Positieve motieven bij werken met een managementvennootschap

Transcriptie

1 Positieve motieven bij werken met een managementvennootschap De oprichting door een potentieel gesalarieerde, natuurlijke persoon van een management vennootschap, waar hij de zelfstandige bestuurder van zou zijn, om zijn diensten aan te bieden, heeft een groot aantal voordelen. Sociale motieven Een aantal van die motieven heeft louter en eenvoudigweg te maken met het statuut van zelfstandig werknemer van de bestuurder van een management vennootschap, andere vloeien voort uit de gebruikte vennootschapsstructuur. De eerste voordelen hebben eerst en vooral te maken met het recht op arbeid of meer precies de mogelijkheid om, door een samenwerking die de arbeidsovereenkomst omzeilt, een hele reeks beperkingen die inherent zijn aan dit contract uit de weg te ruimen. Zo zijn alle bepalingen van de wet van 3 juli 78 op de arbeidsovereenkomst en met name die met betrekking tot de opzegtermijnen of de verbrekingsvergoedingen niet van toepassing. De partijen moeten ook niet de voorschriften naleven van de wet van 71 op de arbeid, met betrekking tot de arbeidsduur, de feestdagen, enz. Dat is trouwens naar alle waarschijnlijkheid hét aantrekkelijkste aspect van de management vennootschap, alsook trouwens van de keuze voor een zelfstandige samenwerking: de partijen kunnen op deze manier enorm besparen op de sociale bijdragen. Bij een managementvennootschap is er op de ontvangen vergoeding bovendien geen sociale zekerheidsbijdrage verschuldigd. Door niet te kiezen voor een regime met arbeidsovereenkomst vermijdt de werkgever dat hij aan de RSZ werkgeversbijdragen moet betalen, die voor een bediende in principe 35% bedragen van het brutoloon. De werknemer ontsnapt van zijn kant aan de betaling van persoonlijke bijdragen waarvan het bedrag lichtjes hoger ligt dan de 13,07 % van het brutoloon. Voorbeeld : Kost wergever : ,00 RSZ werkgever : ,00 Bruto : ,00 Rsz werknemer : ,00 Belastbaar : ,00 Belasting : ,00 Netto : ,00 Het is overduidelijk dat er zeer sterk bespaard kan worden op de sociale bijdragen zodat bij een gelijke kost voor de werkgever, de werknemer kan profiteren van een aanzienlijk hoger inkomen. We mogen in dit verband niet uit het oog verliezen dat het verschil nog veel frappanter zal zijn voor de hoge salarissen, met name rekening houdend met het plafond van de sociale bijdragen van zelfstandigen. 11

2 Fiscale en financiële motieven Tariefverschil Klassiek wordt verwezen naar de lagere tarieven in de vennootschapsbelasting als het grote voordeel van het werken met een vennootschap. Onderstaande tabellen tonen aan dat men in de personenbelasting een progressieve belastingschaal kent, terwijl men in de vennootschapsbelasting werkt met langzamer stijgende getrapte tarieven, indien u een aantal regels naleeft. Tarieven personenbelasting (art. 130 WIB 92) : Inkomsten 2010 / Aanslagjaar 2011 Inkomensschijf Tarief Op de volle schijven 0,00 tot 7.900,00 25 % 1.975, ,00 tot ,00 30 % 1.002, tot % 2.996, tot % 7.020,00 Vanaf % Tarieven vennootschapsbelasting (art. 215 WIB 92). Normale aanslagvoet (incl. 3 % crisisbelasting) 33,99 % Verlaagd opklimmend tarief (aanvangstarieven) in de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 2011 (inclusief 3% crisisbijdrage) Schijven van belastbare winst - minder dan ,25 % - tussen en ,00 % ,00 - tussen en ,50 % ,00 - meer dan ,99 % ,75 Bovendien kan men dit "verlaagd opklimmend vennootschapstarief slechts genieten als men aan een aantal voorwaarden voldoet. 1. geen aandelen bezitten waarvan de beleggingswaarde meer bedraagt dan 50% 2. eigen aandelen voor ten minste 50% in het bezit zijn van natuurlijke personen 3. geen dividenduitkering hoger dan 13 % 4. ten minste een bedrijfsleiderbezoldiging toekennen die gelijk is aan of hoger is dan het belastbare inkomen wanneer die bezoldiging minder bedraagt dan EUR voor het aanslagjaar en geen deel uitmaken van een groep waartoe een coördinatiecentrum behoort 6. geen beleggingsvennootschap zijn 12

3 Indien de vennootschap niet aan deze voorwaarden voldoet dan betaalt zij over haar hele fiscale resultaat een vlak tarief van 33,99 %. Een vennootschap die in aanmerking komt voor het verlaagd opklimmend tarief, wordt beschouwd als een KMO- vennootschap. Een niet- KMO is dan een vennootschap waarvan het fiscaal resultaat tegen het normale tarief (33,99%) wordt belast. De afgelopen jaren heeft de wetgever getracht een aantal gunstregelingen uitsluitend te reserveren voor deze KMO- vennootschappen zoals : AJ 2010 AJ 2011 Geen belastingsverhoging ingevolge Geen belastingsverhoging ingevolge onvoldoende voorafbetalingen in de eerste 3 boekjaren onvoldoende voorafbetalingen in de eerste 3 boekjaren Keuze tussen investeringsreserve en Keuze tussen investeringsreserve en notionele intrestaftrek notionele intrestaftrek Vergelijken tarief personenbelasting en vennootschapsbelasting : Het louter vergelijken van deze schalen bevestigt dat de progressieve belastingvoet in de personenbelasting heel wat sneller stijgt dan in de vennootschapsbelasting. Netto belastbare winst Personenbelasting als zelfstandige met winst, ongehuwd, inclusief gemeentebelasting (7 %) Vennootschapsbelasting geen gemeentebelasting maar inclusief 3 % crisisbijdrage Verlaagd opklimmend tarief Normaal tarief 2.500,00 0,00 624,50 849, ,00-197,94 (BK) 1.249, , ,00 387, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,00 (*) In de personenbelasting is de crisisbijdrage afgeschaft. In de vennootschapsbelasting is de crisisbijdrage nog steeds 3%. BK = Belastingkrediet Vanaf een belastbaar inkomen van bv ,00 zit men in de personenbelasting reeds aan een marginaal tarief van 40 %, daar waar dit in de vennootschapsbelasting nog steeds 24,25 % bedraagt. Dat is een verschil van meer dan 15 %. De tariefkloof is echter slechts één van de verschillen tussen de vennootschaps- en personenbelasting. 13

