DE CAO- ONTSLAGCOMMISSIE

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM DE CAO- ONTSLAGCOMMISSIE Heeft de cao-ontslagcommissie het voor het zeggen? Naam: Marit Beukhof Master: Arbeidsrecht Datum: 29 juli 2016 Onder begeleiding van: mr. N. Jansen Tweede beoordelaar: prof. dr. M.R. Beltzer

2 Abstract Deze masterscriptie is een onderzoek naar de bindingsproblematiek bij de instelling van een cao-ontslagcommissie. Het onderzoek richt zich op de gebondenheid van de ontslagcommissies aan wet- en regelgeving en de gebondenheid van werknemers aan een uitspraak van een dergelijke commissie. Door middel van een jurisprudentie- en literatuuronderzoek is antwoord gegeven op de onderzoeksvraag: "In hoeverre is de cao-ontslagcommissie gebonden aan wet- en regelgeving en zijn werknemers gebonden aan een uitspraak van de commissie?" Geconcludeerd kan worden dat een cao-ontslagcommissie niet aan dezelfde wet- en regelgeving is gebonden als het UWV. De Regeling UWV ontslagprocedure en de uitvoeringsregels van het UWV zijn niet van toepassing op de procedure bij de ontslagcommissie. Wel is een ontslagcommissie gebonden aan de Ontslagregeling. De minimumvereisten die in artikel 7:671a lid 2 BW aan cao-ontslagcommissies worden gesteld lijken een onafhankelijke en onpartijdige procedure onvoldoende te waarborgen. Het verdient aanbeveling nadere eisen te stellen aan de representativiteit van de vakbonden, de samenstelling van de commissie en de procedure bij de cao-ontslagcommissie. Nadere eisen ten aanzien van de representativiteit van vakbonden zijn nodig om zogenoemde yellow unions buiten spel te zetten. De kern van het probleem is de gebondenheid van werknemers aan een caoontslagcommissie. Het cao-recht waarborgt niet dat alle werknemers zonder meer gebonden zijn aan een oordeel van de commissie. Een incorporatiebeding leidt immers niet zonder meer tot gebondenheid aan de cao-ontslagcommissie. De wetgever zal de bindingsproblematiek moeten aanpakken om het hanteren van alternatieve selectiecriteria werkbaar te maken. De instelling van een dergelijke commissie is immers pas succesvol wanneer alle werknemers gebonden zijn aan een uitspraak van de commissie. 1

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1. Inleiding op het onderwerp p Probleemstelling p Opbouw scriptie p. 5 Hoofdstuk 2: De voorgeschiedenis van de ontslagcommissie 2.1. Inleiding p Wetsvoorstel p ABN AMRO p Gebondenheid bij ABN AMRO p. 9 Hoofdstuk 3: Samenstelling en procedure 3.1. Inleiding p Samenstelling en procedure p De samenstelling van en vereisten aan de ontslagcommissie p Onafhankelijkheid en onpartijdigheid p Deskundigheid p Procedurele vereisten p De cao-ontslagcommissie code p Afwijkende selectiecriteria p Rechterlijke toetsing p. 18 Hoofdstuk 4: Gebondenheid aan wet- en regelgeving 4.1. Inleiding p De Ontslagregeling p Regeling UWV ontslagprocedure p De UWV Uitvoeringsregels p. 20 Hoofdstuk 5: Gebondenheid 5.1. Inleiding p Soorten cao p Gebondenheid p Lidmaatschap p Incorporatiebeding p Algemeenverbindendverklaring p Gebondenheid aan het oordeel van de ontslagcommissie p Gebondenheid door incorporatie p Gebondenheid door algemeenverbindendverklaring p. 29 2

4 Mogelijke oplossingen voor de bindingsproblematiek p Overgang van onderneming p Nawerking en terugwerkende kracht p. 32 Hoofdstuk 6: Conclusie p. 35 Literatuurlijst p. 37 3

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1. Inleiding op het onderwerp De Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) heeft een eind gemaakt aan het duale ontslagstelsel. Tot 1 juli 2015 kon een werkgever bij ontslag zelf de ontslagroute kiezen; hij kon het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) toestemming vragen de arbeidsovereenkomst op te zeggen of de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De vrije keuze van de werkgever tussen deze twee mogelijkheden is onder het huidige recht niet meer aanwezig. De preventieve toets van ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of bedrijfseconomische redenen is voorbehouden aan het UWV. De beoordeling van de overige in artikel 7:669 BW genoemde redelijke gronden, betrekking hebbend op de persoon van de werknemer, geschiedt door de kantonrechter. Er zijn twee soorten bedrijfseconomische ontslagen te onderscheiden. In de eerste plaats is ontslag wegens bedrijfseconomische redenen mogelijk bij de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Ten tweede is een bedrijfseconomisch ontslag mogelijk indien, over een toekomstige periode van 26 weken, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs komen te vervallen wegens het treffen van maatregelen die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Wanneer een werkgever zich tot het UWV wendt met een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen, heeft hij geen vrijheid in de keuze wie hij voor ontslag voordraagt. De ontslagvolgorde wordt vastgesteld aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Tot 1 juli 2015 was het bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet mogelijk op kwaliteit te selecteren. Slechts indien een werkgever aan kon tonen dat een werknemer over zodanige kennis of bekwaamheid beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn, kon deze werknemer buiten de afspiegeling worden gelaten, waarmee in enige mate kwaliteit voor de onderneming behouden kon blijven. Een beroep op de zogenoemde onmisbare werknemer werd door het UWV hoogst zelden geaccepteerd. Een kortstondige verruiming van dit criterium in 2009 bracht voor de praktijk overigens geen verandering. 1 Teneinde op kwaliteit te kunnen selecteren werd in de praktijk het afspiegelingsbeginsel omzeild door de zogenoemde stoelendans. De werkgever liet oude uitwisselbare functies vervallen, waarna nieuwe niet-uitwisselbare functies werden gecreëerd. De boventallig geworden werknemers werden in staat gesteld op deze nieuwe functies te solliciteren, waarbij de werkgever de vrijheid had te bepalen wie in aanmerking kwamen voor de nieuwe functies. 2 De stoelendans is niet zonder meer toegestaan, maar laat wel zien dat in de praktijk behoefte bestond aan meer maatwerk. Met de komst van de WWZ hebben werkgevers de mogelijkheid bij cao zelf invulling te 1 J.P. Dikker, Het onmisbaarheidscriterium tijdelijk verruimd, ArbeidsRecht 2010/3. 2 M.E. Lips en A. Meulenveld, Stoelendansen in het land van de bollebozen, ArbeidsRecht, 2011/22. 4

