Een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners

Transcriptie

1 Een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een generieke zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht D.I. Frans april

2 Een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een generieke zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht D.I. Frans april 2015 Begeleiders: dhr. mr. K.W.H. Broekhuizen en dhr. mr. A.A. Pasaribu 2

3 INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHTEN INLEIDING ALGEMENE ZORGPLICHT BIJZONDERE ZORGPLICHT DEELCONCLUSIE PUBLIEKRECHTELIJKE ZORGPLICHTEN IN DE WFT INLEIDING ZORGVULDIGE DIENSTVERLENING INFORMATIEVERSTREKKING ONDERZOEKS- EN WAARSCHUWINGSPLICHT DEELCONCLUSIE EEN GENERIEKE ZORGPLICHT IN DE WFT INLEIDING HET WETSVOORSTEL DE WETTELIJKE VERANKERING VAN DE GENERIEKE ZORGPLICHT HANDHAVING VAN DE GENERIEKE ZORGPLICHT DEELCONCLUSIE DE (ON)WENSELIJKHEID VAN DE GENERIEKE ZORGPLICHT INLEIDING INFORMATIEASYMMETRIE EN EIGEN VERANTWOORDELIJKHEID CONSUMENT EEN OPEN NORM TOEGEVOEGDE WAARDE VERGAANDE CENTRALISATIE VAN MACHT DEELCONCLUSIE CONCLUSIE LITERATUURLIJST

4 1. Inleiding Sinds mijn bachelor ben ik werkzaam als buitengriffier bij het gerechtshof van Amsterdam waar ik de eerste maanden voornamelijk werkzaamheden heb verricht voor het team dat zich bezighoudt met het aansprakelijkheidsrecht, ondernemingsrecht en financieel recht. Het is mij toen opgevallen dat er vrij veel zaken aanhangig waren die betrekking hadden op de zorgplicht van financiële dienstverleners. Ik heb mij regelmatig afgevraagd of deze zorgplicht niet erg ver gaat en of de consument wellicht te veel beschermd wordt. Een financiële dienstverlener is volgens de definitie in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, daarover adviseert of die bemiddelt of optreedt als (onder)gevolmachtigd agent. In het algemeen taalgebruik wordt doorgaans een bredere betekenis aan het begrip financiële dienstverlener toegekend; een beleggingsonderneming wordt bijvoorbeeld vaak aangeduid als financiële dienstverlener, hoewel zij geen financiële dienstverlener in de zin van de Wft is. In deze scriptie zal ik het begrip financiële dienstverlener uitsluitend in de zin van artikel 1:1 Wft gebruiken. Wanneer ik het in deze scriptie over het bredere begrip heb, zal ik de term financiële onderneming gebruiken. Als gekeken wordt naar de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een consument, dan is deze vaak ongelijkwaardig. De financiële dienstverlener beschikt in beginsel over meer kennis met betrekking tot de financiële producten en diensten die hij aanbiedt, en is over het algemeen deskundiger dan de consument. Deze ongelijkwaardige verhouding wordt deels gecompenseerd door wet- en regelgeving. Er rusten namelijk zowel vanuit het privaatrecht als vanuit het publiekrecht zorgplichten op financiële dienstverleners waarmee getracht wordt de consument te beschermen. Inhoudelijk verschillen deze zorgplichten niet veel van elkaar. 1 Het is de wijze van handhaving die de privaatrechtelijke zorgplichten van de publiekrechtelijke zorgplichten onderscheidt. 2 Sinds 1 januari 2014 is er een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners opgenomen in artikel 4:24a Wft. Ik vraag mij af wat de toegevoegde waarde is van deze nieuwe bepaling en of er niet al genoeg in de wet geregeld is. Dit heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Heeft de wettelijke verankering van een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft een toegevoegde waarde? Om tot een antwoord op de probleemstelling te komen heb ik parlementaire stukken bestudeerd en literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan. Alvorens een uitspraak te kunnen doen over de toegevoegde waarde van de generieke zorgplicht, lijkt het mij van belang eerst kennis te nemen van de geldende wetgeving en jurisprudentie vóór de invoering daarvan. Daarom is de opbouw van deze scriptie als volgt. 1 De algemene norm die zorgvuldig gedrag voorschrijft in het bijzonder. 2 Broekhuizen en Du Perron 2013, p

5 Ik zal eerst beknopt de reeds bestaande relevante wetgeving en jurisprudentie vóór de inwerkingtreding van artikel 4:24a Wft op het terrein van de zorgplicht behandelen. Gelet op het feit dat de generieke zorgplicht jegens consumenten in acht genomen dient te worden, beperk ik mij in deze scriptie tot de zorgplicht jegens consumenten en laat ik de zorgplicht jegens professionele cliënten buiten beschouwing. In hoofdstuk 2 zal ik een beknopt overzicht geven van de privaatrechtelijke zorgplichten die op een financiële dienstverlener rusten. Zowel de zorgplichten die opgenomen zijn in het Burgerlijk Wetboek als de bijzondere zorgplicht die door de Hoge Raad is aangenomen komen in dit hoofdstuk aan bod. Daarna zal ik in hoofdstuk 3 een beknopt overzicht geven van de publiekrechtelijke zorgplichten die voor financiële dienstverleners uit hoofde van de Wft golden vóór de invoering van de generieke zorgplicht. In hoofdstuk 4 staat de generieke zorgplicht centraal. In dit hoofdstuk zal worden gekeken naar de achtergrond van de generieke zorgplicht en naar de wijze waarop deze gehandhaafd wordt. Daarna volgt in hoofdstuk 5 een bespreking van de wenselijkheid van de generieke zorgplicht, waarbij zowel argumenten voor als argumenten tegen de generieke zorgplicht aan bod komen. Tot slot zal in hoofdstuk 6 een antwoord op de probleemstelling worden gegeven. 5