4 Anderzijds is een vergelijking van de personen- en vennootschapsbelasting niet te herleiden tot een louter naast elkaar plaatsen van deze twee schalen. Denk maar aan het aspect gemeentebelasting, crisisbelasting of nog de sociale bijdragen voor zelfstandigen. Bovendien moet men steeds voor ogen houden dat het geld dat men in de vennootschap achterlaat, om de gunstigere taxatievoet te kunnen genieten, in de toekomst enkel aangewend kan worden voor beroepsmatige uitgaven. Bij een aanwenden voor privé uitgaven zal men steeds terugvallen op de marginale taxatievoet van de personenbelasting. We komen hier later op terug. Ten slotte moet u ook de evolutie van uw gezinsbudget in het oog houden. Winsten in de vennootschap laten belasten impliceert immers dat deze niet meer in uw persoonlijke portefeuille zullen terechtkomen. U kunt ze dan ook niet meer ten persoonlijke titel uitgeven. In veel gevallen zal, met het oog hierop, een nulmodel voor uw vennootschap (winst noch verlies na fiscale optimalisatie) de meest aangewezen strategie zijn. Werken met minimum twee belastingplichtigen Een tweede gevolg van het oprichten van een vennootschap is dat u naast uzelf als natuurlijke persoon een nieuwe belastingplichtige creëert. Dit heeft als voordeel dat u uw belastbaar inkomen kunt spreiden over minimum twee belastingplichtigen, zijnde uzelf als natuurlijke persoon (belastbaar in de personenbelasting) en uw vennootschap (belastbaar in de vennootschapsbelasting). Voor uw belastingconsulent betekent dit dat hij uw belastbaar inkomen kan verdelen over de laagst belaste schijven in zowel de personen- als de vennootschapsbelasting. Indien de partner van de zaakvoerder geen of een beperkt beroepsinkomen heeft, dan kan het voordeel nog groter worden door het mechanisme van het huwelijksquotiënt. Door het huwelijksquotiënt wordt een deel van het beroepsinkomen van de meestverdienende niet tegen zijn/haar eigen marginale aanslagvoet belast (d.i. het belastingpercentage van toepassing op de hoogste inkomensschijf), maar tegen de veel lagere marginale aanslagvoet van de andere partner. Hieronder beelden we dat grafisch uit. Voorbeeld : Stel dat u op jaarbasis netto belastbare winsten ontvangt. De ideale manier van werken, na oprichting van uw vennootschap, is niet deze volledig te laten zitten in uw vennootschap en daar te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting. U kunt deze fiscaal optimaal verdelen. U zorgt er bv. voor dat wordt belast in de personenbelasting (bv. als uitgekeerde bezoldigingen) en het saldo van in de vennootschapsbelasting (gereserveerde winst in de vennootschap). U moet zoals gezegd echter ook uw gezinsbudget in het oog houden. Immers, een optimale verdeling van de volledige winst over de verschillende "schuiven" (wedde, groepsverzekering, huur, verkoop goodwill, verkoop materieel vast actief, interesten, dividenden,... ) naar de zaakvoerder toe zal nauwelijks afbreuk doen aan het fiscale profijt. De keuze voor deze dan wel een andere strategie moet dossier per dossier geëvalueerd worden. Werken met een vennootschap betekent dus niet dat u van de ene dag op de andere nog uitsluitend wordt belast onder de vennootschapsbelasting en dat er van personenbelasting of sociale bijdragen geen sprake meer is. 14

5 Inkomensspreiding Als u uw taak van manager of bestuurder als zelfstandige uitoefent, dan heeft dit tot gevolg dat er van elke frank bijkomend inkomen steeds wordt afgehouden : de progressieve personenbelasting (gaande tot 50 %) de aanvullende gemeentebelasting (gaande tot 9 % op de hoofdsom); de sociale bijdragen Tot een inkomen van ,21 zijn 19,65% sociale bijdragen verschuldigd met een minimum van 497,92. Op het gedeelte tussen ,21 tot ,18 zijn 14,16% sociale bijdragen verschuldigd Boven dit bedrag zijn geen sociale bijdragen meer verschuldigd. U kunt hier onder geen enkel beding aan ontsnappen. Elke bijkomende euro inkomen wordt gekwalificeerd als een beroepsinkomen met de hoger vermelde afronding tot gevolg. In onderstaande grafiek zien we vb. wat een zaakvoerder met een netto belastbaar inkomen van ,00 euro overhoudt indien er een extra vergoeding wordt toegekend van 3.000,00 euro. Zoals je kan zien is dit slechts 1187,42 euro na aftrek van personenbelasting en sociale bijdragen. 15

6 In een vennootschap kan men dit inkomen kanaliseren. Dit betekent dat men een deel van het inkomen in de vennootschap kan investeren (bv. een huis kopen) en een deel naar de private sfeer kan overbrengen. U kunt u in zekere mate zelf beslissen welke fiscale en parafiscale druk uw inkomen moet ondergaan. U staat als het ware voor een fiscale kast met verschillende laden waaruit u kunt kiezen voor het opbergen van uw ontvangen winsten. Elke lade heeft zijn eigen fiscale en parafiscale (sociale bijdragen) druk. Bij sommige laden is deze druk een vast percentage. Elke bijkomende euro wordt op dezelfde manier behandeld. Bij andere laden geldt een progressief tarief. Bij deze categorie komt het er dan ook op aan uw inkomen zo te verdelen dat u voor alle laden samen de laagste gemiddelde druk bereikt. Het is de bedoeling hierna de fiscale gevolgen na te gaan van de verschillende mogelijkheden om liquide middelen aan de vennootschap te onttrekken teneinde er privé over te kunnen beschikken. Opnames in rekening courant De eenvoudigste manier om liquiditeiten aan de vennootschap te onttrekken is gewoon geld opnemen via de rekening van de vennootschap. Gezien er eigenlijk geen toekenning gebeurt zal deze opname juridisch en boekhoudkundig beschouwd worden als een lening toegestaan door de vennootschap aan de zaakvoerder of bestuurder. Dit geeft twee belangrijke gevolgen : De natuurlijk persoon zal vroeg of laat de opgenomen gelden moeten terugbetalen aan de vennootschap. Het tegoed kan eventueel ook gecompenseerd worden door een latere toekenning. De natuurlijk persoon zal in principe een interest moeten betalen aan zijn vennootschap op het gemiddeld openstaand saldo. Doet hij dit niet of betaald hij niet voldoende interest, dan zal hij volgens artikel 32 of 33 W.I.B. een belastbaar voordeel van alle aard genieten. Dit voordeel van 16