6 geven aan de ontslagvolgorde en dus af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. 3 Hiermee geeft de wetgever gehoor aan de wens van werkgevers meer ruimte te laten voor maatwerk; door meer keuzevrijheid hebben werkgevers de mogelijkheid de beste werknemers binnen de onderneming te behouden. Een aanvullend wettelijk vereiste is dat bij cao een commissie wordt ingesteld die in plaats van het UWV oordeelt over een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze cao-ontslagcommissie toetst de ontslagvolgorde op basis van de door cao-partijen vastgestelde alternatie selectiecriteria Probleemstelling Dit onderzoek richt zich op de bindingsproblematiek bij de instelling van een caoontslagcommissie. Hierbij wordt aandacht besteed aan de gebondenheid van de ontslagcommissies aan wet- en regelgeving en aan de vraag in hoeverre werknemers gebonden zijn aan een uitspraak van een dergelijke commissie. De onderzoeksvraag luidt: "In hoeverre is de cao-ontslagcommissie gebonden aan wet- en regelgeving en zijn werknemers gebonden aan een uitspraak van de commissie?" 1.3. Opbouw van de scriptie De cao-ontslagcommissie komt niet uit de lucht vallen. De wetgever heeft eerder gepoogd instelling van een ontslagcommissie bij cao een wettelijke basis te geven. In de praktijk werden bij cao immers al afwijkende selectiecriteria overeengekomen. In het tweede hoofdstuk van deze scriptie zal aan deze totstandkomingsgeschiedenis eerst aandacht worden besteed. De samenstelling van en de procedure bij de cao-ontslagcommissie worden besproken in hoofdstuk drie. Hierbij komen ook de cao-ontslagcommissiecode en de rechterlijke toetsing aan bod. De gebondenheid van een ontslagcommissie aan wet- en regelgeving wordt behandeld in het vierde hoofdstuk. Het vijfde hoofdstuk richt zich op de gebondenheid aan een uitspraak van de commissie, maar ook de problematiek bij overgang van onderneming en de nawerking en terugwerking komen hierbij aan bod. 3 Artikel 7:669 lid 5 sub 6 BW. 5

7 Hoofdstuk 2: De voorgeschiedenis van de ontslagcommissie 2.1. Inleiding Het fenomeen ontslagcommissie is niet nieuw. In de praktijk werden voor 1 juli 2015 bij cao reeds afwijkende selectiecriteria overeengekomen die werden getoetst door een eigen commissie. Het bekendste voorbeeld is ABN AMRO; de bank werkt al sinds 2004 met afwijkende selectiecriteria en een eigen ontslagcommissie. Ook in de grafische sector en het onderwijs werd gewerkt met dergelijke commissies. In dit hoofdstuk zal ik mij beperken tot de bespreking van de commissie die al geruime tijd binnen ABN AMRO functioneert. De wetgever heeft eerder gepoogd een grotere rol toe te kennen aan driekwartdwingend recht in het ontslagrecht. In 2005 diende de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, De Geus, het wetsvoorstel 'Wet wijziging WW-stelsel en ontslagrecht' in. Dit voorstel voorzag ook in een mogelijkheid de ontslagtaak, die op dat moment was voorbehouden aan de CWI de voorganger van het UWV, neer te leggen bij een caoontslagcommissie Wetsvoorstel Het wetsvoorstel in 2005 was ingegeven door de wens van werkgevers meer vrijheid te hebben bij ontslagverlening. De mogelijkheid af te wijken van het afspiegelingsbeginsel bij bedrijfseconomische ontslagen zou meer ruimte bieden voor maatwerk. Het wetsvoorstel voorzag in de mogelijkheid sociale partners de bevoegdheid te geven bij cao eigen ontslagcriteria overeen te komen. Sociale partners kennen de sector beter dan de CWI, zo is in het wetsvoorstel te lezen, en door middel van de afwijkende ontslagcriteria kunnen sociale partners op decentraal niveau inspelen op de specifieke omstandigheden in een onderneming of bedrijfstak. 4 Zij kunnen daarbij afspraken maken die gericht zijn op de inzetbaarheid van werknemers en bewerkstelligen dat werkgevers zich meer inzetten op het terrein van preventie van werkloosheid. Als voorbeeld noemde de wetgever hierbij het opzetten van een outplacementtraject. 5 Voor het optimaliseren van het beleid van een onderneming gericht op scholing en het vergroten van inzetbaarheid en vaardigheden van werknemers, zouden cao-partijen dus zelf verantwoordelijk moeten zijn voor de vaststelling van ontslagcriteria en de uitvoering hiervan. 6 Wanneer cao-partijen van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik zouden maken, zou het ontslag niet moeten worden getoetst door de CWI. De wetgever achtte toetsing door de CWI niet wenselijk. Wanneer de CWI zich over de afwijkende ontslagcriteria zou moeten buigen, zou dit leiden tot diverse problemen. Door een toename van de complexiteit van ontslagaanvragen werd gevreesd werd voor langere procedures. Om een snelle en eerlijke 4 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3. p

8 procedure te kunnen waarborgen, dienden cao-partijen verplicht te worden een eigen interne bezwaarprocedure in te stellen. Wanneer een werknemer het niet eens zou zijn met de beslissing op bezwaar, zou beroep bij de rechtbank open staan. Op de afwijkingsmogelijkheid bij cao is door zowel politieke partijen als werkgevers- en werknemersverenigingen verdeeld gereageerd. 7 Een aantal werkgevers- en werknemersorganisaties was positief over het wetsvoorstel. Daarbij merkten VNO-NCW en LTO-Nederland wel op dat de afwijkingsmogelijkheid zelfs uitgebreid zou moeten worden; ondernemingen zouden ook met een OR of PVT afwijkende ontslagcriteria overeen moeten kunnen komen. Ook het CNV steunde het wetsvoorstel en merkte daarbij op dat de regelingen wel dienen te voldoen aan de eisen van rechtvaardigheid, objectiviteit, rationaliteit en toepasbaarheid. Ondanks deze positieve geluiden, stonden de meeste werkgevers- en werknemersverenigingen negatief tegenover de afwijkingsmogelijkheid bij cao. Zo wilden MKB Nederland en de FNV voorkomen dat driekwartdwingend recht terrein zou winnen op het gebied van het ontslagrecht. Zij hechtten grote waarde aan eenduidigheid van de regelgeving bij bedrijfseconomisch ontslag en stelden dat afwijkende selectiecriteria de rechtszekerheid niet ten goede zou komen. Het wetsvoorstel heeft de eindstreep niet gehaald. De regering concludeerde dat zij geen balans kon vinden tussen het versterken van de arbeidsmarkt en het voorkomen dat een onevenredig aantal ouderen de WW zou instromen. 8 Het voorstel bij cao afwijkende ontslagcriteria overeen te komen is derhalve door de regering ingetrokken. Met name de VVD reageerde hierop teleurgesteld. De politieke partij hoopte op een fundamentele herziening van het ontslagrecht, waarbij zij af wilde van het duale ontslagstelsel ABN AMRO In het wetsvoorstel uit 2005 wordt verwezen naar de reeds bestaande praktijk, waarin ondernemingen al gebruik maken van afwijkende selectiecriteria. Het wetsvoorstel sloot hier volgens de wetgever bij aan. 9 Het bekendste praktijkvoorbeeld is ABN AMRO. Om die reden zal hieraan aandacht worden besteed. De bank kent al sinds 2004 een ontslagcommissie die de uitvoering van de eigen ontslagcriteria toetst. In 2000 heeft de ABN AMRO een eigen cao vastgesteld en zich niet langer aangesloten bij de bedrijfstak-cao. 10 In eerste instantie werd in de cao niet de instelling van een arbitragecommissie opgenomen, maar die van een adviescommissie. Dat is gekozen voor een commissie die een niet-bindend advies geeft, werd mogelijk mede ingegeven door de ervaring dat de adviezen van de klachtenadviescommissie eigenlijk altijd werden overgenomen. Ook de adviezen van de cao-adviescommissie werden inderdaad steeds overgenomen. Weinig werknemers gingen rechtstreeks, of na een uitspraak van de commissie, alsnog naar de 7 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 7. p Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 8, p Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p A.H. van Empel & R. Hansma, Praktijkervaring met een cao-commissie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2015/9, p