6 2. Privaatrechtelijke zorgplichten 2.1 Inleiding Vanuit het privaatrecht rusten er vele zorgplichten op financiële ondernemingen. Er zijn in de rechtspraak veel arresten gewezen waarin bijvoorbeeld wordt aangenomen dat er een informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplicht op financiële ondernemingen kan rusten. 3 Het privaatrecht kent een algemene en een bijzondere zorgplicht. In dit hoofdstuk zal nader op de inhoud van deze zorgplichten worden ingegaan. Ik zal niet in detail uiteenzetten wat de privaatrechtelijke zorgplicht behelst, maar ik beperk mij tot het bespreken van de belangrijkste grondslagen en uitgangspunten daarvan. 2.2 Algemene zorgplicht Een zorgplicht kan worden gedefinieerd als een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. 4 Indien er sprake is van een contractuele verhouding tussen een financiële dienstverlener en een consument zal de zorgplicht doorgaans berusten op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) en voor zover van toepassing de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW). Contractuele zorgplicht De relatie tussen een financiële dienstverlener en zijn cliënt heeft in veel gevallen het karakter van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. In het Burgerlijk Wetboek is er een algemene zorgplicht opgenomen die geldt ten aanzien van de overeenkomst van opdracht. Een opdrachtnemer dient ingevolge artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen bij zijn werkzaamheden. Het begrip goed opdrachtnemer is een open norm die door de wetgever niet nader gespecificeerd wordt, omdat de invulling van deze algemene zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uit een reeks arresten van de Hoge Raad blijkt dat de algemene zorgplicht voor een financiële dienstverlener in ieder geval betekent dat de mate van zorg waarmee hij handelt ten opzichte van zijn cliënt, ten minste gelijk moet zijn aan de mate van zorg die zijn redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde situatie in acht zou nemen. 5 Hoe deskundiger de financiële dienstverlener, des te meer eisen gesteld mogen worden aan de kwaliteit van zijn dienstverlening. 6 Indien de financiële dienstverlener tekortschiet in de nakoming van de zorgplicht die volgt uit artikel 7:401 BW, levert dit in beginsel wanprestatie op en kan hij aansprakelijk worden gehouden. 7 Naast de algemene zorgplicht ex artikel 7:401 BW, kan er ten aanzien van banken ook op grond van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden een zorgplicht rusten. Indien een bank een overeenkomst heeft gesloten waarop de Algemene 3 Van Dijk en Van der Woude 2009, p Tjong Tjin Tai 2007, p Zie bijvoorbeeld HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000/ Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/94. 7 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/197. 6

7 Bankvoorwaarden van toepassing zijn, zal de bank immers de volgende bepaling moeten naleven: De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen. 8 Buitencontractuele zorgplicht Het bestaan van een overeenkomst is echter geen vereiste voor het aannemen van een zorgplicht. Buiten een contractuele verhouding kan hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW) een grondslag voor de zorgplicht van een financiële dienstverlener zijn. Sinds het arrest Baris/Riezenkamp is het algemeen aanvaard dat partijen in de precontractuele fase in een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding tot elkaar komen te staan. Hierdoor moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 9 Een financiële dienstverlener dient derhalve reeds vóór het ontstaan van een contractuele verhouding rekening te houden met de belangen van zijn cliënt. 2.3 Bijzondere zorgplicht De bijzondere zorgplicht is gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en heeft als doel de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt kortweg bepaald door de volgende drie inhoudelijke criteria: (i) deskundigheid en ervaring van de cliënt, (ii) inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en (iii) de complexiteit van het product. Gelet op deze drie criteria ga ik er in deze scriptie van uit dat de bijzondere zorgplicht ook voor een financiële dienstverlener geldt. 10 De bijzondere zorgplicht heeft zich in de rechtspraak aanvankelijk ten aanzien van banken ontwikkeld en is door de Hoge Raad voor het eerst erkend in het arrest Rabobank/Everaars, dat betrekking had op de optiehandel. 11 De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende overwogen: Gelet op de mogelijk zeer grote risico's die de cliënt-belegger bij de handel in opties kan lopen, is de Bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein hier jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden. Het Hof heeft deze zorgplicht kennelijk afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding met cliënten als de onderhavige meebrengen( ) 8 Artikel 2 Algemene Bankvoorwaarden. 9 HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67, (Baris/Riezenkamp). 10 Zie ook HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679, NJ 2014/266; Rb. Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3030, NJF 2014/ Van Dijk en Van der Woude 2009, p. 77 en 78; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars). 7

8 Voorts heeft het Hof kennelijk en terecht mede betekenis toegekend aan het feit dat het hier gaat om een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht( ) De zorg die een bank ingevolge dit arrest jegens haar cliënt in acht dient te nemen gaat verder dan de zorg die contractspartijen normaliter in acht dienen te nemen, maar dit betekent niet dat een cliënt onbegrensd beschermd wordt. 12 Op het moment dat een bank verplicht is schade aan een cliënt te vergoeden, kan de hoogte van de vergoedingsplicht via artikel 6:101 BW namelijk verminderd worden indien de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan de cliënt kunnen worden toegerekend. 13 In de afgelopen jaren heeft de bijzondere zorgplicht zich steeds verder ontwikkeld. Een voorbeeld hiervan is het arrest MeesPierson/Ten Bos. 14 In het arrest Rabobank/Everaars 15 ziet de bijzondere zorgplicht enkel op cliënten waar de bank een contractuele verhouding mee heeft, maar in het arrest MeesPierson/Ten Bos wordt er vanwege de maatschappelijke functie van banken ook een bijzondere zorgplicht aangenomen jegens derden. 16 Een ander voorbeeld van de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht zijn de effectenlease-arresten, waarin de bijzondere zorgplicht nader is ingevuld door de Hoge Raad. 17. Aanvankelijk had de bijzondere zorgplicht enkel betrekking op de optiehandel, maar uit de effectenlease-arresten volgt dat de bijzondere zorgplicht ook voor aanbieders van effectenlease-producten geldt. 18 De Hoge Raad oordeelde hier onder meer dat het hof terecht als uitgangspunt had genomen dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens particuliere beleggers met wie zij een overeenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht rust. 19 Uit voornoemde arresten kan tevens een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht worden afgeleid. Zo oordeelde de Hoge Raad bijvoorbeeld in het arrest De Treek/Dexia dat er op Dexia de verplichting rustte De Treek indringend te waarschuwen voor het aan een product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging 12 Van Baalen 2006, p. 74; Van Boom en Lindenbergh 2010, p In het arrest Rabobank/Everaars heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen dat fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de Bank. HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars), r.o HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999,285, (MeesPierson/Ten Bos). 15 HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars). 16 HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999,285, (MeesPierson/Ten Bos). Zie ook HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006, 289, (Safe Haven). 17 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, (De Treek/Dexia); ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, (Levob/Bolle); en ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184, (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon). 18 De bijzondere zorgplicht heeft zich de afgelopen jaren ook ten aanzien van andere financiële ondernemingen ontwikkeld. Zie bijvoorbeeld het arrest Fortis/Bourgonje en de noot van Tjing Tjon Tai, waarin hij opmerkt dat de bijzondere zorgplicht op het gehele terrein van financiële dienstverlening geldt. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, (Fortis/Bourgonje). 19 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, (Levob/Bolle), r.o