7 alle aard wordt vastgesteld ingevolge artikel 36 W.I.B. en artikel 18 KB WIB op volgend percentage voor 2009: 10,30 %. Voorbeeld : Op 1 april 2009 nam de manager/zaakvoerder een bedrag van op bij zijn vennootschap. Bij het afsluiten van het boekjaar op 31 december 2009 betaalt de zaakvoerder een intrest van 50 op deze som. Het belastbaar voordeel zal als volgt worden vastgesteld : x 10,30% x 9/12 772,50 Betaalde intrest - 50,00 Te belasten voordeel van alle aard 722,50 (in hoofde van de zaakvoerder) In het geval de persoon die de som geld opneemt niet werkt in de vennootschap (bv. stille vennoot) zal het abnormaal en goedgunstig voordeel luidens artikel 26 W.I.B. bij de winst van de vennootschap worden gevoegd, tenzij kan aangetoond worden dat het voordeel rechtstreeks of onrechtstreeks in aanmerking komt voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de genieter. Verkoop van privé - vermogensbestanddelen aan de vennootschap Een eenvoudige manier om liquide middelen aan de vennootschap te onttrekken is het verkopen van bepaalde privé - vermogensbestanddelen aan de vennootschap. In hoofde van de verkoper (natuurlijk persoon) Indien de verkoop kadert in het normaal beheer van een privé - vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwaarden ontvangt de verkoper de verkoopprijs belastingvrij. Eventuele gerealiseerde meerwaarden naar aanleiding van dergelijke verkopen zijn belastingvrij. Behoren de verkochte vermogensbestanddelen niet tot het privé-vermogen, maar worden (of werden) de activa gebruikt in het kader van een beroepswerkzaamheid, dan kunnen de meerwaarden (eventueel afzonderlijk) belast worden als beroepsinkomen. Kadert de verkoop niet in voormeld "normaal beheer" dan zal de meerwaarde als divers inkomen kunnen belast worden tegen 33%. Daarnaast kunnen meerwaarden op onroerende goederen eveneens belast worden indien de verkoop gebeurt binnen de vijfjaar (bebouwde) of acht jaar (ongebouwde) na de aankoop. Tenslotte dient de aandacht gevestigd te worden op het feit dat indien de vennootschap een abnormaal hoge prijs betaalt voor de overgedragen bestanddelen, het voordeel belast kan worden in hoofde van de natuurlijk persoon als beroepsinkomen (voordeel van alle aard), indien het voordeel verkregen werd uit hoofde of naar aanleiding van een beroepswerkzaamheid (bv; bestuurder). In hoofde van de koper (de vennootschap) De behandeling in hoofde van de koper is afhankelijk van de aard van de overgedragen vermogensbestanddelen. Betreft het vaste activa met een beperkte gebruiksduur dan zal de vennootschap deze kunnen afschrijven volgens de gekende regels. Betaalde de vennootschap een abnormaal hoge prijs, en kan het daaruit voortvloeiende voordeel niet belast worden in hoofde van de genieter, dan zal dit voordeel belast kunnen worden in hoofde van 17

8 de vennootschap zelf. Betreft het afschrijfbare activa, dan zal de belastingadministratie de afschrijving op de overprijs kunnen weigeren. Indien bij een latere vervreemding een meerwaarde wordt belast, zal deze meerwaarde belastbaar zijn in de vennootschapsbelasting. Indien het een onroerend goed betreft, zal tevens het evenredig registratierecht van 10% verschuldigd zijn bij de verkoop. Verhuur van privé - vermogensbestanddelen De natuurlijke persoon kan ook overwegen om zijn privé - vermogensbestanddelen niet over te dragen naar zijn vennootschap, maar ze te verhuren aan de vennootschap. Indien de verhuur niet kadert in een beroepsactiviteit van de verhuurder, zal het inkomen in zijn hoofde belast worden als onroerend inkomen of als roerend inkomen. Verhuur van onroerende goederen Het bruto onroerend inkomen is in beginsel gelijk aan het totale bedrag van de huurprijs en de huurvoordelen. Het netto onroerend inkomen wordt voor ongebouwde onroerende goederen als volgt vastgesteld Bruto huur (inclusief huurvoordelen) -10% van de bruto huur (inclusief huurvoordelen) Netto huur Voor de andere onroerende goederen wordt het als volgt vastgesteld : Bruto huur (inclusief huurvoordelen) - het kleinste van volgende twee bedragen 40% van de bruto huur (inclusief huurvoordelen) 2/3 x gerevaloriseerd kadastraal inkomen (3,87 AJ 2011) Netto huur Wanneer een bestuurder of zaakvoerder een in België gelegen gebouwd onroerend goed verhuurt aan zijn vennootschap wordt het gedeelte van de huur dat meer bedraagt dan 5/3 de van het gerevaloriseerd kadastraal inkomen geherkwalificeerd als bezoldiging. Het gedeelte dat maximaal gelijk is aan 5/3de van het gerevaloriseerd kadastraal inkomen blijft belastbaar als onroerend inkomen. Verhuur van roerende goederen Het begrip roerende goederen omvat hier de lichamelijke roerende goederen, de onlichamelijke roerende goederen evenals de roerende rechten. Het belastbaar roerend inkomen wordt bekomen door het bruto ontvangen bedrag te verminderen met de kosten die zijn gedragen om die inkomsten te verkrijgen en te behouden. Interest van schulden aangegaan om inkomsten van roerende goederen te verkrijgen ofte behouden zijn echter nooit aftrekbaar. Bewijst de belastingplichtige zijn kosten niet dan heeft hij recht op een forfaitaire kostenaftrek van 15%. In bepaalde gevallen wordt dit kostenforfait opgetrokken tot 50% (o.a. voor roerende goederen die gemeubileerde woningen, kamers of appartementen stofferen) of tot 85%. Werd een gezamenlijke huurprijs bedongen voor zowel onroerende als roerende goederen (de zogenaamde gemeubelde verhuur) dan wordt het bruto bedrag van de roerende goederen vastgesteld op 40%. 18

