Het verschil tussen zorgplicht aanbieder en adviseur

Transcriptie

1 Het verschil tussen zorgplicht aanbieder en adviseur Wat is de impact op een vonnis van een rechtbank als het gaat om zorgplicht van de adviseur en zorgplicht van de aanbieder? In hoeverre heeft deze uitspraak op oudedagsvoorzieningen en kunnen we conclusies trekken als het gaat om zorgplicht van de betrokken partijen? Generieke zorgplicht De AFM heeft in 2011 de wens geuit om een zogenaamde generieke zorgplicht op te nemen in de Wft in aanvulling op de regels voor zorgvuldige advisering. Na diverse onderzoeken heeft dit geresulteerd in een voorstel betreffende de vastlegging van de algemene zorgplicht in artikel 4:24a van de Wft. Deze wetgeving dient per 01 januari 2014 van kracht te zijn. Bij verschillende marktpartijen heerst zorgen over het open karakter van de zorgplichtnorm en de bijbehorende handhavingsbevoegdheden van de AFM. Informatiescheefheid De financiële dienstverlener beschikt over meer kennis en informatie dan de consument. Door deze informatiescheefheid is het voor een consument moeilijker om een volledig geïnformeerde beslissing te nemen over de aanschaf van een financieel product. Daarbij geldt dat naarmate het financieel product complexer wordt, de informatiescheefheid groter wordt omdat de gemiddelde consument de complexiteit van een product vaak niet goed kan doorzien. De informatiescheefheid is vaak de reden dat de consument in casu werkgever een adviseur inhuurt. Ondanks recente aanpassingen in de wet inzake transparantie en provisieverbod blijft zorgplicht een lastig item. De ontwikkelingen in de financiële sector gaan sneller dan de wetgeving.

2 Verwachtingen en doelstellingen De algemene zorgplicht richt zich alleen op de gerechtvaardigde belangen van de consument en/of werkgever. Dat zijn de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en qua behartigen in redelijkheid van een financiële dienstverlener mag worden verwacht. Dit betekent dat naast de wetgeving vooral de doelstellingen en verwachtingen vooraf goed gecommuniceerd moeten worden. De eigen verantwoordelijkheid en het verstrekken van juiste informatie is een verplichting voor de afnemer. Consumenten kunnen bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht de financiële dienstverleners aansprakelijk stellen en schadevergoeding vorderen. Handhaving zorgplicht De zorgplicht van financiële dienstverleners kan langs twee wegen worden gehandhaafd. Enerzijds bestuursrechtelijk, anderzijds door de civiele rechter. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de AFM kunnen op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bepaalde normen die voortvloeien uit het civiele recht (zoals de normen neergelegd in afdeling 3A titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) bestuursrechtelijk handhaven, terwijl deze normen ook door de civiele rechter worden gehandhaafd door middel van geschillen die aanhangig worden gemaakt door individuele consumenten dan wel door middel van een collectieve actie op grond van artikel 305a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

3 Zorgplicht uitvoerder en adviseur Op 10 april is er een uitspraak geweest van de Rechtbank Leeuwarden (LJN: BZ6915). Het ging weliswaar over een hefboomproduct met effectenlease, maar de Rechter in kwestie maakt onderscheid tussen verschillende soorten zorgplicht. Verder wordt er gewezen naar de adviseur om overeengekomen doelstellingen en verwachtingen na te komen. Ook de uitvoerder gaat niet vrijuit, aangezien de uitvoerder is betrokken bij de totstandkoming van het complexe financiële product. Een aantal opmerkelijke conclusies van de rechtbank zijn: De Rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811 en BH2815) heeft geoordeeld dat een professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van een complex financieel product een bijzondere zorgplicht heeft; De Rechtbank stelt dat de uitvoerder, alvorens de overeenkomsten aan te gaan, inlichtingen dient in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen kan dragen; De Rechtbank stel t dat er mogelijk aansprakelijkheid geldt voor de uitvoerder bij eventueel verwijtbaar gedrag van een betrokken adviseur; De Rechtbank stelt dat de uitvoerder dient toe te zien dat haar zorgplicht ook door de tussenpersoon wordt nageleefd, op grond van artikel 6:76 BW. Zowel bij eventueel verwijtbaar handelen of nalaten van de adviseur, indien en voor zover dit betrekking heeft op de voldoening aan de zorgplicht voor het eigen handelen of nalaten van zaken; De rechtbank stelt dat de adviseur mogelijk zelf op grond van de adviesovereenkomst aansprakelijk is. Op het moment dat de uitvoerder en/of adviseur verzaken in haar zorgplicht, zal de Rechtbank dus extra scherp kijken naar de zorgplicht van de uitvoerder.