9 van de overeenkomst kan optreden. 20 Ook oordeelde de Hoge Raad dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht meebrengt dat zij onderzoek had moeten doen naar de inkomens- en vermogenspositie van De Treek om vervolgens te kunnen beoordelen of De Treek over voldoende bestedingsruimte beschikte om aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Dit kan in bepaalde gevallen zelfs tot gevolg hebben dat een financiële onderneming een belegger dient te adviseren van een overeenkomst af te zien. 21 Het laatste wat ik wil opmerken over de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht is dat deze niet langer beperkt is tot particuliere, niet professionele cliënten. Hoewel de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Everaars 22 oordeelde dat de bijzondere zorgplicht beperkt is tot particuliere cliënten, heeft het gerechtshof 's-hertogenbosch onlangs een arrest gewezen waaruit volgt dat de bijzondere zorgplicht ook ten aanzien van MKBondernemingen kan gelden Deelconclusie In dit hoofdstuk heb ik geprobeerd een beknopt overzicht te geven van de privaatrechtelijke zorgplichten die er op een financiële dienstverlener rusten. Zowel in de precontractuele fase als in de contractuele fase spelen de privaatrechtelijke zorgplichten een rol. De contractuele verhouding tussen een financiële dienstverlener en zijn cliënt wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). In het geval er sprake is van een opdrachtovereenkomst tussen een financiële dienstverlener en zijn cliënt, vindt de algemene zorgplicht haar grondslag tevens in artikel 7:401 BW. De financiële dienstverlener dient op grond van dit artikel de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een financiële dienstverlener heeft een zorgplicht jegens zijn cliënten, maar ook jegens derden. De zorgplicht jegens derden berust op de maatschappelijke betamelijkheid (art. 6:162 lid 2 BW). Naast de algemene zorgplicht is er in de rechtspraak ook een bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen aangenomen die ertoe strekt de particuliere belegger 24 te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zoals ik eerder in dit hoofdstuk heb opgemerkt, ga ik er in deze scriptie van uit dat de bijzondere zorgplicht ook voor de financiële dienstverlener geldt. 25 Deze bijzondere zorgplicht vloeit volgens de Hoge Raad voort uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid en verplicht een financiële dienstverlener ook de nodige zorg in acht te nemen jegens potentiele cliënten. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht wordt bepaald door drie inhoudelijke criteria: de deskundigheid en ervaring van de cliënt, inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en de complexiteit van het product. 20 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, (De Treek/Dexia), r.o HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, (De Treek/Dexia), r.o HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars). 23 Hof s-hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, NJF 2014/ Of een MKB-onderneming, zie paragraaf Zie paragraaf

10 3. Publiekrechtelijke zorgplichten in de Wft 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk staan de publiekrechtelijke zorgplichten centraal. Ook voor de publiekrechtelijke zorgplicht geldt dat ik in deze scriptie niet in detail uiteen zal zetten wat deze zorgplicht behelst en mij beperk tot het bespreken van enkele voorbeelden ervan. Zoals reeds opgemerkt in hoofdstuk 1, golden er vóór de invoering van artikel 4:24a Wft naast de privaatrechtelijke zorgplichten ook publiekrechtelijke zorgplichten voor een financiële dienstverlener. Het merendeel van de publiekrechtelijke zorgplichten die een financiële dienstverlener in acht dient te nemen is opgenomen in de Wft. De Wft is op 1 januari 2007 in werking getreden en bevat vele regels op het gebied van het financieel toezicht. DNB en de AFM vervullen een belangrijke rol in het toezicht op de naleving van deze regels. DNB en de AFM houden toezicht op de financiële markten en de partijen die daarop actief zijn. Nederland kent een functioneel toezichtmodel waarin twee soorten toezicht worden onderscheiden: prudentieel toezicht en gedragstoezicht. DNB is verantwoordelijk voor het prudentieel toezicht dat zich richt op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector. De AFM is verantwoordelijk voor het gedragstoezicht. 26 Het gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. 27 Het gedragstoezicht door de AFM is relevant voor de beantwoording van de probleemstelling en staat in dit hoofdstuk centraal. 3.2 Zorgvuldige dienstverlening De contractuele verhouding tussen een financiële dienstverlener en zijn cliënt wordt van oudsher door het verbintenissenrecht met name het contractenrecht beheerst, maar het publiekrecht heeft ook steeds meer betekenis op dit terrein gekregen. 28 Hoewel bepaalde normen reeds in het privaatrecht terug te vinden zijn, heeft de wetgever er toch voor gekozen deze normen ook op te nemen in de Wft. De wetgever was van mening dat de privaatrechtelijke normen niet altijd even duidelijk waren en hij vond dat de effectiviteit van het privaatrecht soms tekortschoot. 29 Tegenwoordig zijn er veel publiekrechtelijke gedragsnormen waar een financiële dienstverlener zich aan dient te houden. De AFM houdt toezicht op de naleving van deze gedragsnormen en beoogt door middel van leidraden de zorgvuldige dienstverlening te bevorderen. In deze leidraden worden de gedragsnormen nader ingevuld en voorbeelden gegeven van wat zorgvuldige dienstverlening inhoudt. 30 Het publiekrecht biedt vergaande mogelijkheden om naleving van de gedragsnormen af te 26 Artikel 1:24 Wft en 1:25 Wft. Zie ook Silverentand 2013, p Artikel 1:25 Wft. 28 Cherednychenko 2012, p. 223 en Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p. 317; Zie ook Van Dijk en Van der Woude 2009, p Cherednychenko 2012, p