9 kantonrechter. 11 De commissie is samengesteld uit een onafhankelijke voorzitter en vier leden, waarbij twee van deze leden door de vakbonden worden benoemd en de andere twee door het management van ABN AMRO. 12 Als onafhankelijke voorzitter is steeds een hoogleraar Arbeidsrecht benoemd. Zo hebben G.J.J. Heerma van Vos, C.J. Loonstra en W.H.A.C.M. Bouwens zich als voorzitters met de commissie gebogen over de ingediende klachten, waarbij de commissie bij meerderheid van stemmen beslist. In de eerste jaren behandelde de commissie op jaarbasis ongeveer honderd klachten. Op 29 september 2003 werd door ABN AMRO een Employability-overeenkomst gesloten met de werknemersorganisaties. In de overeenkomst werd een arbitragebepaling opgenomen. Deze overeenkomst werd aangemerkt als cao. Omdat geen selectieregels waren vastgelegd en ABN AMRO en de vakbonden van mening verschilden hoe deze moesten luiden, is, na onderhandelingen tussen de partijen, op 26 februari 2004 een aanvullende regeling overeengekomen. Hierin was vastgelegd hoe boventallige werknemers werden begeleid naar ander werk, voordat zij voor gedwongen ontslag in aanmerking kwamen. Op grond van het bepaalde in de aanvullende regeling werd bekeken of de oude functie overeenkwam met de functie zoals die zou worden na de reorganisatie. Daarna werd beoordeeld of sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Indien geen sprake was van een ingrijpende wijzing in de functie, werd de ontslagvolgorde bepaald aan de hand van een afwijkende afspiegeling. De werknemers werden afgespiegeld over drie leeftijdscategorieën: werknemers jonger dan 35 jaar, werknemers tussen de 35 en 45 jaar werknemers tussen de 45 en 57,5 jaar oud. De bank hanteerde twee selectiecriteria, namelijk het aantal dienstjaren en kwaliteit; deze criteria wogen even zwaar. Het selecteren op kwaliteit gebeurde aan de hand van de beoordelingsgesprekken van de voorafgaande twee tot drie jaar en gesprekken met de huidige en de toekomstige manager, die de kwaliteit beoordeelden op grond van de kennis, het gedrag en de ervaring van de betrokken werknemers. Werknemers ouder dan 57,5 jaar kwamen altijd voor herplaatsing in aanmerking, zij werden derhalve nooit aangemerkt als boventallig en werden niet meegenomen in de afspiegeling. Ook konden sleutelfunctionarissen buiten de reorganisatie worden gehouden; besluiten daartoe moesten wel aan de ondernemingsraad worden toegelicht. Kort daarna, in juni 2004, werd vastgelegd dat de cao-adviescommissie door de cao-partijen als arbiter kon worden aangewezen in een andere overeenkomst, zoals een sociaal plan. Sinds de vaststelling van de Employability-overeenkomst , in 2008, kunnen alle geschillen tussen werkgever en werknemer worden voorgelegd aan de cao-adviescommissie. De naam van de commissie is in verband daarmee gewijzigd in Geschillencommissie. De arbitrageclausule is ook in de daaropvolgende overeenkomsten, de Integraal Sociaal Plan-cao die gold van 2010 tot 2013 en de Sociaal Plan-cao voor de jaren , inmiddels A.H. van Empel & R. Hansma, Praktijkervaring met een cao-commissie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2015/9, p A.H. van Empel & R. Hansma, Praktijkervaring met een cao-commissie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2015/9, p

10 verleng tot 2017, gehandhaafd. In de praktijk is gebleken dat het instellen van de Geschillencommissie tot gevolg had dat veel minder vaak bij geschillen de gang naar de rechter werd gemaakt Gebondenheid bij ABN AMRO Zoals aangegeven in de vorige paragraaf maakte de bank in eerste instantie gebruik van een adviescommissie. Wanneer een werknemer zich niet bij het oordeel van de commissie wilde neerleggen, moest eerst bezwaar worden gemaakt voordat hij de zaak aan de civiele rechter kon voorleggen. Later is gekozen voor het opnemen van een arbitragebepaling. Daarmee werd de gang naar de civiele rechter afgesneden. De commissie deed een bindende, arbitrale uitspraak. Zowel de werkgever als werknemer waren gebonden aan een uitspraak van de arbitragecommissie. Om gebondenheid van werknemers aan besluiten van de commissie te bewerkstelligen, werd binnen ABN AMRO al geruime tijd standaard gebruik gemaakt van dynamische incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten. 13 De vraag of een ongebonden werknemer op basis van een dergelijk beding gebonden was aan een uitspraak van de arbitragecommissie deed zich voor in ABN AMRO/Teisman. 14 Teisman was op 15 juni 1960 bij (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO in dienst getreden. Hij was geen lid van een vakbond, maar de cao was door middel van een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. Ingevolge artikel 14a van de cao eindigde het dienstverband van Teisman drie maanden na het bereiken van de 60-jarige leeftijd; de zogenoemde VUT. Teisman stelde zich op het standpunt dat zijn dienstverband ten onrechte was beëindigd, omdat hij niet gebonden zou zijn aan de cao en meer specifiek aan het arbitragebeding. Anders dan de rechtbank achtte de Hoge Raad het arbitragebeding geldig. Krachtens artikel 1020 lid 5 Rv is een arbitraal beding dat is opgenomen in de partij bindende statuten of reglementen aan te merken als een overeenkomst tot arbitrage. Ook kan worden verwezen naar algemene voorwaarden waarin de (mogelijkheid tot) arbitrage is opgenomen. Voor de toepasselijkheid van het beding is niet vereist dat de werknemer naast de instemming met de cao door middel van het incorporatiebeding, nog eens uitdrukkelijk met het beding moet hebben ingestemd, nu deze eis ook niet wordt gesteld in artikel 9 Wet cao. Van der Voet acht de redenering van de Hoge Raad juist. 15 Al in 1973 heeft de Hoge Raad bepaald dat arbitrage in het arbeidsrecht mogelijk is. 16 In 1973 bevestigde hij, in een zaak waar het ging om de geldigheid van een bindend adviesclausule, dat bij cao kan worden afgeweken van de bevoegdheid van de kantonrechter in ontbindingszaken. In het verlengde van deze zaken valt volgens van der Voet niet in te zien waarom arbitrage en bindend advies 13 A.H. Van Empel & R. Hansma, Praktijkervaring met een cao-commissie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2015 (9) 1, p HR 17 januari 2003, JAR 2003/ (ABN AMRO/Teisman). 15 G.W. van der Voet, Incorporatie van een in een CAO opgenomen arbitragebeding in de individuele arbeidsovereenkomst - rechtsgeldig?, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006, afl. 1, p HR 14 december 1973, NJ 1974, 92. 9

