gaat om de afbakening van de feitelijke grondslag van het geschil en de opheldering van feiten die in geschil zijn. Vanuit de gedachte dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing, zijn echter ook aspecten uit de andere categorieën relevant. In de eerste categorie valt bijvoorbeeld de vraag of partijen de rechter kunnen binden aan 22 Zie par Zuckerman 2006b, p. 353.

8 40 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter een deskundigenadvies dat zij in hun rechtsverhouding als waarheid willen aanvaarden. 24 Tot de derde categorie behoort bijvoorbeeld de vraag of in de verdeling van bevoegdheden met betrekking tot het procesverloop is gewaarborgd dat onduidelijkheden in een deskundigenadvies kunnen worden opgehelderd voordat de rechter beslist Fundamentele beginselen van procesrecht De verhouding tussen partijen en de rechter in de civiele procedure wordt beheerst door mede aan art. 6 lid 1 EVRM ontleende fundamentele beginselen van civiel procesrecht. Dat zijn beginselen die moeten worden nageleefd om van een behoorlijke civiele procedure te kunnen spreken. De meeste ervan zijn ook buiten de landsgrenzen algemeen erkend. Ze worden ook wel hoofdbeginselen, algemene beginselen of fundamentele eisen genoemd. In de literatuur worden als fundamentele beginselen van civiel procesrecht aangemerkt het beginsel van hoor en wederhoor, het beginsel van onpartijdigheid van de rechter, het beginsel van openbaarheid van rechtspraak, het motiveringsbeginsel 26 en de partijautonomie. Ook worden er wel toe gerekend: het recht op behandeling van een zaak in twee instanties, de mogelijkheid van cassatie, verplichte procesvertegenwoordiging, het recht op een beslissing binnen een redelijke termijn en het beginsel dat rechtspraak voor de burger niet kosteloos is. 27 In dit hoofdstuk komen, toegesneden op de vraag wie in de verhouding tussen partijen, rechter en deskundige bepaalt en zou moeten bepalen welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan, voornamelijk de partijautonomie en het beginsel van hoor en wederhoor ter sprake. Met partijautonomie wordt de zeggenschap van een partij over de civiele procedure aangeduid, zoals vermeld in par Het is een beginsel van burgerlijk procesrecht dat partijen bepalen of, en zo ja, in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen. 28 Het beginsel van hoor en wederhoor omvat het recht op rechterlijk gehoor en het recht op tegenspraak. 29 Het recht van partijen om door de rechter te worden gehoord, verplicht de rechter om partijen te horen alvorens te beslissen. De rechter beslist, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, slechts op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven (art. 19 Rv). 30 Partijen hebben recht op gelijkwaardige kansen in het processuele debat, dat wil zeggen gelijkwaardige 24 Zie par Zie par Zie par Van Boneval Faure 1893, I, p ; Haardt 1970; Hugenholtz/Heemskerk 2006, p. 6-12; Jongbloed 2001, p. 21; Snijders, Klaassen & Meijer 2007, nr. 27 e.v.; Snijders & Wendels 2003, p. 29; Stein/Rueb 2007, p ; Wesseling-van Gent 1987, p HR 8 juni 2007, LJN AZ6096. Zie over partijautonomie par Bijv. Snijders, Klaassen & Meijer 2007, nr Vaste rechtspraak, bijv. HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130, m.nt. WHH, met oudere vindplaatsen in conclusie A-G en noot; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742, m.nt. HJS; HR 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS; HR 20 december 2002, NJ 2004, 4, m.nt. JBMV (Lightning Casino/Nederlandse Antillen); HR 23 maart 2007, NJ 2007, 178, besproken door Coenraad 2007b. Zie ook Coenraad 2000.