11 dwingen. Zo kan de AFM wanneer een gedragsnorm ernstig overtreden wordt een financiële dienstverlener bijvoorbeeld beboeten of zelfs de toegang tot de markt ontzeggen. 31 In afdeling van de Wft Zorgvuldige dienstverlening is het merendeel van de publiekrechtelijke gedragsnormen te vinden. De belangrijkste gedragsnormen die gelden voor een financiële dienstverlener worden hierna achtereenvolgens behandeld. 3.3 Informatieverstrekking In artikel 4:19 Wft worden eisen gesteld aan de informatie die een financiële dienstverlener aan (potentiële) cliënten verstrekt. Ten eerste dient een financiële dienstverlener op grond van het eerste lid van artikel 4:19 Wft er zorg voor te dragen dat de informatie die hij verstrekt of beschikbaar stelt met betrekking tot een financieel product, een financiële dienst of nevendienst geen afbreuk doet aan de informatie die ingevolge de Wft verstrekt moet worden. Deze bepaling heeft betrekking op alle informatie die een financiële dienstverlener verstrekt of beschikbaar stelt, dus zowel verplichte als onverplichte informatie. Bij het laatste kan gedacht worden aan reclame-uitingen. 32 Ten tweede dient de verstrekte of beschikbaar gestelde informatie dus zowel verplichte als onverplichte informatie op grond van het tweede lid van artikel 4:19 Wft correct, duidelijk en niet misleidend te zijn. In de bepaling zelf wordt geen nadere uitleg gegeven over wat er onder deze begrippen moet worden verstaan. Wel heeft de AFM in de Beleidsregel Informatieverstrekking 33 de begrippen correct, duidelijk en niet misleidend nader uitgewerkt. Bij de beoordeling of informatie correct is wordt door de AFM gekeken of de informatie inhoudelijk juist is, de consument krijgt wat hem wordt verteld en of er geen tegenstrijdigheden in de informatie zitten. Uit de beleidsregel van de AFM volgt ook dat de informatie in ieder geval vindbaar, begrijpelijk en evenwichtig moet zijn om niet als onduidelijk of misleidend te worden aangemerkt. Informatie is evenwichtig als het de relevante voor- en nadelen, alsmede de risico s van het financieel product bevat. 34 Wat betreft de begrijpelijkheid van de informatie mag een financiële dienstverlener de gemiddelde consument als uitgangspunt nemen waarbij de complexiteit van het financieel product of de financiële dienst ook een rol speelt. Naarmate het financieel product of de financiële dienst complex of risicovoller wordt, mag van de consument minder kennis en inzicht verwacht worden en moet de informatie daarop toegesneden zijn. 35 Tot slot dient een financiële dienstverlener op grond van het derde lid van artikel 4:19 Wft er zorg voor te dragen dat het commerciële oogmerk van de verstrekte of beschikbaar gestelde informatie als zodanig herkenbaar is. In artikel 4:20 Wft is onder meer bepaald dat een financiële dienstverlener voorafgaand aan het verlenen van zijn diensten de cliënt informatie verstrekt, voor zover dit nodig is voor een adequate beoordeling van het financieel product of de financiële dienst. Hierbij zullen ten minste gegevens verstrekt moeten worden over het financieel product, de dienstverlening, de overeenkomst en de betrokken 31 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p Beleidsregel Informatieverstrekking, p Beleidsregel Informatieverstrekking, p Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p

12 financiële dienstverlener. Ook hier speelt de complexiteit van het financieel product of de financiële dienst weer een rol. 36 Gedurende de looptijd van de overeenkomst is een financiële dienstverlener ingevolge het derde lid van artikel 4:20 Wft verplicht zijn cliënt tijdig 37 te informeren over wezenlijke wijzigingen in de informatie die reeds verstrekt is, voor zover deze wijzigingen relevant zijn voor de cliënt. In paragraaf van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen zijn eveneens enkele bepalingen opgenomen over de informatieplichten van een financiële dienstverlener gedurende de looptijd van een overeenkomst Onderzoeks- en waarschuwingsplicht Naast de plicht tot het verstrekken van informatie rust er ook een plicht tot het inwinnen van informatie op een financiële dienstverlener. Indien er sprake is van een adviesrelatie dan is het ken-uw-cliënt-principe van toepassing. Het ken-uw-cliëntprincipe houdt in dat een financiële dienstverlener in het belang van zijn cliënt informatie dient in te winnen over zijn financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor zijn advies. Het ken-uw-cliënt-principe waarborgt dat het advies kan worden afgestemd op de individuele behoeften en kenmerken van de cliënt. Het advies dient vervolgens mede gebaseerd te zijn op de verkregen informatie. 39 Bij dienstverlening zonder advies, ook wel execution only-dienstverlening genoemd, dient een financiële dienstverlener de kennis en ervaring van zijn cliënt te toetsen en vervolgens op basis van de verkregen informatie te beoordelen of de financiële dienst of het financieel product passend is voor de cliënt. 40 De verplichting tot het afnemen van een kennis- en ervaringstoets 41 geldt ten aanzien van betalingsbeschermers, complexe producten, hypothecaire kredieten en individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. 42 De financiële dienstverlener dient in ieder geval informatie in te winnen over: De financiële producten waarmee de cliënt bekend is; Het inzicht van de cliënt in de eigenschappen en risico s van het betreffende financieel product of de financiële dienst; De mate waarin de cliënt inzicht heeft in zijn eigen financiële situatie; De behoefte van de cliënt aan advies over het betreffende financieel product Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p Op een zodanig moment dat de cliënt een reële mogelijkheid wordt geboden om naar aanleiding van de te ontvangen informatie eventueel actie te ondernemen; Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p Artikel 69-71a BGfo Wft. 39 Artikel 4:23 Wft. 40 Artikel 4:24 lid 1 Wft. 41 Dit wordt ook wel het financieel rijbewijs genoemd. 42 Of bij een ministeriele regeling aan te wijzen ander financieel product, artikel 80e BGfo. 43 Silverentand 2013, p