11 niet door middel van een incorporatiebeding onderdeel kunnen uit maken van de individuele arbeidsovereenkomst. Op 19 februari 2016 is de eerste uitspraak van een ontslagcommissie nieuwe stijl gepubliceerd. 17 De Geschillencommissie van ABN AMRO heeft toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen, nu de functie van de medewerker wegens bedrijfseconomische redenen is vervallen en herplaatsing niet mogelijk was. De commissie heeft overwogen dat zij bevoegd is een beslissing te nemen omtrent een verzoek om de arbeidsovereenkomst met een medewerker van de bank als bedoeld in art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub a BW te mogen opzeggen. Jansen concludeert op grond van deze overweging dat de ontslagcommissie het voor haar bevoegdheid niet van belang lijkt te vinden of het Sociaal Plan ook van toepassing is op een medewerker door middel van lidmaatschap of incorporatie. Dit betekent dat de gebondenheid van de werkgever aan een cao waarbij een ontslagcommissie is ingesteld, leidt tot gebondenheid van werknemers aan de commissie. Een fraaie oplossing is dit naar mijn mening echter niet, nu dit niet strookt met de systematiek van het cao-recht (waarover meer in hoofdstuk 5) 17 ABN AMRO Geschillencommissie, 10 februari 2016, JAR 2016/44, Afl. 3, met noot van N. Jansen. 10

12 Hoofdstuk 3: Samenstelling en procedure 3.1. Inleiding Wanneer bij cao een ontslagcommissie is ingesteld, neemt deze de preventieve toets van ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen over van het UWV. Zulks volgt uit artikel 7:671a lid 2 BW. Om een onafhankelijke en onpartijdige beoordeling te waarborgen, worden aan zowel de vakbond als de commissie (minimum)vereisten gesteld. Aan de procedure bij de cao-ontslagcommissie heeft de wetgever weinig eisen willen stellen. Sociale partners hebben veel vrijheid bij de inrichting van de procedure. Het is de vraag of dit in de praktijk zal leiden tot een evenwichtige besluitvorming. Met name werknemers zijn gebaat bij een goede mogelijkheid zich tegen het ontslag te verweren. Niet alleen in hoor en wederhoor, maar ook door bijvoorbeeld de mogelijkheid bewijs aan te voeren Eisen aan de vakbond In de Wet Cao worden geen eisen aan vakbonden gesteld omtrent ledenaantallen of bij werkgevers in dienst zijnde werknemers. Iedere werknemersvereniging die in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en in de statuten heeft opgenomen dat zij tot het aangaan van een cao bevoegd is, kan een cao sluiten. Uit artikel 7:671a lid 3 BW volgen aanvullende vereisten voor vakbonden die een cao willen aangaan waarin van de wettelijke ontslagvolgorde is afgeweken. Deze aanvullende eisen moeten voorkomen dat de mogelijkheid bij cao af te wijken van de wettelijke volgorde bij ontslag oneigenlijk wordt gebruikt. Krachtens artikel 7:671a lid 3 BW moet de cao tot stand zijn gekomen met ten minste één vakbond die leden heeft die in de onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn. Daarnaast is vereist dat zij krachtens haar statuten de doelstelling heeft de belangen van leden te behartigen en dat zij ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. 18 Het lijkt erop dat de wetgever met de hiervoor genoemde (representativiteits)eisen onafhankelijkheid heeft willen bewerkstelligen en derhalve zogenoemde yellow unions buitenspel heeft willen zetten. 19 Met name de eis van twee jaar volledige rechtsbevoegdheid moet voorkomen dat yellow unions een cao-ontslagcommissie kunnen oprichten. Het is de vraag of dit vereiste voldoende is om een onafhankelijke vakbond te garanderen. De periode van twee jaar zal in de praktijk waarschijnlijk te kort zijn om yellow unions volledig uit te sluiten en onafhankelijkheid te garanderen. 20 In bepaalde gevallen laat het zich langer dan twee jaar aanzien dat een onderneming zal moeten inkrimpen. Verhulp stelt dat te weinig inhoudelijke eisen worden gesteld aan de representativiteit van vakbonden. 21 Het vereiste van twee jaar volledige rechtsbevoegdheid is volgens hem een 18 Kamerstukken II 2013/2014, nr. 3, p J.M. Van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, 'Handboek nieuw ontslagrecht', Deventer: Kluwer 2015, p I. Schrafford, P. Sick, A.T.J.M. Jacobs, W.G.M. Plessen, 'Driekwartdwingend recht in Wet Werk en Zekerheid', in: C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p Samenvattend verslag VAAN Symposium Wetsvoorstel werk en zekerheid: '33818 in de praktijk gebracht', 21 januari 2014, p