9 Hoofdstuk 2 41 kansen om de rechter van het eigen standpunt te overtuigen (equality of arms) en het standpunt van de wederpartij te weerspreken (adversarial principle). Zowel de rechten die partijen aan het beginsel van hoor en wederhoor ontlenen als de verplichting van de rechter om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, zijn relevant in de relatie van partijen en de rechter met de deskundige, zoals in dit boek herhaaldelijk ter sprake zal komen. De eisen dat de procedure binnen een behoorlijke termijn moet kunnen eindigen met een rechterlijke uitspraak 31 en de kosten van de procedure niet in de weg behoren te staan aan de effectieve toegang tot de rechter, 32 krijgen in het vervolg van dit hoofdstuk niet als zodanig aandacht, maar hier en daar duiken aspecten ervan op die inherent zijn aan een rolverdeling tussen partijen en de rechter die past bij het doel van de civiele procedure. 2.4 De rolverdeling tussen partijen en de rechter Inleiding De verhouding tussen partijen en de rechter in de civiele procedure wordt bepaald door de verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden over partijen en de rechter in de vier categorieën die ik heb beschreven in par Kortheidshalve wordt hierna gesproken van de rolverdeling tussen partijen en de rechter ten aanzien van de aanvang, inhoud en omvang van de procedure, het procesverloop en het einde van de procedure De begrippen partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter Lange tijd werd de rolverdeling tussen partijen en de rechter gekenschetst met de begrippen partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter. In de literatuur is in discussie in hoeverre lijdelijkheid (nog) een beginsel van civiel procesrecht is. 33 In rechtspraak wordt het begrip lijdelijkheid nog gebruikt, ook wel in de zin van beginsel. Zo staat in een overweging van de Hoge Raad in 1993 over de regel dat de rechter niet mag treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, niet het zelfbeschikkingsrecht van een persoon voorop, maar de lijdelijkheid van de rechter: (...) het beginsel van lijdelijkheid van de burgerlijke rechter in gedingen die betrekking hebben op de ter vrije beschikking van partijen staande burgerlijke rechten en verplichtingen, brengt mede dat de rechter bij het aanvullen van rechtsgronden niet mag treden buiten de grenzen van 31 Art. 20 Rv. Zie over de redelijke termijn in civiele procedures bijv. Van der Helm & Wesseling-van Gent 1996; EVRM R&C, par ; Jacobs & White 2006, p EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376, m.nt. EAA (Airey/Ierland). Zie bijv. EVRM R&C, par Bosch-Boesjes 1991, p ; Asser, Groen & Vranken 2003, p. 65 (en de overige door hen in noot 112 genoemde literatuur(verwijzingen)); Chorus 1987; Giesen 2001, p ; Klaassen 2007, p. 1358; Smith 2004, p ; Snijders 2007, p

10 42 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter de rechtsstrijd van partijen en zich evenmin mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij te wier behoeve die ambtshalve aanvulling van rechtsgronden moet plaatsvinden, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 34 Ook nadien is het begrip lijdelijkheid in civiele procedures gebruikt. 35 De Minister van Justitie noemde lijdelijkheid nog bij de vernieuwing van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 een beginsel, zij het met de kanttekening dat het gewicht ervan minder groot was dan voorheen. 36 Wat hiervan zij, met de begrippen partijautonomie en lijdelijkheid is de rolverdeling tussen partijen en de rechter in de civiele procedure niet vast omlijnd. Partijen en de rechter verhouden zich tot elkaar als communicerende vaten. Hun taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden kunnen verschillen al naar gelang het gaat om de aanvang, inhoud en omvang van de procedure, het procesverloop of het einde van de procedure. Ook vinden onder invloed van de tijdgeest verschuivingen in de rolverdeling plaats. Onder invloed van sociale, economische, maatschappelijke of Europese ontwikkelingen, zoals aangestipt in par , kunnen veranderende of voortschrijdende inzichten in de taken en verantwoordelijkheden van partijen en de rechter tot wijzigingen in hun bevoegdheden leiden De regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop In en buiten Nederland bestaat geen verschil van mening over het uitgangspunt dat het initiatief om een civiele procedure te beginnen in een democratische rechtsstaat bij een partij ligt. Hetzelfde geldt voor de keuze om als verwerende partij in een procedure te verschijnen. Dit vloeit voort uit de opvatting dat een persoon in beginsel vrij is om burgerlijke rechtsbetrekkingen aan te gaan, te beëindigen en de gevolgen daarvan te bepalen. 37 Deze vrijheid is slechts aan beperkingen onderhevig voor zover rechtsgevolgen niet ter vrije bepaling van partijen staan, of de belangen van anderen beperkingen opleggen. Zeggenschap van partijen over het procesverloop Bij de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1838 (Rv 1838) was de wetgever van mening dat de rechter, nadat een procedure door een partij aanhangig was gemaakt, ook lijdelijk behoorde te zijn ten aanzien van het procesverloop. 38 Het werd als een logisch gevolg van de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechtsbetrekkingen gezien dat zij tevens de zeggenschap 34 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 94, r.o (Van Schijndel/Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten). 35 Bijv.: conclusie A-G Huydecoper onder 11 bij HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394, JBPr 2002, 4, m.nt. H.W. Wiersma; conclusie A-G Verkade onder 3.25 bij HR 18 juni 2004, LJN AO6920; de klacht in cassatie dat het hof onvoldoende lijdelijk is geweest, vermeld door A-G Langemeijer onder 3.4 bij HR 23 december 2005, LJN AU4793; conclusie A-G Timmerman onder bij HR 10 februari 2006, LJN AU7473 over de lijdelijkheid van de Ondernemingskamer. 36 Kamerstukken II, 1999/2000, , nr. 3, p Asser, Groen & Vranken 2003, p. 76; Bosch-Boesjes 1991, p ; Pitlo/Hidma & Rutgers 2004, nr. 5; Wesseling-van Gent 1987, p Bosch-Boesjes 1991, p. 22.