4 Aansprakelijkheid uitvoerder en/of adviseur Bovengenoemde uitspraak geeft naar onze mening aan dat de uitvoerder een extra zorgplicht krijgt. Er komt ook meer duidelijkheid over de aansprakelijkheid vanuit de dienstenovereenkomst van de adviseur en de zorgplicht van de uitvoerder. Als blijkt dat de uitvoerder meer informatie moet hebben om haar aansprakelijkheid uit te sluiten in casu op prudente wijze haar zorgplicht in te vullen, dient de uitvoerder over meer klantinformatie te beschikken, de zgn. pre-contractuele zorgplicht. De uitvoerder heeft naast een waarschuwingsplicht ook een onderzoeksplicht en is men mede verantwoordelijk voor de pre-contractuele fase als een adviseur betrokken is bij de totstandkoming van een financieel, complex product. Uiteraard blijft de adviseur aansprakelijk voor het eigen handelen en/of nalaten van de dienstenovereenkomst en is eveneens zorgplicht van toepassing op het gegeven advies. Conclusies 1. De uitvoerder kan en mag niet blind varen op (of zich verschuilen achter..) het advies van de adviseur. Men heeft als uitvoerder een plicht om vooraf voldoende informatie te ontvangen over de doelstellingen, financiële positie en risicobereidheid van de verzekeringnemer. De adviseur heeft een zelfstandige zorgplicht en aansprakelijkheid als het gaat om eigen verwijtbaar handelen en/of nalaten van zaken. Beide partijen kunnen dus aangesproken worden op haar zorgplicht, waarbij de uitvoerder een extra zorgplicht heeft. Naar onze mening is dit alleen te borgen door uitvoerders als men inzicht krijgt in het adviesdossier.

5 Vervolg conclusies 2. De term wij voeren alleen maar uit is op grond van deze uitspraak voor de uitvoerder niet langer in stand te houden. Angst voor aansprakelijkheid - door inzage in het adviesdossier - hoeft er niet te zijn, als er een gezamenlijk belang is het financieel complexe product zo goed mogelijk aan te laten sluiten bij de wensen en doelstellingen van de consument en/of werkgever. 3. Het inzien van adviesdossiers in pre-contractuele fase wordt naar onze mening voor uitvoerders een must. Een professionele adviseur zal hier zeker geen moeite mee hebben. Bij het rechtsreeks uitbrengen van offertes, zonder adviesonderbouwing of controle, is de uitvoerder op grond van deze uitspraak zeker aansprakelijk te stellen. Tot slot kunnen we stellen dat er wel degelijk een verschil is tussen zorgplicht van de uitvoerder en de adviseur. Het is jammer dat de algemene term van zorgplicht wordt vastgelegd in art. 4:24a Wft en hier geen specifiek onderscheid wordt gemaakt voor de verschillende partijen en belanghebbenden. Er is uitsluitend een bijzondere zorgplicht voor de adviseur om in het belang van de klant te handelen. Zowel de toezichthouder als de Rechter heeft de mogelijkheid in te grijpen bij onvoldoende zorgplicht. Een kwalitatief hoogwaardige pensioenadviseur zal er geen moeite mee hebben het pensioen-adviesdossier te delen met de uitvoerder en in te staan voor haar zorgplicht als daar duidelijke afspraken over zijn gemaakt. Deze nieuwsbrief is opgesteld door: ******************** Pensioendesk Nederland Auteur : Noach A.G. van Beusekom MPLA/FFP