13 wassen neus. Het voorkomt weliswaar dat snel een vakbond wordt opgericht voor de instelling van een ontslagcommissie, maar het doet niet af aan de praktijk waarin bepaalde bonden bijna blindelings akkoord gaan met een voorgestelde cao. De wetgever heeft geen eisen gesteld aan het aantal leden van de werknemersverenigingen. 22 In de toelating van vakbonden met een beperkt aantal leden schuilt het risico dat zij niet beschikken over kennis en ervaring, althans in mindere mate dan grote vakbonden die daarnaast al langer actief zijn op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming. Kleine vakbonden hebben bovendien minder inkomsten uit contributies, waardoor zij doorgaans over minder financiële middelen beschikken. Vakbonden met een gering aantal leden zullen derhalve in hogere mate afhankelijk zijn van financiële bijdragen van werkgevers. 23 Nu deze kleine vakbonden een groter gevaar lopen onvoldoende onafhankelijk te zijn van werkgevers, had de wetgever er mijns inziens verstandig aan gedaan eisen te stellen aan de grootte van de vakbond. Bovendien zullen grote vakbonden beter in staat zijn alle betrokken werknemersbelangen in een onderneming evenwichtig af te wegen. De wet verschaft ook geen duidelijkheid over het aantal vakbondsleden dat werkzaam moet zijn binnen de onderneming of bedrijfstak. Het wetsartikel spreekt van werkzame personen. Daarmee lijkt een vakbond met slechts twee leden werkzaam in de onderneming of bedrijfstak al aan dit criterium te voldoen. Gezien hetgeen hierboven is overwogen is het zeer de vraag of de gestelde eisen in de praktijk voldoende zullen blijken om de gewenste onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen De samenstelling van en vereisten aan de ontslagcommissie Onafhankelijkheid en onpartijdigheid Aan de cao-ontslagcommissie wordt slechts één eis gesteld. Zij dient onafhankelijk en onpartijdig te zijn. In het politieke debat is naar voren gebracht dat de in artikel 7:671b lid 2 BW opgenomen waarborgen te minimaal zijn. Fractieleden van D66 hebben de wetgever gewezen op diens verantwoordelijkheid striktere voorwaarden vast te stellen. Hierbij hebben zij verschillende aspecten aangehaald, zoals het aantal onafhankelijke commissieleden, een vervangingsregeling bij tegenstrijdige belangen, een wrakingsregeling en eisen die moeten worden gesteld aan de (werk)ervaring van de leden. De wetgever acht het stellen van nadere voorwaarden aan de samenstelling van de cao-commissies niet wenselijk. 24 Hij benadrukte dat het van belang is dat leden uit een commissie gekwalificeerd zijn, maar gaat ervan uit dat werkgevers en werknemers dit eveneens onderkennen. De waarborging van de onafhankelijkheid en kwaliteit van de cao-ontslagcommissies behoort tot de verantwoordelijkheid van cao-partijen, aldus de minister. De wetgever gaat aldus uit van een grote vrijheid van partijen om de procedure en samenstelling van de commissie vorm te 22 L.S. Oostwouder, 'Het collectieve aspect van het nieuwe ontslagrecht in de praktijk', ArbeidsRecht 2015/ S.F. Sagel, 'Representativiteit vak vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao', ArbeidsRecht 2006, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p

14 geven. In dat verband kan ook worden gewezen op de aanvullende eisen die in artikel 7:671b lid 3 aan vakbonden worden gesteld. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid wordt voor de minister dus gewaarborgd doordat vakbonden betrokken zijn bij de totstandkoming van cao s die commissies in het leven roepen. Mijn inziens valt te betwijfelen of de minimumvereisten uit artikel 7:671a lid 2 BW de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van commissies voldoende kunnen garanderen. Berkhout en Jaspers hebben aan de hand van een steekproef van 29 sociale plannen vastgesteld op welke wijze commissies worden samengesteld. 25 In 55% van de gevallen is sprake van een neutrale commissie, waarbij evenveel werkgever- als werknemersleden zijn aangesteld en de voorzitter van de commissie een onafhankelijke derde is. De voorzitter wordt gezamenlijk gekozen door de werkgevers- en werknemersvertegenwoordiger. Opvallend is dat in bepaalde sociale plannen de eis wordt gesteld dat de leden van de commissie ook werknemer van de onderneming moeten zijn. In het algemeen zal het voor dergelijke leden lastig zijn een objectief oordeel te vormen. Het beoordelen van ontslagen van collega's kan deze commissieleden in een lastig parket brengen. De wet verbiedt cao-partijen niet een dergelijke verplichting aan commissieleden te stellen, hetgeen de onafhankelijkheid zeker niet ten goede komt. De wetgever had er mijns inziens verstandig aan gedaan een wrakingsregeling verplicht te stellen. Bij een gerechtvaardigde twijfel over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een commissielid, moet deze kunnen worden gewraakt. Voor de vormgeving van de wrakingsregeling kan worden aangesloten bij artikel 5 uit de cao-ontslagcommissie code (deze wordt besproken onder 3.5.). 26 In aanvulling hierop acht ik het verplicht publiceren van nevenfuncties van de commissieleden dringend gewenst. Publicatie van nevenactiviteiten zal de transparantie van de commissie ten goede komen, zodat werknemers kunnen beoordelen of zij redenen hebben te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de ontslagcommissieleden. Naast een wrakingsregeling zal het verplicht stellen van een verschoningsregeling de onafhankelijkheid en onpartijdigheid ten goede komen. 27 Een commissielid mag op geen enkele wijze persoonlijk of zakelijk betrokken zijn of een belang hebben bij het verzoek. Een verschoningsregeling legt vast dat commissieleden zich laten vervangen in geval van strijdige belangen en regelt daarnaast op welke wijze dat gebeurt. Ook voor een verschoningsregeling kan de cao-ontslagcommissie code als leidraad worden gebruikt Deskundigheid Naast de onpartijdigheid en onafhankelijkheid is de deskundigheid van de commissie van 25 D.F. Berkhout, A.Ph.C.M. Jaspers, 'Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht', in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p Te raadplegen via de website van de VvA: 27 Te raadplegen via de website van de VvA: 13