13 Indien de financiële dienstverlener van mening is dat de financiële dienst of het financieel product niet passend is voor de cliënt, dient hij de cliënt hiervoor te waarschuwen, maar mag het product wel worden aangeboden. 44 Als de cliënt onvoldoende of geen informatie verstrekt, dient de financiële dienstverlener de cliënt te waarschuwen dat hij als gevolg daarvan niet in staat zal zijn te beoordelen of de financiële dienst of het financieel product passend is. 45 Ook dient de financiële dienstverlener de cliënt er dan op te wijzen dat het raadzaam is om advies in te winnen. 46 Algemene zorgvuldigheidsnorm Tot slot is in het eerste lid van artikel 4:25 Wft een algemeen voorschrift ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening opgenomen: Een financiële onderneming houdt zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid( ) Zoals ik in de inleiding reeds opmerkte verschilt de algemene zorgvuldigheidsnorm inhoudelijk niet van de algemene privaatrechtelijke zorgplichtnorm. 47 In de parlementaire geschiedenis van de Wft is deze algemene zorgvuldigheidsnorm ook nadrukkelijk vermeld: een financiële onderneming dient consumenten en cliënten zorgvuldig te behandelen. 48 Eigenlijk bestaat er dus al een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft. Uit de praktijk blijkt echter dat artikel 4:25 niet als generieke zorgplicht wordt erkend, omdat de algemene zorgvuldigheidsnorm niet in de Wft geëxpliciteerd is en nader ingevuld dient te worden bij algemene maatregel van bestuur. 49 Hierdoor wordt dit artikel niet voldoende geschikt geacht om door de AFM te worden ingezet op het moment dat een financiële dienstverlener onzorgvuldig handelt en de AFM anders dan via informele beïnvloeding handhavend wil optreden Deelconclusie In dit hoofdstuk zijn de publiekrechtelijke zorgplichten voor financiële dienstverleners besproken die reeds bestonden voor de invoering van de generieke zorgplicht. De Wft kent een afdeling Zorgvuldige dienstverlening waarin het merendeel van de publiekrechtelijke gedragsnormen is opgenomen. De AFM houdt toezicht op naleving van deze gedragsnormen en kan sancties opleggen wanneer een financiële dienstverlener in strijd met een van de gedragsnormen handelt. 44 Artikel 4:24 lid 2 Wft; Silverentand 2013, p Artikel 4:24 lid 3 Wft. 46 Silverentand 2013, p Zie paragraaf Kamerstukken II 2005/06, nr. 19, p. 515; Broekhuizen en Du Perron 2012, p. 169; Lieverse 2013, p Voor beleggingsondernemingen is de algemene zorgvuldigheidsnorm wél geëxpliciteerd in de Wft. Zie artikel 4:90 Wft. 50 Van Hattum 2012, p

14 De Wft bevat een algemene zorgvuldigheidsnorm die als een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners kan worden gezien. Uit de praktijk blijkt echter dat deze niet altijd als zodanig wordt erkend. Vanuit het publiekrecht rusten er ook andere zorgplichten op een financiële dienstverlener: een informatieplicht, een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht. De informatieplicht stelt eisen aan de informatie die een financiële dienstverlener aan zijn (potentiele) cliënten verstrekt. Naast het verstrekken van informatie moet een financiële dienstverlener op grond van de onderzoeksplicht ook informatie inwinnen over zijn cliënten. Indien een financiële dienst of financieel product op basis van deze informatie niet passend blijkt te zijn voor de cliënt, rust er een plicht op de financiële dienstverlener zijn cliënt hiervoor te waarschuwen. 14

15 4. Een generieke zorgplicht in de Wft 4.1 Inleiding In de vorige hoofdstukken zijn de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplichten beknopt behandeld die reeds bestonden voor de invoering van artikel 4:24a Wft. In dit hoofdstuk wordt de generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners besproken waarbij zal worden ingegaan op het wetsvoorstel en de wettelijke verankering in de Wft. Ook zal aandacht worden besteed aan de wijze waarop de AFM de generieke zorgplicht kan handhaven. 4.2 Het wetsvoorstel De AFM heeft in haar wetgevingsbrief van 10 oktober (hierna: de wetgevingsbrief) aan de minister van Financiën gepleit voor invoering van een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft. Volgens de AFM zou een generieke zorgplicht een goede aanvulling zijn op de regels voor zorgvuldige advisering en de toekomstige bevoegdheden met betrekking tot het productontwikkelingsproces. Deze bepaling zou als vangnetbepaling moeten dienen voor de gevallen die buiten de reikwijdte van voornoemde regels vallen, maar zó schadelijk zijn dat direct ingrijpen gewenst is. In de wetgevingsbrief worden het uitkeringsgedrag bij schadeverzekeringen en uitvaartverzekeringen of de afwikkeling van financiële schadeclaims bij woekerpolissen als voorbeelden genoemd. De toenmalige minister van Financiën heeft als reactie op de wetgevingsbrief de toezegging gedaan de voor- en nadelen van een generieke zorgplicht nader te onderzoeken en in overleg te treden met de AFM. 52 Op 20 september 2012 is vervolgens als resultaat van dit onderzoek het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 ter consultatie aangeboden. 53 De consultatieversie van de generieke zorgplicht luidde als volgt: Artikel 4:24a: 1. Een financiële dienstverlener neemt op een zorgvuldige wijze de belangen van de consument, cliënt of begunstigde in acht. 2. Een financiële dienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument, cliënt of begunstigde. 3. In ieder geval onthoudt een financiële dienstverlener zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken. 54 Uit de consultatiereacties is gebleken dat financiële consumenten het voorstel steunen. De noodzaak om het klantbelang centraal te stellen wordt door marktpartijen 51 Wetgevingsbrief AFM 2011, 10 oktober 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr. 55, p Zie de consultatietekst voor het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten Idem. 15