9 Noteer dat de verhuur van roerende goederen in principe onderworpen is aan BTW. De verhuurder zal dus in principe BTW - belastingplichtige worden. Indien zijn omzet minder bedraagt dat 5.580, zal hij evenwel kunnen opteren voor een vrijstellingsregeling. Toekennen van een dividend Een dividend is de vergoeding voor het gestort kapitaal. Het wordt toegekend volgens de statuten of volgens de beslissing van de algemene vergadering. In hoofde van de genieter Een dividend is onderworpen aan de bevrijdende roerende voorheffing. Dit betekent dat de genieter het dividend niet meer moet aangeven in zijn aangifte personenbelasting. Het tarief van de roerende voorheffing op dividenden bedraagt met ingang van 1 januari 1996 in principe 25% voor aandelen aan toonder en 15 % voor aandelen op naam (zoals in bvba). In hoofde van de vennootschap De toegekende dividenden vormen een element van de belastbare basis van de vennootschap en vormen dus in tegenstelling met wedden en tantièmes geen aftrekbare beroepskost. Beoordeling De toekenning van een dividend is in bepaalde gevallen te verkiezen boven de toekenning van een bijkomende bezoldiging of tantième : Voorbeeld: De winst vóór belasting van een éénpersoons BVBA bedraagt 100,00. De zaakvoerder/enige vennoot wenst het volledig bedrag uit te keren. De zaakvoerder geniet reeds belangrijke inkomsten, waardoor het uitgekeerd bedrag in de personenbelasting aan het hoogste tarief zou worden belast. Zoals je kan zien bedraagt de totale belastingdruk 36,23 % bij een verlaagd tarief in de vennootschapsbelasting en een roerende voorheffing van 15 %. Bij de beoordeling dient U rekening te houden met: dividenden worden in principe toegekend aan de aandeelhouders a rato van hun aandelenbezit. Bijgevolg zal het niet steeds mogelijk of wenselijk zijn een dividend uit te keren. Het creëren van preferentiële aandelen en/of winstbewijzen kan in dit verband mogelijk nuttig zijn. 19

10 indien de dividenden meer bedragen dan 13% van het gestort kapitaal, is de vennootschap uitgesloten van het verlaagd tarief. Bij een winst van is het verschil tussen het verlaagd en het gewoon tarief het hoogst en bedraagt het 4.378,50. door het toekennen van dividenden komt de anonimiteit van de aandeelhouders mogelijks in het gedrang. bezoldigingen en/of tantièmes vormen beroepsinkomsten waarop de sociale bijdragen in het kader van het sociaal statuut der zelfstandigen wordt berekend. In de mate het maximumplafond nog niet is bereikt, dient nog rekening gehouden te worden met ongeveer 20% sociale bijdragen. eventuele vermeerdering wegens onvoldoende voorafbetaling. Toekennen van een interest De manager of bestuurder kan ook geld ter beschikking stellen aan zijn vennootschap. Wordt deze schuld niet effectief terugbetaald, dan kan hierop een interest worden toegekend. In hoofde van de genieter Interesten zijn met ingang van 1 januari 1996 onderworpen aan de bevrijdende roerende voorheffing van 15%. In hoofde van de vennootschap Interesten vormen een aftrekbare beroepskost indien ze voldoen aan de voorwaarden van artikel 49, artikel 55 en 56 WIB 92. Fiscale herkwalificatie Onder bepaalde voorwaarden zullen toegekende interesten fiscaal kunnen geherkwalificeerd worden tot dividenden. Krachtens artikel 18,4 WIB omvatten dividenden immers onder meer : Interest van voorschotten wanneer één van volgende grenzen wordt overschreden en in de mate van die overschrijding: ofwel de in artikel 55 gestelde grens ofwel wanneer het totaal bedrag van de rentegevende voorschotten hoger is dan de som van de belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk en het gestort kapitaal bij het einde van dit tijdperk. Toekennen van extralegale pensioenen Het is mogelijk om via de vennootschap fiscaal vriendelijk een extralegaal pensioen op te bouwen (de zogenaamde tweede pijler). Volgens de huidige wetgeving kan dit o.m. via : contractuele pensioenbelofte, al dan niet gedekt door een bedrijfsleiderverzekering groepsverzekering In het wetsontwerp inzake de aanvullende pensioenen wordt een nieuw figuur in het leven geroepen, namelijk deze van de individuele pensioentoezegging. 20