11 Hoofdstuk 2 43 hadden over het verloop van een procedure over hun burgerlijke rechtsbetrekkingen. De rechter werd geacht geen zeggenschap te hebben over bijvoorbeeld de voortvarendheid waarmee partijen procedeerden of de eenparige wens van partijen om meer conclusies te nemen dan het wettelijk toegestane aantal. Evenmin mocht de rechter de zaak ambtshalve instrueren door bijvoorbeeld tegen de zin van partijen een comparitie te gelasten. Naar een actievere rechter Vooral in verband met het tijdsbeslag en de kosten van de civiele procedure is in de loop van de negentiende en twintigste eeuw herhaaldelijk in discussie geweest of de rechter een actievere rol moest krijgen ten aanzien van het procesverloop. 39 Met de Wet Hartogh werden eind negentiende eeuw wijzigingen aangebracht in het procesrecht die beperking van tijdsbeslag en kosten tot doel hadden. 40 In 1923 kreeg de rechter de bevoegdheid om in elke stand van het geding een inlichtingencomparitie te gelasten (art. 19a Rv 1838, art. 88 Rv). 41 In 1924 veranderde de bevoegdheid van de rechter om termijnen voor het nemen van conclusies en aktes in overeenstemming met het verlangen van partijen te bepalen, in de bevoegdheid partijen te volgen in hun éénstemmige voorstel, tenzij dit tot onredelijke vertraging van de procedure zou leiden (art. 143 Rv 1838). 42 Na een wetswijziging in 1937 mocht de rol (art. 125 lid 3 Rv) worden behandeld door een enkelvoudige in plaats van een meervoudige kamer. 43 In de tweede helft van de twintigste eeuw zijn grote delen van de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van het procesverloop vervangen door de regiefunctie van de rechter. Richtinggevend waren ontwikkelingen rond de comparitie na antwoord, de rol en het bewijsrecht, drie onderwerpen waarmee deskundigenbewijs een relatie heeft. De ontwikkelingen passen in de mede aan art. 6 lid 1 EVRM ontleende gedachte dat partijen en de rechter verantwoordelijk zijn voor een voortvarend procesverloop. 44 Comparitie na antwoord In 1966 begon de rechtbank Rotterdam op de voet van art. 19 en 19a Rv schikkings- en inlichtingencomparities te gelasten in zaken waarin de conclusies van eis en antwoord waren genomen. De rechtbank Roermond volgde tien jaar later, de meeste andere rechtbanken midden jaren tachtig. In 1989 werd de rechter wettelijk verplicht na de conclusie van antwoord te beoordelen of de zaak geschikt was voor een comparitie na antwoord (art. 141a Rv 1838). 45 Het bleef een schikkings- en inlichtingencomparitie (art. 19 en 19a Rv 1838). De rechter kreeg tevens 39 Zie Bosch-Boesjes 1991, hoofdstuk 2, Opvattingen over de lijdelijkheid van de rechter in het civiele geding in de 19 e en 20 e eeuw. 40 Wet van 7 juli 1896, Stb. 1896, 103. Zie: Hartogh 1896; Wesseling-van Gent (Burgerlijke Rechtsvordering) (oud), Boek 1, Titel 3, aant. 2, Lex Hartogh. 41 Wet van 5 mei 1923, Stb. 1923, Wet van 28 juli 1924, Stb. 1924, 372. Zie Bosch-Boesjes 1991, p Wet van 9 december 1937, Stb. 1937, Zie noot 31 in dit hoofdstuk. 45 Wet van 25 oktober 1989, Stb. 1989, 483. Zie Ten Berg-Koolen 2000; Bosch-Boesjes 1991, p ; Van den Reek 1997, p ; Wesseling-van Gent 1987, p. 148.