16 onderschreven, maar er is wel kritiek geuit op een aantal elementen van de voorgestelde generieke zorgplicht. 55 De generieke zorgplicht zou volgens de marktpartijen een te open karakter hebben en de AFM zou te veel handhavingsbevoegdheden krijgen. 56 In de consultatieversie werd de AFM de bevoegdheid toegekend om bij schending van de generieke zorgplicht een bestuurlijke boete of last onder dwangsom op te leggen. Als gevolg van de consultatiereacties heeft het derde lid het wetsvoorstel dat op de consultatieronde volgde niet gehaald. De volgende bepaling is aan de Tweede Kamer 57 voorgelegd: Artikel 4:24a: 1. Een financiële dienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiële dienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. Na een amendement van de Kamerleden De Vries en Koolmees zijn er nog twee leden aan artikel 4:24a Wft toegevoegd. 58 De Kamerleden waren van mening dat de AFM door dit artikel te veel ruimte zou krijgen om naar eigen inzicht de zorgplicht in te vullen. Volgens de toelichting beoogt dit amendement wettelijk te verankeren dat de AFM uitsluitend kan ingrijpen op grond van schending van de generieke zorgplicht in evident onwenselijke en onvoorziene situaties. 59 Uitgangspunt dient te zijn dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm plaatsvindt bij algemene maatregel van bestuur. De AFM kan alleen handhaven op basis van de generieke zorgplicht als de totstandkoming of wijziging van een algemene maatregel van bestuur niet kan worden afgewacht wegens het ernstige karakter van de schending en de spoedeisendheid van het ingrijpen De wettelijke verankering van de generieke zorgplicht Inmiddels zijn het wetsvoorstel en het amendement aangenomen en is de Wijzigingswet financiële markten 2014 op 1 januari 2014 in werking getreden. De definitieve bepaling die in de Wft is opgenomen luidt als volgt: Artikel 4:24a Wft: 1. Een financiële dienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiële dienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. 3. De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 bij evidente misstanden die het 55 In het volgende hoofdstuk zal ik hier uitgebreider op ingaan. 56 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p.25; Zie ook Reactie op consultatieversie Wijzigingswet financiële markten 2014 van de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars, 18 oktober Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 9 en nr Zie paragraaf 4.4. voor een toelichting van het begrip evidente misstanden. 60 Zie de toelichting van het amendement. Kamerstukken II 2012/13, , nr

17 vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 4. Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk. De generieke zorgplicht is van toepassing op alle financiële dienstverleners in de zin van artikel 1:1 Wft en geldt jegens een consument (i.e. een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent 61 ), maar ook jegens een begunstigde. Bij het begrip begunstigde kan gedacht worden aan de gevallen dat een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent aan een consument, maar de begunstigde van het betreffende product een derde persoon is (bijvoorbeeld bij een levensverzekering). 62 Het eerste en het tweede lid van artikel 4:24a Wft Artikel 4:24a Wft omvat een algemene en een bijzondere zorgplicht voor financiële dienstverleners. In het eerste lid is de algemene zorgplicht opgenomen dat een financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht dient te nemen. De gerechtvaardigde belangen zijn blijkens de parlementaire geschiedenis de belangen van de consument die door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiële dienstverlener kan worden verwacht. Welke belangen een financiële dienstverlener in een concreet geval dient mee te wegen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de persoonlijke situatie en wensen van de consument of begunstigde. 63 De wetgever heeft bij de formulering van de algemene zorgplicht rekening gehouden met het feit dat een financiële dienstverlener zijn eigen commerciële belangen heeft en daarom niet enkel de belangen van zijn cliënt in acht kan nemen. 64 In het tweede lid is bepaald dat een financiële dienstverlener die adviseert, in het belang van de consument dient te handelen. Voor financiële dienstverleners die adviseren geldt er dus een zwaardere zorgplicht. De achterliggende gedachte hiervan is dat een adviseur door de consument wordt ingehuurd om zijn belangen te behartigen. Bovendien is de consument extra kwetsbaar, omdat de informatiescheefheid in de relatie tussen de adviseur en de consument vaak groter is dan bij andere financiële diensten. 65 Het derde en het vierde lid van artikel 4:24a Wft Het derde lid bevat geen zorgplicht, maar heeft betrekking op de bevoegdheden van de AFM. Als een financiële dienstverlener in strijd met de algemene of bijzondere zorgplicht handelt, kan de AFM ingevolge het derde lid slechts handhavend optreden 61 Zie het begrip consument in artikel 1:1 Wft. 62 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 6, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 6, p In de consultatieversie van artikel 4:24a Wft stond in het eerste lid nog dat een financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van de consument in acht dient nemen, maar na de consultatieronde is dit gewijzigd in gerechtvaardigde belangen. Zie paragraaf Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p