15 belang. De wet stelt echter geen opleidingseisen aan de leden van de ontslagcommissie. Niet is vereist dat de commissieleden kennis hebben van het arbeidsrecht. Boonstra onderstreept het belang van kennis ten aanzien van het arbeidsrecht, maar stelt dat daarnaast andere kennis van belang is, bijvoorbeeld op bedrijfseconomisch vlak. 28 Mijns inziens is dit juist. Wanneer alleen arbeidsjuristen worden aangesteld, ligt de focus waarschijnlijk te veel op het juridische aspect, terwijl bij de beoordeling van de ontslagaanvraag ook andere factoren moeten worden meegewogen. In het geval van (grote) reorganisaties is bedrijfseconomische kennis en kennis van de organisatie of sector wenselijk, zo niet onontbeerlijk. De instelling van een caoontslagcommissie moet maatwerk mogelijk maken en hierbij past dat de kennis van de commissieleden verder reikt dan alleen het arbeidsrecht; op die manier kan immers beter rekening worden gehouden met bedrijfsspecifieke omstandigheden. Juridische kennis is zeker gewenst en noodzakelijk. Het stellen van specifieke opleidingseisen bij wet is naar mijn mening echter niet nodig en ook niet wenselijk. De kwaliteitseisen van commissieleden kan worden overgelaten aan sociale partners. Zij hebben immers belang bij een commissie die bestaat uit personen die daartoe voldoende zijn toegerust. Ook stelt de wetgever geen eisen aan de ervaring van commissieleden. Naar mijn oordeel is het vereiste van aanwezigheid van commissieleden met relevante werkervaring, in tegenstelling tot het stellen van opleidingseisen, wel wenselijk. Het zal de kwaliteit en deskundigheid van een ontslagcommissie ten goede komen, wanneer deze niet enkel is samengesteld uit leden zonder ervaring in geschillenbeslechting. 29 Het is mijns inziens aan te bevelen dat minimaal één lid van de cao-ontslagcommissie ervaring heeft op het gebied van geschillenbeslechting Procedurele vereisten Om een eerlijke en onpartijdige behandeling te waarborgen heeft de wetgever in artikel 7:671a BW enkele wettelijke eisen gesteld aan de procedure bij de cao-ontslagcommissie. Deze minimumvereisten werden aanvankelijk niet gesteld, maar de wetgever heeft het wetsvoorstel aangepast naar aanleiding van een advies van de Raad van State. 30 Uit de wet volgt allereerst dat in de procedure voldaan moet worden aan het beginsel van hoor en wederhoor. De gegevens die aan de commissie worden overgelegd dienen in de tweede plaats vertrouwelijk te worden behandeld. Voorts worden in de procedure redelijke termijnen gesteld waarbinnen de werkgever en werknemer de tijd hebben op elkaars standpunten te reageren en tot slot moet sprake zijn van een redelijke beslistermijn. In de nota naar aanleiding van het verslag is te lezen dat de wetgever de beleidsvrijheid van cao-partijen zo min mogelijk heeft willen beperken. Opgemerkt is dat niet in de ruimte wordt getreden die cao-partijen hebben om de procedure zelf nader vorm te geven binnen de in de wet opgenomen randvoorwaarden. De wettelijke normen moeten dus worden gekwalificeerd als 28 K. Boonstra & M. Veenstra, 'Experts aan het woord', TAO, 2015, afl. 1, p D.F. Berkhout, A.Ph.C.M. Jaspers, 'Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht', in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 140, 30 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p. 25. Kamerstukken II 2013/14, , nr. C, p

16 randvoorwaarden. Cao-partijen hebben aldus veel vrijheid bij de vormgeving van de procedure, bovendien zijn de door de wetgever gegeven randvoorwaarden voor interpretatie vatbaar. Zo is een redelijke termijn een vaag begrip. Is bijvoorbeeld een procedure van maximaal vier weken redelijk? Ook is het onduidelijk wanneer is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Kan een ontslagcommissie oordelen dat een mondelinge behandeling niet noodzakelijk is? Is het voldoende dat de werkgever en werknemer slechts één keer de gelegenheid hebben schriftelijk hun verhaal te doen of zijn meerdere rondes noodzakelijk? In de literatuur is kritiek geuit op de minimalistische procedurele vereisten. Zo stellen Berkelhout en Jaspers dat het nader specificeren van de procedurele vereisten noodzakelijk is voor het begrijpelijk maken van het ontslagrecht en het gelijk(er) trekken van de positie van werknemers. Hierbij verwijzen zij naar de bestaande praktijk, waarin sociale partners vaak volstaan met zeer algemene, open procedure regels en de procedure zeer verschillend wordt ingericht. Zij pleiten voor een uitbreiding van de vereisten. Zo adviseren zij een recht op een mondelinge behandeling in te voeren, alsmede maximale termijnen te stellen voor schriftelijke reacties, zodat de procedure niet onnodig wordt vertraagd. Ook achten zij de invoering van een maximale beslistermijn van twee maanden en een motiveringsplicht noodzakelijk. Het recht op een mondelinge behandeling is in theorie wenselijk, maar kan mijn inziens in de praktijk tot problemen leiden. Bij grote reorganisaties met collectieve ontslagen, waarbij het soms om honderden ontslagen gaat, zal het ondoenlijk zijn alle werknemers te horen die voor ontslag in aanmerking komen. Beide partijen zijn gebaat bij duidelijkheid. De werknemer voor wie ontslag dreigt, heeft als zwakkere partij, met name belang bij een duidelijke en inzichtelijke procedure. Voor hem kunnen goede en duidelijke procedurele regels, met voldoende waarborgen om zijn rechten te bepleiten, het verschil maken tussen ontslagen worden en zijn baan behouden. Het opnemen van meer procedurele voorschriften in wet- en regelgeving doet niet af aan de voordelen van de instelling van een cao-ontslagcommissie. Er blijft inhoudelijk voldoende ruimte voor maatwerk. Ondanks dat de wetgever bij invoering van de WWZ niet bereid was tot een nadere invulling van de procedureregels, houdt hij de mogelijkheid voor de toekomst wel open. Na de evaluatie van de wet kunnen zo nodig ministeriële regels worden opgesteld, indien blijkt dat hier vanuit de praktijk behoefte aan bestaat De cao-ontslagcommissiecode De Vereniging voor Arbeidsrecht (hierna: VvA) heeft een modelreglement gepubliceerd: de 31 Kamerstukken II 2013/14, , nr. C, p

17 cao-ontslagcommissie code. 32 De code is opgesteld door een daarvoor in het leven geroepen werkgroep en dient als hulpmiddel voor cao-partijen die een cao-ontslagcommissie in willen stellen. De code bestaat uit een algemeen en een facultatief deel. Het eerste deel bevat algemene bepalingen die een nadere invulling geven aan de procedurele vereisten uit artikel 7:671a lid 2 BW. Het bevat onder meer artikelen over de samenstelling van de commissie, de eisen die worden gesteld aan het verzoekschrift en de vorm van de verweerprocedure. Een ontslagcommissie dient volgens de code uit ten minste zes leden te bestaan, waarbij twee leden worden benoemd door de werkgeversvereniging of werkgever die partij is bij de cao, twee leden worden benoemd door de werknemersvereniging en caopartijen kiezen gezamenlijk een voorzitter en plaatsvervangend voorzitter. Een verzoek wordt behandeld door drie commissieleden: uit elke groep is één commissielid betrokken bij de beoordeling. Voorts is bepaald dat commissieleden een geheimhoudingsplicht hebben en zijn regels opgenomen omtrent verschoning door en de wraking van commissieleden. De bepalingen uit de code ten aanzien van de indiening van het verzoek en de eisen aan het verweerschrift tonen veel gelijkenis met de regels die gelden binnen de UWV-procedure. Zo kan de werknemer in beide gevallen binnen veertien dagen na dagtekening schriftelijk verweer voeren. Een van de verschillen is de mogelijkheid van een mondelinge behandeling. Deze vindt in elk geval plaats wanneer beide partijen hierom verzoeken. De VvA adviseert cao-partijen het algemene deel op te nemen in de cao. Het tweede gedeelte van de code bevat facultatieve bepalingen. Het bevat bijzondere procedurele waarborgen, waarmee cao-partijen een nadere invulling kunnen geven aan de ontslagprocedure. Of en in hoeverre dit deel nuttig is voor de invulling van de ontslagprocedure, zal afhangen van de onderneming of bedrijfstak waarvoor de ontslagcommissie is ingesteld. Het facultatieve deel begint met de bepaling dat de procedure bij de ontslagcommissie digitaal verloopt. Ook is opgenomen dat een werkgever, vanuit het oogpunt van efficiëntie, de commissie een gecombineerde behandeling kan verzoeken. Bovendien kan de taak van de ontslagcommissie worden uitgebreid tot die van geschillencommissie. Nu de wet slechts enkele algemene procedurele eisen stelt en de nadere invulling geheel over laat aan cao-partijen, biedt de code een goede basis voor de inrichting van de procedure die de ontslagcommissie zal hanteren. De code draagt bij aan een zorgvuldige en eerlijke ontslagbehandeling. Het is afwachten in hoeverre cao-partijen de behoefte hebben aan maatwerk en aldus zullen afwijken van de code. Het vaststellen van een reglement is echter een lastig vraagstuk, waardoor ik verwacht dat ook in dergelijke gevallen de code als belangrijke leidraad zal worden gebruikt. 32 Te raadplegen via de website van de VvA: 16