11 Een uitgebreide bespreking van deze figuren valt buiten het bestek van deze uiteenzetting. In essentie komt het hierop neer dat de vennootschap premies betaalt (die onder bepaalde voorwaarde aftrekbaar zijn) of een voorziening aanlegt (die onder bepaalde voorwaarden fiscaal vrijgesteld wordt) waardoor de bestuurder of zaakvoerder op datum van pensionering een pensioenkapitaal ontvangt, die onder bepaalde voorwaarden slechts belast zal zijn tegen het tarief van 16,5%. In het kader van de fiscale hervormingen is er tevens sprake om de bedrijfsleiderverzekeringen, groepsverzekeringen e.d. aan te pakken en te wijzigen. De wijziging zou zich voornamelijk toespitsen op het feit dat er geen back-service operaties meer zouden kunnen gebeuren. Inkoop eigen aandelen Indien de vennootschap na enige tijd over aanzienlijke liquide middelen beschikt en bovendien over voldoende belaste reserves, kan de vennootschap beslissen om haar eigen aandelen in te kopen. In deze gevallen zal onder het vigerend fiscaal stelsel immers een roerende voorheffing moeten worden ingehouden door de vennootschap van 10%. Deze belasting werd samen ingevoerd met de 10% roerende voorheffing op de liquidatieboni. Voormelde transactie zal bovendien steeds getoetst moeten worden aan de antirechtsmisbruik maatregel. Kapitaalvermindering De terugbetaling aan de aandeelhouders van kapitaal vormt fiscaal een neutrale operatie op voorwaarde dat : de kapitaalvermindering betrekking heeft op gestort kapitaal (of daarmee gelijkgestelde uitgiftepremie); de kapitaalvermindering gebeurt conform de vennootschapsrechtelijk regels. Indien naar aanleiding van een kapitaalvermindering er in kapitaal geïncorporeerde reserves worden uitgekeerd zal er steeds belastingheffing optreden. Indien op die manier geïncorporeerde belaste reserves worden uitgekeerd blijft de taxatie beperkt tot de roerende voorheffing van 25%, betreft het belastingvrije reserves dan zal bovenop de roerende voorheffing van 25% ook nog de vennootschapsbelasting verschuldigd worden. Indien het kapitaal verschillende bestanddelen bevat, doet de algemene vergadering er goed aan in de akte aan te duiden op welke bestanddelen de terugbetaling betrekking heeft. Doet zij dat niet dan zal de administratie uitgaan van een proportionele aanrekening op de verschillende bestanddelen. Indien de kapitaalvermindering voorafgegaan of gevolgd wordt door een kapitaalverhoging, mag de mogelijke toepassing van de antirechtsmisbruik maatregel niet uit het oog verloren worden. 21

12 Vereffening van de vennootschap De liquidatieboni en het Verschil in meer" verkregen bij de inkoop van eigen aandelen worden voortaan als een belastbaar dividend aangemerkt en zijn onderworpen aan een roerende voorheffing van 10%. Het betreft een bevrijdende roerende voorheffing in de personenbelasting. Er wordt dus een nieuwe categorie van dividenden gecreëerd. Bij een vereffening is het wat complexer. Een vereffening wordt voorafgegaan door het ontbindingsbesluit van de vennootschap. Dan volgt de vereffeningsperiode. Gedurende die vereffeningsperiode moet de vereffenaar het actief ten gelde maken om de schulden te betalen. Zijn die betaald, dan wordt het restant uitgekeerd aan de aandeelhouders. De vereffenaar moet echter niet wachten tot op het einde om een uitkering te doen aan de aandeelhouders. Van zodra de vennootschap is ontbonden, mag hij een uitkering doen. Weliswaar op eigen risico. De fiscus kijkt voor de belastbaarheid van de liquidatiebonus naar het moment waarop die wordt toegekend of betaalbaar gesteld. Onder datum van toekenning of van betaalbaarstelling verstaat men de datum vanaf welke de verkrijger werkelijk over de inkomsten kan beschikken of ze kan opstrijken. Het feit dat het inkomen onmiddellijk kan worden geïnd, geeft aanleiding tot de belastingheffing. Toekenning vindt niet alleen plaats wanneer de verkrijger werkelijk over het inkomen kan beschikken of dit kan innen, doch eveneens wanneer het inkomen ingeschreven wordt op een ten voordele van de verkrijger geopende rekening. Zelfs indien die rekening onbeschikbaar is, mits de onbeschikbaarheid volgt uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst met de verkrijger (Com. I.B. 1992, nr. 261/30 en 31). De boeking op de lopende rekening van de aandeelhouder is dus een toekenning. 22

13 Motieven in het licht van een eventuele opvolging De vennootschapsstructuur kan nuttig aangewend worden in het licht van een eventuele erfopvolging. De motieven situeren zich voornamelijk op volgende domeinen : - Voordelen op het vlak van de successierechten - Mogelijkheid tot verankering van een familiaal patrimonium Voordelen op het vlak van de successierechten De vennootschap biedt het voordeel om onroerende goederen om te zetten in lichamelijke roerende goederen. Lichamelijke roerende goederen, zoals aandelen aan toonder, kunnen het voorwerp uitmaken van een handgift. Een handgift kan vrij van schenkingsrecht gebeuren. Indien de schenker niet overlijdt binnen de driejaar na de handgift, blijft de schenking bovendien vrij van successierechten. Enkel aandelen aan toonder zijn lichamelijke roerende goederen, aandelen op naam zijn dat niet en kunnen dus nooit het voorwerp uitmaken van een handgift. Verder zullen wij zien dat aandelen aan toonder enkel mogelijk zijn in een NV en een Comm. VA. Deze karakteristiek is dan ook één van de peilers waarop het succes van deze vennootschapsvormen is gebaseerd. In dossiers waar er een handgift is gebeurd naar de kinderen, raden we U aan om de kinderen jaarlijks te laten verschijnen teneinde problemen te vermijden. Hierbij wensen we echter te wijzen op de gewijzigde successierechten in Vlaanderen dewelke een gunsttarief van 3% voorzien voor aandelen en rekening couranten in familiale vennootschappen. Dit tarief wordt zelfs herleid tot 0% indien het een familiale vennootschap betreft die voldoet aan vijf voorwaarden: 1. vennootschap 2. zetel van de werkelijke leiding in EU 3. participatievoorwaarde (drie jaar vóór overlijden > 50% en vijfjaar behouden) 4. tewerkstellingsvoorwaarde (min. 5 VE werknemers > 3jaar vóór overlijden en 5 jaar na overlijden) 5. jaarrekening - aangifte inkomstenbelasting Voor de vennootschappen dewelke hieraan voldoen raden we U dan ook ten stelligste aan om voortaan met alle aandelen te verschijnen op de algemene vergadering teneinde de tegenstelbaarheid te hebben. Mogelijkheid tot verankering van een familiaal patrimonium De vennootschapstructuur maakt het mogelijk het familiaal patrimonium of de familieonderneming te verankeren in handen van de familie. Door middel van verschillende technieken is het bovendien mogelijk de vermogensrechten te scheiden van het stemrecht. Dit laat de ouders toe om het patrimonium tijdig te schenken naar de volgende generatie, zonder hun inspraak te verliezen. 23