18 bij evidente misstanden die schadelijke gevolgen (kunnen) hebben voor de consument of begunstigde. 66 Tot slot is in het vierde lid de opdracht aan de minister opgenomen dat hij binnen drie jaar verslag moet uitbrengen over de doeltreffendheid en de effecten van deze bepaling. 4.4 Handhaving van de generieke zorgplicht Op het moment dat de AFM signaleert dat een financiële dienstverlener op onzorgvuldige wijze met de belangen van een cliënt omgaat, dient de AFM eerst een aanwijzing in de zin van artikel 1:75 Wft te geven voordat zij een sanctie kan opleggen. De AFM kan op grond van artikel 1:75 Wft een financiële dienstverlener door middel van een aanwijzing verplichten om binnen een door de AFM gestelde redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen die in beginsel inhoudt dat de financiële dienstverlener van een bepaalde met de zorgplicht strijdige handelwijze dient af te zien. Deze aanwijzing wordt niet openbaar gemaakt. 67 Door het geven van een aanwijzing kan de generieke zorgplicht nader worden ingevuld op basis van de specifieke omstandigheden van het geval. Hiermee wordt de bescherming van consumenten en de rechtszekerheid voor financiële dienstverleners bevorderd. 68 Als een financiële dienstverlener een aanwijzing van de AFM niet opvolgt, kan de AFM dit sanctioneren door een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen. De handhaving door de AFM neemt eventuele negatieve gevolgen voor de consument door het handelen of nalaten van de financiële dienstverlener niet weg. Een aanwijzing is namelijk gericht op het voorkomen van schadelijk gedrag in de toekomst en niet op het herstellen van verzuimen in het verleden. 69 Indien een consument in aanmerking wil komen voor een schadevergoeding omdat een financiële dienstverlener een zorgplicht heeft geschonden, zal hij zich tot de civiele rechter moeten wenden. Hierbij kan hij de opgelegde sanctie van de AFM eventueel gebruiken ter onderbouwing van zijn vordering. 70 Evidente misstanden De bevoegdheid van de AFM om een aanwijzing te geven, wordt door het derde lid van artikel 4:24a Wft beperkt tot evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag: Wat is een evidente misstand? herhaaldelijk gesteld. Ook is de minister gevraagd voorbeelden uit het verleden te noemen waar tijdig optreden van de AFM niet mogelijk was vanwege het ontbreken van specifieke regelgeving. De minister kon slechts één voorbeeld noemen; de DSB-casus. De DSB bank (hierna: de DSB) verleende financiële diensten die kunnen worden verdeeld in bancaire activiteiten en bemiddelingsactiviteiten, in het bijzonder bemiddeling in verzekeringen. De kern van het verdienmodel van de DSB was de combinatie van 66 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p. 29; In paragraaf 4.4 zal nader worden ingegaan op het begrip evidente misstanden. 67 Zie artikel 1:95 t/m 1:101 Wft; Van Angeren 2009, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Cherednychenko 2013, p De Vré 2014, p. 290 en

19 kredietverlening en het bemiddelen in met dat krediet verbonden verzekeringen. 71 Het is een kredietverstrekker toegestaan bij het verstrekken van een krediet te verlangen dat de kredietnemer één of meer verzekeringen afsluit. Indien het voor een kredietnemer niet duidelijk is dat hij de verzekering ook bij of via een andere kredietverstrekker kan afsluiten, dan is er echter sprake van verboden koppelverkoop van koopsomverzekeringen. 72 De kern van de zorgplichtproblemen in de DSB-casus bleek vooral gelegen te zijn in de advisering over en de bemiddeling in deze koopsomverzekeringen en in overkreditering. 73 Van dit voorbeeld kan worden afgevraagd of het ontbreken van specifieke regelgeving daadwerkelijk het probleem was waardoor de AFM niet kon ingrijpen. De AFM kon pas effectief tegen overkreditering optreden, nadat haar handhavingsbevoegdheden bij de inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening (hierna: de Wfd) op 1 januari 2006 werden verruimd. Daarvoor was dit nog niet mogelijk, omdat de handhavingsbevoegdheden van de AFM onder de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) vrij beperkt waren. 74 Ondanks de ruimere handhavingsbevoegdheden die in de Wfd waren toegekend, kon de AFM niet optreden tegen de problemen met betrekking tot de koopsomverzekeringen. Dit kwam niet door het ontbreken van specifieke regelgeving op dit punt, maar door de vrijstelling die gold voor advisering over koopsomverzekeringen. 75 Doordat de minister slechts één voorbeeld heeft gegeven, is het niet helemaal duidelijk wat een evidente misstand precies is. De AFM heeft wel enkele voorbeelden gegeven van gevallen waarbij de generieke zorgplicht een grondslag zou kunnen bieden om in te grijpen: het ontbreken van nazorg door adviseurs waar het evident noodzakelijk is; schadebehandeling door schadeverzekeraars; misstanden bij execution only-dienstverlening; klachtenmanagement bij financiële dienstverleners; optreden bij misstanden als de wetgeving ontoereikend is Deelconclusie In dit hoofdstuk stond de generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners centraal. De generieke zorgplicht is terug te vinden in artikel 4:24a Wft en bestaat uit een algemene zorgplicht die voor alle financiële dienstverleners geldt en een bijzondere zorgplicht die enkel van toepassing is op het moment dat een financiële dienstverlener adviseert. Bij schending van de generieke zorgplicht is de AFM bevoegd een aanwijzing aan de financiële dienstverlener te geven. Deze bevoegdheid is beperkt tot evidente misstanden. Indien de financiële dienstverlener de aanwijzing niet opvolgt, kan de AFM een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen. 71 Rapport Commissie Scheltema 2010, p Rapport Commissie Scheltema 2010, p. 148; artikel 33 Wck. 73 Rapport Commissie Scheltema 2010, p Rapport Commissie Scheltema 2010, p Rapport Commissie Scheltema 2010, p. 251 en De Jong 2012, p Zie ook Van Hattum 2012, p. 31 en