18 3.6. Afwijkende selectiecriteria Er worden vrijwel geen eisen gesteld met betrekking tot de afwijkende selectiecriteria. De selectiecriteria lijken slechts aan één voorwaarde onderworpen te zijn; zij moeten in overeenstemming zijn met wet- en regelgeving. Dit betekent dat zij niet discriminatoir mogen zijn. In de memorie van toelichting heeft de wetgever expliciet gesteld dat de selectiecriteria niet strijdig mogen zijn met gelijkebehandelingswetgeving. 33 Het meest voor de hand liggende selectiecriterium is kwaliteit. Het is dan ook te verwachten dat de afwijkende selectiecriteria vooral gebruikt zullen worden om te kunnen selecteren op de kwaliteit en het functioneren van de werknemer. Het grote nadeel dat wordt ervaren bij de hantering van het afspiegelingsbeginsel is immers dat kwaliteit geen rol kan en mag spelen. Er wordt enkel gekeken naar leeftijd en de duur van het dienstverband. Dit is voor iedereen goed te controleren, maar voor de werkgever kleeft hier een groot nadeel aan. Een werkgever zal bij bedrijfseconomisch ontslag zo willen selecteren dat de beste werknemers behouden kunnen blijven. Anderzijds zullen werknemers die zich meer dan gemiddeld inzetten het ook rechtvaardiger vinden dat kwaliteit beloond wordt. De roep om maatwerk is feitelijk een roep te kunnen selecteren op kwaliteit en functioneren van werknemers. Wanneer kwaliteitseisen als criterium worden gehanteerd, zullen de cao-partijen deze zo objectief mogelijk moeten beschrijven dan wel de beoordelingscriteria zo duidelijk mogelijk moeten vastleggen. Te denken valt aan beoordeling aan de hand van beoordelings- en functioneringsgesprekken van de afgelopen maximaal twee of drie jaren. Ook is denkbaar dat opleidingseisen, productiviteit en omzet als kwaliteitscriteria worden gebruikt. Objectief meetbare criteria zijn van belang voor een eerlijke en controleerbare procedure. Bij het hanteren van kwalitatieve criteria valt een kanttekening te maken. De scheidingslijn tussen een bedrijfseconomisch ontslag en ontslag wegens het niet naar behoren functioneren wordt erg dun. Indien op basis van kwaliteit wordt bekeken wie voor ontslag in aanmerking komt, schuilt daarin het gevaar dat het niet meer om een (zuiver) bedrijfseconomisch ontslag gaat. Het is de vraag of de ontslagcommissie daarmee niet op de stoel van de rechter gaat zitten; de preventieve ontslagtoets ten aanzien van disfunctioneren, als bedoeld in artikel 7:699 lid 1 sub d BW, komt immers exclusief toe aan de kantonrechter. Dit gevaar dreigt met name wanneer het niet gaat om een verlieslijdende onderneming, maar de bedrijfseconomische reden is gelegen in het optimaliseren van de onderneming. 34 De praktijk zal moeten uitwijzen of en in hoeverre dit leidt tot oneigenlijk gebruik. Dat sociale partners betrekkelijk veel vrijheid hebben bij de vaststelling van selectiecriteria is mijns inziens niet verkeerd. Sociale partners zijn goed in staat de inhoudelijke maatstaf voor bedrijfseconomisch ontslag vast te stellen. Nu sociale partners ook bevoegdheden hebben ten aanzien van ingrijpende inhoudelijke afspraken, zoals arbeidstijden en loon, kan de 33 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p J.H. Even, 'Drie kwart dwingend ontslagrecht', TAO, 2014, afl. 4, p

19 inhoudelijke rol bij bedrijfseconomisch ontslag ook aan hen worden toevertrouwd. 35 Zoals eerder gezegd mogen de selectiecriteria niet discriminatoir zijn. Andere selectiecriteria dan kwaliteit zijn om die reden haast niet denkbaar. Zo zal het selecteren op basis van geslacht of leeftijd, ook al is dit bedoeld om een evenwichtiger personeelsbestand op te bouwen, leiden tot een onacceptabel onderscheid. Nu ik mij geen andere selectiecriteria kan indenken, die niet in conflict komen met het discriminatieverbod, ben ik benieuwd of en welke andere criteria in de praktijk zullen worden gehanteerd. Het is van groot belang dat cao-partijen de afwijkende selectiecriteria zorgvuldig formuleren. Voor de uitleg van cao-bepalingen geldt immers in beginsel dat de bewoordingen van doorslag gevende betekenis zijn. 36 De bedoelingen van partijen worden bij de uitleg in beginsel buiten beschouwing gelaten. Het komt aan op de bewoordingen in de cao, eventueel in samenhang bezien met andere cao-bepalingen. In DSM/Fox is bepaald tussen deze caonorm en de Haviltex formule, waarbij gekeken wordt naar de partijbedoelingen, een glijdende schaal bestaat. 37 Cao-bepalingen worden uitgelegd door een objectieve uitleg van de tekst, waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen waartoe de interpretatie zal leiden. Uitleg van cao-bepalingen, waaronder dus ook de selectiecriteria, dient te geschieden naar objectieve maatstaven. Cao-partijen dienen de selectiecriteria dus zo op te stellen, dat over de uitleg daarvan geen twijfel mogelijk zal zijn Rechterlijke toetsing Zijn partijen het niet eens met het oordeel van de cao-ontslagcommissie, dan staat de gang naar de rechter open. Een werkgever kan op deze manier alsnog - ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken en de werknemer kan vragen om herstel van de arbeidsovereenkomst. Bij de vraag of de ontslagcommissie de juiste ontslagvolgorde heeft gehanteerd, zal de rechter dit in beginsel aan de hand van de afwijkende ontslagcriteria uit de cao moeten toetsen. 38 Dit is slechts anders indien deze in strijd zijn met de wet of de redelijkheid en billijkheid. Strijdigheid met een wettelijke bepaling is met name denkbaar wanneer de ontslagcriteria niet in overeenstemming zijn met gelijke behandelingswetgeving. 39 Nadat is vastgesteld dat geen sprake is van procedurele tekortkomingen, zal de rechter moeten beoordelen of de commissie de afwijkende ontslagcriteria correct heeft toegepast. Drie procedures zijn mogelijk. Een gerechtelijke procedure is in de eerste plaats mogelijk wanneer de werkgever of werknemer het niet eens is met het oordeel van de caoontslagcommissie. De rechter zal het besluit van de ontslagcommissie marginaal toetsen. De 35 D.F. Berkhout, A.Ph.C.M. Jaspers, 'Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht', in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p HR 24 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has). 37 HR 20 februari 2004, JAR 2004/83 (DSM/Fox). 38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p R.M. Beltzer, 'Enkele aspecten van cao-recht', TAP 2014/1, p