14 Afhankelijk van de samenstelling van het vermogen en de wensen van de ouders (en kinderen) kunnen o.a. volgende vennootschapsvormen en technieken worden aangewend : de commanditaire vennootschap op aandelen de burgerlijke vennootschap, de coöperatieve vennootschap of gewone commanditaire vennootschap het certificeren van aandelen al dan niet door middel van een Nederlands administratiekantoor de creatie van winstbewijzen schenking onder last 24

15 Motieven van juridische aard Aansprakelijkheid van de bestuurders Aansprakelijkheid tegenover derden is beperkt tot het kapitaal dat in de vennootschap is geïnvesteerd; dit geldt evenwel niet voor de oprichters gedurende de eerste drie jaren van het bestaan van de vennootschap, in het geval van een kennelijk ontoereikend kapitaal; Dit sluit evenwel niet de mogelijkheid uit om (de) bestuurder(s) of zaakvoerder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen voor bepaalde vorderingen. Zo kunnen deze aansprakelijk gesteld worden op basis van volgende gronden : Art De bestuurders en dagelijks bestuurders zijn overeenkomstig het gemeen recht verantwoordelijk voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur. Art De bestuurders zijn, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de vennootschap. Ten aanzien van de overtredingen waaraan zij geen deel hebben gehad, worden zij van die aansprakelijkheid slechts ontheven indien hun geen schuld kan worden verweten en zij die overtredingen hebben aangeklaagd op de eerste algemene vergadering nadat zij er kennis van hebben gekregen. In dit verband dient eveneens de aandacht te worden gevestigd op artikel 1382 e.v. B.W. waardoor éénieder die een fout maakt waardoor (oorzakelijk verband) schade ontstaat, hiervoor aansprakelijk kan gesteld worden: Art Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen bestuurders afgewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Deze vorm van aansprakelijkheid kan niet voor kleine BVBA's (art. 265). Kleine BVBA's hebben : een balanstotaal tijdens het laatste boekjaar van minder dan een gemiddelde omzet tijdens de laatste drie boekjaren van minder dan (excl. BTW) Naast deze algemene aansprakelijkheidsgronden bestaan ook nog meer specifieke gronden waarop bestuurders of zaakvoerders aansprakelijk kunnen gesteld worden. Zo o.m. bij een rechtstreeks of zijdelings persoonlijk belang (art. 523, 2 Wetboek van Vennootschappen voor NV), oprichtersaansprakelijkheid (art. 456 e.v. voornv's). Tenslotte komt het in de praktijk voor dat vennoten, bestuurders, zaakvoerders,... zich persoonlijk borg stellen voor verbintenissen van de vennootschap (bv. n.a.v. een banklening). Uiteraard zal ook in dit geval het privé-vermogen niet gevrijwaard blijven in geval van faillissement. Besluit : We kunnen bijgevolg besluiten dat een vennootschap de mogelijkheid biedt om het privévermogen te vrijwaren ingeval van faillissement. 25

16 Deze vrijwaring is evenwel niet absoluut voor bestuurders en zaakvoerders, oprichters en bij persoonlijke borgstelling. Het weze duidelijk dat voor de burgerlijke vennootschappen de aansprakelijkheidsbeperking niet steeds enkel beperkt wordt tot het vermogen van de vennootschap maar dat het persoonlijk vermogen kan blijvend aangesproken worden. Invloed van wet op de corporate governance Is een rechtspersoon bestuurder, dan moet een vaste vertegenwoordiger aangesteld worden Bestuurders en zaakvoerders zijn aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur, en voor de schade die zou voortvloeien uit de overtreding van de wet of van de statuten van de vennootschap. Dit zijn de regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Een gelijkaardige regel geldt, onder de nieuwe wet, voor de leden van het directiecomité. Vroeger werd nogal eens gepoogd deze aansprakelijkheid uit te hollen door een rechtspersoon (met beperkte aansprakelijkheid) te benoemen tot bestuurder. Voorbeeld : Mijnheer De Clercq wou zijn bestuurdersaansprakelijkheid in de NV De Clercq minimaliseren. Daartoe nam hij ontslag als bestuurder, en liet hij de BVBA Managementvennootschap De Clercq, waarvan hij enig vennoot en zaakvoerder is, benoemen tot bestuurder. Opdracht zo veel als mogelijk volbracht. De aansprakelijkheid als bestuurder van NV De Clercq mag in de regel immers niet doorgetrokken worden tot aansprakelijkheid als zaakvoerder van BVBA Managementvennootschap De Clercq. Dat achterpoortje om de aansprakelijkheid te ontlopen werd afgesloten. Daartoe werd de 'vaste vertegenwoordiger' in ons vennootschapsrecht ingevoerd via art Wanneer een rechtspersoon aangesteld wordt tot bestuurder, tot zaakvoerder of tot lid van het directiecomité, dan moet die, op haar beurt, onder haar vennoten, bestuurders, zaakvoerders of werknemers een vaste vertegenwoordiger benoemen. Die vaste vertegenwoordiger wordt belast met de uitvoering van de bestuurdersopdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. De vaste vertegenwoordiger is burgerrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou vervullen. Met andere woorden, de bestuurdersaansprakelijkheid gaat over op een natuurlijk persoon achter de rechtspersoon (die overigens ook zelf aansprakelijkheid blijft). Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid geldt eenzelfde regel. De hoofdelijkheid houdt immers in dat zowel van de rechtspersoon als van de vertegenwoordiger vergoeding van de gehele schade gevorderd kan worden. Wel blijft deze 'transparantie' beperkt tot de bestuurdersaansprakelijkheid, die steeds, op de een of andere manier, een fout of een nalatigheid veronderstelt. In sommige vennootschapsvormen is de bestuurder/zaakvoerder hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van 'zijn' vennootschap. Dat is onder meer zo in de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA) en in de gewone commanditaire vennootschap (Comm.V). Ook die aansprakelijkheid - waarvoor geen enkele fout of nalatigheid vereist is - wordt soms afgedekt door een rechtspersoon als bestuurder/zaakvoerder aan te stellen. Die aansprakelijkheid gaat evenwel niet over op de vaste vertegenwoordiger. Allicht tot grote opluchting van velen. 26