12 44 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter de bevoegdheid om partijen in het kader van de comparitie te gelasten bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en bepaalde stellingen toe te lichten. 46 Ook mag de rechter sindsdien ter comparitie een bewijsopdracht geven. Als een deskundigenonderzoek nodig is, kan ter comparitie het overleg met partijen over de te benoemen persoon en de te stellen vragen plaatsvinden en het deskundigenonderzoek direct worden gelast. De comparitie kan ook met een deskundigenonderzoek worden gecombineerd, hetgeen vooral praktisch is wanneer de rechter tijdens een comparitie ter plaatse een object (huis, boom, erfgrens, etc.) bezichtigt waarover een geschil aanhangig is en hij daarbij behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Sinds 1 januari 2002 gelast de rechter een comparitie na antwoord, tenzij de zaak niet geschikt is voor een comparitie (art. 131 Rv). 47 De dwingende formulering van de hoofdregel illustreert de regiefunctie van de rechter ten aanzien het procesverloop, temeer als wordt bedacht dat partijen verplicht zijn ter comparitie te verschijnen (art. 87 en 88 Rv). Met de wetswijzigingen per 1 januari 2002 werden verder bevoegdheden van de rechter en verplichtingen van partijen in de wet opgenomen waarmee de rechter, anders dan vóór 1 januari 2002, een correct en compleet beeld van het geschil van partijen kan krijgen. 48 Hoewel het volgens de tekst van art. 131 Rv nog steeds om een schikkings- en inlichtingencomparitie gaat, is het de bedoeling dat de comparitie een volwaardige mondelinge behandeling van het geschil is, die re- en dupliek en pleidooi kan vervangen. 49 De rechter heeft dus de regie over het procesverloop na de conclusie van antwoord. Partijen hebben invloed op het procesverloop via hun zeggenschap over de inhoud en omvang van het geschil. Het processuele debat kan de rechter aanleiding geven tot instructie van de zaak, waaronder bijvoorbeeld het gelasten van een deskundigenonderzoek. Procesreglementen De regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop komt verder tot uitdrukking in sommige procesreglementen die sinds de jaren negentig door de Rechtspraak tot stand zijn gebracht. 50 In het Programma Versterking Rechterlijke 46 Vranken schreef in 1995 dat deze bevoegdheid in 1989 ten onrechte was beperkt tot de inlichtingencomparitie. Evenals in België en Frankrijk behoorde de rechter de bevoegdheid volgens hem algemeen te hebben (Vranken 1995, nr. 23). 47 De wetswijziging volgde op de experimenten met het versneld regime (Rapport van de Gemengde Commissie uit de advocatuur en de rechterlijke macht inhoudende voorstellen om te komen tot meer efficiency in civiele procedures (Commissie-Punt) 1995). Zie Hidma 1999; Punt 1999; Van Veggel Zie par Dit komt in de wet tot uitdrukking doordat partijen geen aanspraak hebben op conclusies van re- en dupliek als de rechter een comparitie na antwoord heeft gelast (art. 132 Rv) en doordat pleidooi kan worden geweigerd in zaken waarin partijen hun standpunt tijdens de comparitie na antwoord in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten (art. 134 Rv). Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart 2002, p. 327 (MvT) en p (Nota); Verschoof 2004, p De praktijk is nog wel eens anders, waarover: Alt 2005; Böhmer 2004; Ten Haaft 2005; Ten Haaft De procesreglementen zijn onder andere te vinden op

13 Hoofdstuk 2 45 Organisatie 51 is het landelijk uniform rolreglement voor de civiele sectoren van de rechtbanken (LR) tot stand gebracht. Ook de sectoren kanton van de rechtbanken en de civiele sectoren van de gerechtshoven kennen landelijk (vrijwel) uniforme rolreglementen. Geen van de procesreglementen kent bepalingen om een deskundigenonderzoek te stroomlijnen. 52 In de procesreglementen is uitgangspunt dat de rechter een meer of minder actieve taak heeft in de handhaving van termijnen en het toestaan van proceshandelingen. Hoe actiever de rechter, hoe geringer de autonomie van partijen ten aanzien van het procesverloop. De aandacht voor de ontwikkeling van procesreglementen geeft in wezen uitdrukking aan een vrij fundamentele omslag in het denken en handelen van civiele rechters, die eveneens tot uitdrukking komt in de gewijzigde naam voor de taak van de rechter ten aanzien van het procesverloop: lijdelijkheid heeft hier plaatsgemaakt voor de regiefunctie van de rechter. In de sectoren civiel en kanton heeft de regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop een vergelijkbare ontwikkeling doorgemaakt en is op dit punt nauwelijks meer sprake van autonomie van partijen. Het rolreglement van de civiele sectoren van de hoven is echter nog gebaseerd op de lijdelijkheid van de rechter en de autonomie van partijen ten aanzien van de voortvarendheid van het procesverloop. 