20 5. De (on)wenselijkheid van de generieke zorgplicht 5.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 4 is besproken, zijn er vanuit verschillende hoeken vele bezwaren geuit tegen de generieke zorgplicht. 77 In dit hoofdstuk zullen zowel argumenten voor als argumenten tegen de generieke zorgplicht aan bod komen, die ik hier en daar zal voorzien van mijn persoonlijke mening. 5.2 Informatieasymmetrie en eigen verantwoordelijkheid consument In het eerste hoofdstuk van deze scriptie wees ik er al op dat de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een consument vaak ongelijkwaardig is, omdat de financiële dienstverlener in beginsel over meer kennis en informatie beschikt dan de consument. 78 Dit wordt ook wel informatiescheefheid of informatieasymmetrie genoemd. Gelet op deze informatieasymmetrie, acht de wetgever het noodzakelijk en wenselijk dat er een generieke zorgplicht in de Wft wordt opgenomen. De consument verkeert in een achtergestelde positie en is niet in staat de financiële dienstverlener te corrigeren, met als gevolg dat de markt in dit opzicht niet optimaal functioneert. 79 De consument kan vaak geen volledig geïnformeerde beslissing nemen over de aanschaf van een financieel product en de eventuele risico s die aan het product verbonden zijn niet inzien. Veel financiële producten zijn complex en hebben een lange looptijd, waardoor het pas na enkele jaren duidelijk wordt of het product aan de doelstelling en behoefte van de consument voldoet. Het verstrekken van informatie om de informatieasymmetrie te verkleinen blijkt veelal onvoldoende. Zelfs als de consument wél over alle informatie beschikt, volgt daar niet per definitie uit dat de consument op rationele wijze een beslissing zal nemen. 80 Er zijn steeds meer aanwijzingen, aldus Broekhuizen, dat (financiële) consumenten irrationeel handelen en onverstandige (financiële) beslissingen nemen, ondanks de aanwezigheid van behapbare en begrijpelijke relevantie informatie. 81 Ik ben van mening dat de generieke zorgplicht ex artikel 4:24a Wft ook inhoudt dat een financiële dienstverlener onder omstandigheden rekening dient te houden met dit irrationele gedrag. Eerder zagen wij in hoofdstuk 2 dat de Hoge Raad ten aanzien van de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht oordeelde dat: de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht Zie paragraaf Zie hoofdstuk 1 voor de inleiding van deze scriptie. 79 Van Hattum 2012, p. 24 en 25; Kamerstukken II 2012/13, 33632, nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Broekhuizen 2011, p Zie paragraaf 2.3; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars). 20

21 Een van de bezwaren tegen de generieke zorgplicht is dat het afbreuk zou doen aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. In de Memorie van Toelichting wordt volgens Van der Houwen onterecht als uitgangspunt genomen dat de consument per definitie met informatieasymmetrie geconfronteerd wordt en de verantwoordelijkheid daarvoor bij de financiële dienstverlener dient te liggen. 83 Dit zou in strijd zijn met het beginsel dat er sprake is van gedeelde verantwoordelijkheid tussen de financiële dienstverlener en de consument. 84 De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en het Verbond van Verzekeraars delen dit standpunt. De Afdeling merkte in haar advies op dat de generieke zorgplicht een zeer ruim bereik heeft en geen juiste verdeling geeft van verantwoordelijkheid tussen de financiële dienstverlener en de consument. Dit zou, aldus de Afdeling, tot gevolg kunnen hebben dat het verantwoordelijkheidsbesef van de consument afneemt. 85 Daarnaast zou de generieke zorgplicht volgens het Verbond van Verzekeraars een vals gevoel van veiligheid voor de consument creëren, omdat consumenten eerder zullen denken dat het wel goed zit als de AFM niet optreedt. 86 Tijdens de parlementaire behandeling is dit punt eveneens aan de orde geweest en is de regering gevraagd om aan te geven wat de gewenste verhouding is tussen consument, financiële dienstverlener en overheid en in hoeverre een consument beschermd dient te worden tegen het nemen van niet-rationele beslissingen. De reactie hierop was dat de generieke zorgplicht wel een zwaardere verantwoordelijkheid op de financiële dienstverlener legt dan enkel het verstrekken van juiste informatie, maar dat dit geen verplichting inhoudt voor de financiële dienstverlener om in alle gevallen de consument te beschermen voor niet-rationele beslissingen. Het in acht nemen van de belangen van de consument betekent immers niet dat de financiële dienstverlener te allen tijde ervoor verantwoordelijk is dat de consument passende beslissingen neemt. De eigen verantwoordelijkheid van de consument is van groot belang voor het goed functioneren van de markt. De generieke zorgplicht ontslaat de consument daarom ook niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om zich te (laten) informeren over de betreffende diensten en de daaraan verbonden kosten en risico s Een open norm Eén van de meest gehoorde bezwaren is dat de generieke zorgplicht een (te) open norm is waardoor het op gespannen voet zou staan met de rechtszekerheid. Omdat dit een van de meest verstrekkende kritiekpunten is, zal ik hier uitgebreider op ingaan. Toen het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 ter consultatie werd aangeboden is er veel kritiek geweest op het derde lid (van de consultatieversie) van artikel 4:24a Wft, omdat het in strijd zou zijn met het lex certa-beginsel. Wanneer een norm door middel van bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, dient het op grond van het lex certa-beginsel voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn. 88 Uit de consultatiereacties bleek echter dat het voor de marktpartijen niet duidelijk was 83 Anders: Broekhuizen en Du Perron 2013, p Van der Houwen 2012, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 4, p Brief van het Verbond van Verzekeraars naar aanleiding van het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014, 17 juni Kamerstukken II 2012/13, , nr.6, p. 34 en Van der Houwen 2012, p ; Artikel 7 EVRM. 21