17 Delegatie aan directiecomité verzacht aansprakelijkheid Sinds tal van jaren is de noodzaak gebleken om de wettelijke regeling met betrekking tot het bestuur van aandelenvennootschappen te herzien. Tot voor kort werd het hele beheer van de NV aan één orgaan toevertrouwd, met name de Raad van Bestuur. Dat leidde tot rechtsonzekerheid wanneer de Raad van Bestuur een aanzienlijk deel van zijn bevoegdheden aan één of meer personen - al dan niet bestuurders - delegeerde. De Corporate Governance-wet bevat nu een regeling voor het directiecomité in de NV, dat ook uit niet-bestuurders kan bestaan (nieuw art. 524bis W. Venn.). Aan het directiecomité kan de Raad van Bestuur een deel van zijn bestuursbevoegdheden overdragen, zonder dat die overdracht betrekking kan hebben op het algemeen beleid van de vennootschap of handelingen die door het W. Venn. aan de Raad van Bestuur voorbehouden zijn. Op die manier legaliseert de wetgever een aantal reeds bestaande gebruiken. De aansprakelijkheid van de leden van het directiecomité wordt gelijkgesteld met die van bestuurders. De Raad van Bestuur blijft wel belast met het toezicht op het directiecomité. Bestuurders kunnen daarom niet louter de delegatie van bevoegdheden inroepen om zich tegen een aansprakelijkheidsvordering te weren. De delegatie kan wel als feitelijk element bij de toerekening van fouten een belangrijke verzachting vormen voor de strafrechtelijke en burgerrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Vennootschappen die nu al een bestuursorgaan hebben met de naam directiecomité, moesten zich vóór 22 augustus 2003 naar die bepalingen schikken. Ook een rechtspersoon mag zaakvoerder zijn van een BVBA In artikel 14 van deze wet op de corporate governance staat, eerder onopvallend, dat in artikel 255 van het Wetboek van vennootschappen het woord 'natuurlijke' vervalt. De gevolgen van dat laconieke zinnetje zijn echter verregaand. Artikel 255 handelt over de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Het luidde als volgt: 'De BVBA wordt bestuurd door een of meer natuurlijke personen, al dan niet bezoldigd, al dan niet vennoten.' Tot 31 augustus 2002 konden alleen een of meer natuurlijke personen zaakvoerder zijn van een BVBA. Dat recht was voor een rechtspersoon niet weggelegd. Daarmee vormde de BVBA de uitzondering op de regel. Andere vennootschapsvormen konden immers wél een rechtspersoon benoemen. Maar op 1 september 2002 is dat onderscheid dus ook voor de BVBA weggevallen. Daarmee wordt een trend bestendigd die zich al jaren manifesteert: de belangrijkste twee vennootschapsvormen, de BVBA en de naamloze vennootschap (NV), schuiven steeds meer op in elkaars richting. De verschillen worden steeds kleiner, de gelijkenissen steeds groter. Wil een BVBA voortaan een rechtspersoon tot haar zaakvoerder benoemen, dan zal daarvoor vaak wel een statutenwijziging noodzakelijk blijken, ook wanneer die rechtspersoon 'slechts' tot nietstatutair zaakvoerder zou worden benoemd. Dat komt omdat heel wat BVBA's de oude tekst van artikel 255 letterlijk in hun statuten overgenomen hebben. In feite vormt dit, meer algemeen, een pleidooi voor 'minimalistische' statuten van uw vennootschap. Neem in uw statuten liefst geen bepalingen op enkel en alleen omdat ze ook in de wet staan. Dergelijke bepalingen zijn immers sowieso toch van toepassing op grond van de wet; ze ook in de statuten opnemen, voegt dan veelal niets toe. Integendeel, versoepelt de wet, zoals nu, dan zit uw vennootschap opgezadeld met statuten die strenger zijn dan de wet. Meestal is dat niet wenselijk. 27

18 De mogelijkheid voortaan een rechtspersoon tot zaakvoerder van een BVBA aan te stellen, zal in het bijzonder toegejuicht worden in het kader van een overname van de vennootschap. Wie de aandelen van een vennootschap wil overnemen, zal dat veelal niet in eigen naam willen doen omdat hij de overnameprijs dan moet betalen met geld dat al belast werd in de personenbelasting. Meestal geeft hij er de voorkeur aan om te werken met een (bestaande of nieuwe) holdingvennootschap, die de aandelen overneemt. Die structuur wordt dan verder geoptimaliseerd door de holding aan te stellen tot bestuurder van de overgenomen vennootschap. Die betaalt daarvoor een bestuurdersbezoldiging, waarmee de holding (een deel van) de prijs voor de aandelen kan voldoen. Dergelijke overnametechniek, bijzonder populair in de praktijk, kon tot voor kort niet toegepast worden wanneer de over te nemen vennootschap een BVBA was. De holding kon immers geen mandaat van zaakvoerder opnemen in deze BVBA. Maar dat is nu dus verleden tijd. 28