53 Bewijsrecht In het bewijsrecht werd de regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop geïntroduceerd met de inwerkingtreding van het nieuwe bewijsrecht op 1 april De voorbereiding van deze wetswijziging was in gang gezet met het voorontwerp van de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving van Onder het tot 1988 geldende bewijsrecht mochten partijen niet door alle middelen bewijs leveren en was de rechter niet steeds vrij in de waardering van het bewijs. Richtinggevend bij de wetswijziging van 1988 was de opvatting dat de rechter binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil grote vrijheid moet hebben in bewijskwesties. 55 De rechter kreeg in 1988 instructiebevoegdheden die de waarheidsvinding konden dienen en waarmee hij kon ingrijpen in het procesverloop, zoals de bevoegdheid om ambtshalve getuigenbewijs op te 51 Het Programma Versterking Rechterlijke Organisatie (PVRO) was een gezamenlijk initiatief van de Zittende Magistratuur en het Ministerie van Justitie. Van 1999 tot 2002 werden onder de vlag van PVRO voorafgaand aan de oprichting van de Raad voor de rechtspraak allerlei activiteiten ontplooid die voor de organisatie van de rechtspraak van belang zijn, waaronder activiteiten ten aanzien van het bestuur van de gerechten, personeelsbeleid, werkprocessen, technische infrastructuur en financieel beheer. 52 Elders heb ik daartoe aanbevelingen gedaan (De Groot & Elbers 2008, p. 8, Aanbevelingen, onder 3). 53 Zie bijv. hoofdstuk 2 van het Landelijk procesrolreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2008, 145). Dat partijen bij het hof het procesverloop mogen domineren, is bijv. te zien in HR 9 maart 2007, LJN AZ4407. In het rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad is de regie van de rolraadsheer over het verrichten van proceshandelingen door partijen strakker vorm gegeven dan in de rolreglementen van de hoven. 54 Zie over de herziening van het bewijsrecht: Rutgers (Burgerlijke Rechtsvordering) (oud), Boek 1, Titel 3, Inleiding bewijsrecht, aant. 2; Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 5-9; Pitlo/Hidma & Rutgers 2004, nr Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 49.

14 46 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter dragen van betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 192 Rv 1988, art. 166 lid 1 Rv). 56 De verantwoordelijkheid van de rechter voor het procesverloop bij de toepassing van het bewijsrecht komt tot uitdrukking in het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Dombo/Nederland. 57 In deze civiele procedure tussen de vennootschap Dombo en haar bank NMB, waren onder andere de tijdens onderhandelingen gemaakte afspraken in geschil. Dombo wenste haar voormalige bestuurder als getuige te horen. Dit werd door het hof geweigerd, omdat een partij destijds (tot 1 april 1988) niet als getuige kon worden gehoord en de directeur van Dombo, die kort tevoren was teruggetreden, als partijgetuige werd aangemerkt. Nadat Dombo andere getuigen had doen horen, werd door de bank onder andere de directeur van het betrokken bankfiliaal als getuige voorgebracht. Dombo voerde vergeefs aan dat de bankdirecteur als partijgetuige moest worden aangemerkt en dat het in strijd was met een eerlijk proces als die wel zou worden gehoord en de directeur van Dombo niet. Het cassatieberoep hiertegen werd verworpen. 58 Dombo klaagde bij het Europese Hof in Straatsburg dat door de ongelijke behandeling van haar directeur en de directeur van het bankfiliaal in het getuigenverhoor art. 6 lid 1 EVRM was geschonden. Het EHRM gaf Dombo hierin gelijk. Slechts twee personen waren aanwezig geweest bij het maken van de door Dombo gestelde en te bewijzen afspraken, te weten de directeur van Dombo en de bankdirecteur. Zij hadden op voet van gelijkwaardigheid onderhandeld. Daarom was in het kader van een eerlijk proces, waarin beide partijen gelijke kansen hebben om de juistheid van hun standpunt te bewijzen, niet in te zien dat de één wel en de ander niet als getuige over de onderhandelingen