20 werkgever kan in een dergelijk geval door de rechter veroordeeld worden tot herstel van de arbeidsovereenkomst krachtens artikel 7:682 lid 1 sub a BW. De cao, waarin de instelling van een cao-ontslagcommissie is opgenomen, is immers een nadere uitwerking van de redelijke grond voor ontslag als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Heeft de ontslagcommissie geen toestemming verleend voor ontslag, dan kan de werkgever een ontbindingsverzoek indienen. 40 Stelt een werknemer zich op het standpunt dat hij niet gebonden is aan de cao en derhalve ook niet aan het oordeel van de bij cao ingestelde ontslagcommissie, dan kan hij de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de ongebonden werknemer, met toestemming van een cao-ontslagcommissie, is immers in strijd met artikel 7:671 BW. De vraag of de werknemer al dan niet voor ontslag in aanmerking komt, had getoetst moeten worden door het UWV. De bindingsproblematiek wordt in hoofdstuk 5 besproken. De derde en laatste situatie die geschikt is voor een gerechtelijke procedure, is de situatie waarin de cao-ontslagcommissie niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Zo kan de rechter oordelen dat de commissie niet onafhankelijk is. Het is de vraag of de werknemer zich in een dergelijk geval moet beroepen op artikel 7:681 BW of artikel 7:682 BW. Van Slooten, Zaal en Zwemmer betogen dat de werknemer vernietiging van het ontslag dient te verzoeken op grond van artikel 7:681 BW. 41 Een commissie die niet aan de wettelijke vereisten voldoet, is immers geen cao-commissie in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW. Mijn inziens is dit juist. Het genoemde voorbeeld van schending van de procedurevoorschriften kan echter verwarring veroorzaken. Ik ben van oordeel dat het niet gaat om de commissie die procedurevoorschriften heeft geschonden, maar om het niet volgen van de voorschriften bij het instellen van de cao-ontslagcommissie. Een cao-ontslagcommissie, die volgens de wettelijke vereisten is ingesteld, blijft een commissie in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW, ook wanneer zij zich niet aan de voor haar geldende regels houdt ten aanzien van de procedure. 40 Artikel 7:671b lid 1 sub b BW. 41 J.M. Van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, 'Handboek nieuw ontslagrecht', Deventer: Kluwer 2015, p

21 Hoofdstuk 4: Gebondenheid aan wet- en regelgeving 4.1. Inleiding Voor de ontslagprocedure via het UWV zijn twee ministeriële regelingen vastgesteld: de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure. Daarnaast zijn eind 2015 de UWV Uitvoeringsregels gepubliceerd. Het eerste deel van mijn hoofdvraag is, in hoeverre een caoontslagcommissie, net als het UWV, aan deze regelingen gebonden is De Ontslagregeling De Ontslagregeling bevat krachtens artikel 7:669 lid 5 sub a en b BW een nadere uitwerking van het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen ex artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Met betrekking tot de bedrijfseconomische ontslaggrond is onder meer een bepaling opgenomen die meer duidelijkheid biedt over de wijze van beoordeling van het al dan niet noodzakelijk vervallen van arbeidsplaatsen, het vervallen van arbeidsplaatsen binnen een onderneming die deel uitmaakt van een groep en het uitbesteden van werkzaamheden. De regeling bevat eveneens regels met betrekking tot de ontslagvolgorde. Uit de systematiek van de wet volgt dat ontslagcommissies in beginsel gebonden zijn aan de Ontslagregeling, nu de commissie toestemming verleent op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Overigens volgt binding aan de Ontslagregeling uit artikel 7:669 lid 6 BW waarin is geregeld dat bij cao afwijkende regels omtrent de volgorde van ontslag kunnen worden gesteld. Volgens artikel 7:669 lid 6 BW zijn de regels over de ontslagvolgorde uit de Ontslagregeling niet van toepassing als bij cao andere regels zijn gesteld en a fortiori zou je kunnen zeggen dat daaruit volgt dat de Ontslagregeling voor het overige onverkort van toepassing is. Daarvan kan ook niet worden afgeweken bij cao Regeling UWV ontslagprocedure Van Slooten, Zaal en Zwemmer betogen dat procedure bij een cao-ontslagcommissie niet gebonden is aan de Regeling UWV ontslagprocedure. 42 Mijns inziens is dit juist. De wettelijke basis van deze ministeriële regeling ligt in artikel 7:671a lid 8 BW. De minister is op grond van dit artikel bevoegd nadere regels te stellen omtrent de procedure als bedoeld in artikel 7:671a lid 1 BW, dat wil zeggen de ontslagprocedure bij het UWV. Dat de ontslagtaak van het UWV kan worden gedelegeerd aan een cao-ontslagcommissie volgt uit artikel 7:671a lid 2 en dat artikellid is niet genoemd in het achtste lid van artikel 7:671a BW. Kortom, nu de Regeling UWV ontslagprocedure expliciet verwijst naar artikel 7:671a lid 1 BW en de ontslagprocedure bij het UWV, is deze niet van toepassing op de procedure bij een caoontslagcommissie De UWV Uitvoeringsregels Bijna een half jaar na de invoering van de WWZ, in november 2015, heeft het UWV Uitvoeringsregels gepubliceerd. 43 De uitvoeringsregels zijn een nadere uitwerking van de 42 J.M. Van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, 'Handboek nieuw ontslagrecht', Deventer: Kluwer 2015, p In januari en juli heeft het UWV de Uitvoeringsregels vervangen voor een nieuwe versie. De Uitvoeringsregels zijn te raadplegen via de site van het UWV: 20