19 Verantwoordelijkheid bestuurders werd aanzienlijk verzwaard Wettekst WIB en BTW : bestuurder aansprakelijk voor bedrijfsvoorheffing, btw Het gaat om het nieuwe artikel 442quater uit het Wetboek van inkomstenbelastingen en artikel 93undecies C uit het BTW-Wetboek. (van toepassing met ingang van ) Volgens die nieuwe artikels zijn ingeval de rechtspersoon niet tegemoet komt aan haar verplichting om bedrijfsvoorheffing of de BTW te betalen, de bestuurder of bestuurders van de vennootschap, die belast zijn met het dagelijks bestuur van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk voor deze tekortkoming als deze tekortkoming toe te schrijven is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het BW die deze bestuurders of bestuurders maakten in het kader van het beheer van de vennootschap of rechtspersoon. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan uitgebreid worden tot de andere bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon wanneer zij een fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het ontstaan van de tekortkoming. Nog erger, in geval van herhaaldelijke niet-betaling wordt de fout verondersteld! Twee vertragingen in geval van driemaandelijkse aangiften volstaan (drie in geval van maandelijkse aangifte). Het geding tegen de bestuurders is maar ontvankelijk bij het verstrijken van de termijn van een maand te rekenen vanaf dat de aanslag door de ontvanger per aangetekende zending werd verstuurd naar de bestemmeling, waarbij deze laatste wordt uitgenodigd om de noodzakelijke maatregelen te treffen om de tekortkoming recht te zetten of om aan te tonen dat ze niet valt toe te schrijven aan een fout van hunnentwege. De met invordering belaste ambtenaar kan zonder die termijn af te wachten reeds bewarende maatregelen treffen ten aanzien van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon waartegen de aanslag is gericht. Uitzondering : geen aansprakelijkheid Er geldt evenwel een uitzondering wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het opstarten van : een procedure voor een gerechtelijk akkoord, een faillissement of een gerechtelijke ontbinding. De tijd dat men nog onderwees dat door zaken onder te brengen in een vennootschap men zijn persoonlijke goederen veiligstelde voor bedrijfsrisico s is ver weg, aangezien belastingschulden vandaag gehonoreerd moeten worden door de bestuurders. 29

20 Betekent dit het massale ontslag van bestuurders? Dat zou best kunnen, want zij die de functie aanvaarden, hebben er alle belang bij om eerst goed na te denken wat ze doen of wat anderen in hun plaats doen. Gedaan met de sleepings partners (of de nepbestuurders) en stromannen. Let er ook op dat de twee nieuwe artikelen een eigen definitie hebben voor bestuurder. Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen. De algemeen directeur-werknemer die over de bevoegdheid beschikt om de vennootschap die hij bestuurt verbintenissen te doen aangaan voor bedragen die hoger liggen dan dewelke verschuldigd zijn aan de belastingadministratie wordt ook geviseerd. Weerlegbaar vermoeden Hier moeten we wel een kanttekening bij maken: het gaat om een weerlegbaar vermoeden. We vragen ons echter af hoe een bestuurder moet gaan aantonen dat hij geen fout heeft begaan als zijn vennootschap of vereniging haar belastingschulden niet heeft betaald, of de achterstallen heeft opgestapeld omwille van evenwel niet definitieve - financiële moeilijkheden in het verleden. Bestaat de enige oplossing erin een gerechtelijk akkoord aan te vragen om het ergste te voorkomen zodra de storm voorbij is? Hoe zit met bestuurders en directeurs van een VZW? Hier is geen akkoord of faillissement mogelijk, en de vrijwillige vereffening kan ook niet aangewend worden als excuus. Wettekst Vennootschappen: bestuurder aansprakelijk voor sociale bijdragen Het wetboek van vennootschapen werd gewijzigd om de RSZ uit te rusten met dezelfde wapens, maar dan alleen in geval van een faillissement en een ernstige fout van de bestuurder of bestuurders (onder een ernstige fout dient men te verstaan iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude). De artikelen 265, 409 en 530 uit het wetboek van vennootschappen werden op die manier gewijzigd opdat de maatregel van toepassing zou zijn op een BVBA, NV en andere CVBA s. Enkel bij faillissement Voortaan kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen en verwijlinteresten: indien komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement ; indien de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders of verantwoordelijken in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties waarbij sprake was van schulden tegenover een instelling die bijdragen int ten behoeve van de sociale zekerheid (RSZ, RSVZ, Sociale Verzekeringskas voor Zelfstandigen). Grove fout is voldoende De nieuwe bepaling komt enigszins vreemd over nu het hoegenaamd geen vereiste is dat er sprake is van een kennelijk grove fout zoals dit het geval is in de eerste paragraaf (vordering tot delging van het tekort). De grove fout is deze die aanverwant is aan bedrieglijk opzet zonder er evenwel geheel 30

21 mee samen te vallen. Ze moet als dusdanig overkomen in de ogen van elke redelijk zorgvuldig en voorzichtig bedrijfsleider. Een kennelijke fout is niet noodzakelijkerwijs een grove fout. Men notere dat in de nieuwe wettekst als grove fout wordt beschouwd : iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die sociale zekerheidsbijdragen int tot gevolg. In de eerste paragraaf (vordering tot delging van het tekort) wordt daarentegen als kennelijke grove fout aangemerkt, elke ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Men beoogt dus de gevallen waar er gebruik wordt gemaakt van complexe mechanismen. Grove fout dient niet doorslaggevende oorzaak te zijn van faillissement Bovendien moet de grove fout die werd gepleegd aan de basis hebben gelegen van het faillissement. In de eerste paragraaf wordt dan weer vooropgesteld dat de kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. Dit houdt in dat er een verband moet bestaan tussen de fout en het faillissement maar het is geen vereiste dat de fout de enige en doorslaggevende oorzaak is geweest van het faillissement. De toekomst zal uitwijzen welke interpretatie de hoven en rechtbanken aan de nieuwe bepalingen zullen geven maar het staat vast dat het een gelukkiger idee ware geweest zo de wetgever een homogeen stel regels inzake aansprakelijkheid had uitgewerkt. Artikel 265 De tekst van art. 265, 2, eerste en derde lid, is van toepassing met ingang van (Art. 86, W ) B.S Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen zaakvoerders of gewezen zaakvoerders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Het eerste lid is evenwel niet van toepassing wanneer de gefailleerde vennootschap over de drie boekjaren voor het faillissement een gemiddelde omzet van minder dan EUR, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt, en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan EUR. Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers kunnen de rechtsvordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt, brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter beperkt tot het nadeel gelegen door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de boedel van de schuldeisers. 31

22 Als kennelijk grove fout wordt beschouwd iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 2. Onverminderd 1 kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan : dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de curator stellen de vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in het eerste lid bedoelde bestuurders in bij de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. 32