mocht verklaren. Door de directeur van Dombo niet als getuige te horen, werd Dombo in een substantieel nadeliger bewijspositie dan de bank geplaatst. Dat was in strijd met art. 6 lid 1 EVRM. De rechter moet in voorkomende gevallen dus beoordelen of de toepassing van zijn nationale procesrecht in de weg staat aan een eerlijke, efficiënte en effectieve civiele procedure in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en zijn regie ten aanzien van het procesverloop zonodig aanpassen. Regiefunctie ten aanzien van procestempo en deskundigenonderzoek Vergeleken bij de voortschrijdende ontwikkeling van de regiefunctie van de rechter voor het procesverloop, valt op dat de rechter weinig regie heeft over het procestempo in zaken waarin een deskundigenonderzoek wordt gelast. Wanneer een deskundigenonderzoek wordt gelast (art. 194 Rv), bepaalt de rechter de termijnen waarbinnen de deskundige met het onderzoek moet beginnen en dient te advise- 56 Dit was een verruiming ten opzichte van de bevoegdheid om ambtshalve een getuigenverhoor te gelasten als de rechter dat tot de beslissing der zaak dienstig en nodig achtte (art. 199 Rv 1838). 57 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, m.nt. HJS. 58 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 725, m.nt. WHH (Dombo/NMB).

15 Hoofdstuk 2 47 ren (art. 197 Rv). In de meeste gevallen verricht de deskundige het onderzoek zelfstandig (art. 198 lid 2 Rv). De zaak onttrekt zich dan aan de waarneming van de rechter, totdat er na deskundigenadvies een mondelinge behandeling plaatsvindt, of een uitspraak wordt geconcipieerd. Dat is alleen anders wanneer een partij of de deskundige zich tijdens het deskundigenonderzoek tot de rechter wendt. Is het deskundigenadvies niet binnen de gestelde termijn gereed, dan kan de verdere behandeling van de zaak worden aangehouden. Termijnbewaking door de gerechten vindt wel plaats, maar de regie daarop is voor verbetering vatbaar en het ontbreekt aan uniforme rechtstoepassing bij de handhaving van de termijnen. 59 Dit heeft gevolgen in de balans tussen partijen en de rechter. De partij die voortvarend wil procederen, verwacht van de rechter een actieve houding om erop toe te zien dat het deskundigenadvies tijdig wordt ingeleverd. De partij die op vertraging uit is, kan gebrekkige termijnbewaking feitelijk benutten om invloed uit te oefenen op de voortgang van het deskundigenonderzoek, bijvoorbeeld door vertraging in te bouwen in de uitoefening van haar bevoegdheid om een bepaald onderzoek bij te wonen, of opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv). In feite heeft een partij dus (enige) zeggenschap over het procestempo in zaken waarin een deskundigenonderzoek wordt gelast. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens verbiedt het EVRM niet dat (verdragsstaten als beginsel hanteren) dat partijen zeggenschap hebben over de voortgang van de procedure. Wanneer het procestempo the initiative and the power of advancing matters echter geheel in handen is van partijen, ontslaat dat de rechter niet van de verplichting om de naleving te waarborgen van de eis dat een procedure binnen een redelijke termijn wordt voltooid, ook wanneer een deskundigenonderzoek in opdracht van de rechter plaatsvindt. 60 De behoefte aan termijnbewaking De behoefte aan bewaking van het procestempo in zaken waarin een deskundigenadvies wordt uitgebracht, is bepaald niet minder dan in zaken zonder deskundigenadvies. Een deskundigenadvies inwinnen betekent namelijk dat de doorlooptijd van de behandeling van een zaak aanzienlijk oploopt, ook wanneer het deskundigenadvies voortvarend tot stand komt. Eshuis heeft berekend dat de doorlooptijd 61 van een zaak die in 2003 bij een civiele sector van een rechtbank werd aangebracht en waarin een deskundigenbericht werd gelast, meer dan twee keer zo lang was als de doorlooptijd van een zaak zonder deskundigenonderzoek De Groot & Elbers 2008, par , en Bijv. EHRM 25 juni 1987, NJ 1990, 231, m.nt. EAA (Capuano/Italië). 61 Onder doorlooptijd wordt de tijd verstaan die in één instantie verstrijkt tussen het aanbrengen van de zaak en de afdoening van de zaak. De tijd tussen het aanhangig maken van de zaak bij dagvaarding en het aanbrengen ervan telt dus niet mee in de doorlooptijd. 62 Eshuis 2005, p. 12. Volgens Marseille heeft deskundigenonderzoek in het bestuursprocesrecht eveneens aanzienlijke gevolgen voor de doorlooptijd (Marseille 2004, p. 82).

16 48 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter Eigen of gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het procesverloop In 2003 bepleitten Asser, Groen & Vranken dat partijen en de rechter een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben voor een voortvarend, efficiënt en effectief verloop van het proces. De gezamenlijke verantwoordelijkheid leidt volgens hen tot een vorm van samenwerking die wordt gekenmerkt door een algemene plicht tot medewerking aan het bereiken van het doel van het proces. Partijautonomie kan in hun opvatting niet meer als een richtinggevend beginsel dienen. Het uitgangspunt dat partijen de grenzen van de rechtsstrijd bepalen, willen zij verenigen met een actieve opstelling van partijen en de rechter ten aanzien van de inhoud en omvang van het voorwerp van het proces, op zowel het juridische als het feitelijke vlak. In de rolverdeling tussen partijen en de rechter is de rechter naar hun mening niet (meer) gehouden om de door partijen gekozen gronden voor vordering en verweer zonder meer te aanvaarden. Waar hij meent dat de grenzen van de rechtsstrijd niet adequaat zijn getrokken om te komen tot een verantwoorde beslechting van het geschil, is hij vrij die grenzen ter discussie te stellen. 63 De reacties waren wisselend. 64 In het Eindrapport hebben Asser, Groen & Vranken benadrukt dat zij niet willen tornen aan het uitgangspunt dat het in de eerste plaats de procespartijen zijn die de feitelijke gegevens verschaffen en dat partijen in principe het laatste woord hebben over de grondslagen van het proces, maar de strikte verdeling van taken tussen partijen en rechter willen nuanceren vanuit de visie dat de procesdeelnemers gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor een voortvarend, efficiënt en effectief proces. De grondslag hiervan zien zij in de algemene maatschappelijke norm dat men over en weer rekening houdt met elkaars gerechtvaardigde belangen. 65 Kabinetsreactie op het Eindrapport Fundamentele herbezinning In de kabinetsreactie op het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht onderschrijft de Minister van Justitie de gedachte dat partijen in een civiele procedure verplichtingen hebben jegens elkaar en de rechter, maar geeft hij de voorkeur aan de term eigen verantwoordelijkheid boven gezamenlijke verantwoordelijkheid. 66 Partijen hoeven volgens de Minister niet samen te werken in de civiele procedure, maar ieder van partijen moet vanuit het eigen 63 Asser, Groen & Vranken 2003, p Zie eerder Asser De positieve en negatieve reacties op het uitgangspunt van de gezamenlijke verantwoordelijkheid waren vrijwel unaniem kritisch over de gedachte dat de rechter zich actief mag mengen in de feiten die partijen aan vordering of verweer ten grondslag leggen. Zie Adviescommissie burgerlijk procesrecht IR 2004, onder 6 en 8; Adviescommissie burgerlijk procesrecht ER 2006, onder 6; Coenraad en Giesen 2007, p ; Duk 2003, p. 65; Giesen 2006, p. 104; Hammerstein 2003, p ; Hoge Raad en Parket over Een nieuwe balans 2004, nr. II; Hovens 2003, p. 554; Ingelse 2004, p. 45 e.v.; Ingelse 2006, p ; Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake Een nieuwe balans 2004, onder 12; Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Advies inzake Asser, Groen & Vranken 2004, nr. 17; Raad voor de rechtspraak, Advies over het Eindrapport, 2007, onder 1; Schoordijk 2004, p. 165; Snijders 2003, p. 1700; Storme 2004, p ; Ynzonides 2006, p Asser, Groen & Vranken 2006, p In gelijke zin Raad voor de rechtspraak, Advies over het Eindrapport, 2007, onder 1.