mr GJ. Brugman, advocaat 035/ Behandelaar Onze ref.

Transcriptie

1 UCX I fcî I 1 L 3 advocatei Parkstraat JH Den Haag Postbus GL Den Haag Noordnederlands Effektenkantoor T.a.v. de heer E. Berkhoff Rokin KP AMSTERDAM T F T F E bruaman(s)barents.nl Behandelaar Onze ref. mr GJ. Brugman, advocaat 035/ augustus 2010 Geachte heer Berkhoff, Inzake: Nazorg financieel dienstverleners / provisieregels 1. Onderwerp 1.1 NNEK verzocht ons te adviseren over de volgende situatie en de naar aanleiding daarvan geformuleerde vragen. Inleiding 1.2 Sinds de implementatie per 1 november 2007 in de Wet op het financieel toezicht ("Wft") van de richtlijn markten in financiële instrumenten ("MiFID') is het een financiële dienstverlener in beginsel niet (meer) toegestaan om te adviseren over deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen (artikel 2:96 Wft), tenzij - kort gezegd - hij daartoe een vergunning heeft verkregen of gebruik kan maken van de vrijstelling van de vergunningplicht (artikel 11 en 35a Vrijstellingsregeling Wft). Deze vrijstelling betreft het zogenoemde 'nationaal regime' (het "NR"). Naast het adviseren over deelnemingsrechten, mag een financiële dienstverlener onder het nationaal regime uitsluitend de beleggingsdienst 'ontvangen en/of doorgeven van orders inzake deelnemingsrechten' verrichten. De financiële dienstverlener die gebruik maakt van deze vrijstelling - of die nu al dan niet daadwerkelijk de activiteiten verricht die vallen onder de reikwijdte van de vrijstelling - noemen wij hierna de "Financiële dienstverlener NR". 1.3 Sinds de implementatie van MiFID in de Wft, is het overgrote deel van de financiële dienstverleners een Financiële dienstverlener NR, hetgeen dus betekent dat zij de beide genoemde activiteiten mogen verrichten. Als de Financiële dienstverlener NR ook daadwerkelijk deze activiteiten verricht Rabobank , t.n.v. Stichting beheer derdengelden BarentsKrans Advocatuur IBAN:NL20 RABO I BIC: RABONL2U BarentsKrans is de handelsnaam van BarentsKrans N.V., statutair gevestigd te Den Haag (KvK Haaglanden nr ). Op al onze werkzaamheden zijn de algemene voorwaarden van BarentsKrans van toepassing, waarin een beperking van onze aansprakelijkheid is opgenomen.

2 Pagina 2 van 8 barepts geldt namelijk geen algehele vrijstelling van de verplichtingen die gelden voor beleggingsondernemingen, maar een vrijstelling onder voorwaarden. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in de Vrijstellingsregeling Wft en (uiteindelijk te kennen uit) het Besluit Gedragstoezicht financiële dienstverlening (het "BGfo"). Een van de voorwaarden betreft bijvoorbeeld de verplichting tot het afsluiten van een ('afgeslankte') cliëntovereenkomst. De (overige) voorwaarden waaraan de Financiële dienstverlener NR moet voldoen worden inzichtelijk gemaakt in paragraaf Deze voorwaarden vormen voor veel Financiële dienstverleners NR een dusdanige drempel, dat zij - hoewel daartoe wel degelijk bevoegd - ervoor kiezen om de beide activiteiten geheel niet te verrichten. Dit levert - zo constateert NNEK - een probleem op voor de cliënten aan wie zij voorafgaand aan de implementatie van MiFID een effectenhypotheek hebben geadviseerd en wel om de volgende reden. Cliënt niet (meer) geadviseerd omtrent vermogensopbouw' 1.5 Het doel van de cliënt met een effecten hypotheek, is om aan het einde van de looptijd (of mogelijk tussentijds) de hypotheekschuld (gedeeltelijk) af te lossen met het door de financiële dienstverlener bij het aangaan van de effectenhypotheek geprognosticeerde doelvermogen dat is opgebouwd uit (het rendement op) de deelnemingsrechten. Deze deelnemingsrechten worden op een beleggingsrekening geadministreerd, die de cliënt (veelal) aanhoudt bij de geldverstrekkende bank (maar dat hoeft niet). 1.6 Deze bank adviseert de cliënt niet omtrent de beleggingen - dat doet in principe de financiële dienstverlener - hetgeen betekent dat haar relatie met de cliënt een execution only-relatie betreft. De bank voert voor rekening van de cliënt dus uitsluitend orders uit. Dit betekent dat de bank jegens de cliënt dus tevens in hoedanigheid van beleggingsonderneming optreedt en dus moet voldoen aan de (gedrags)regels die gelden voor beleggingsondernemingen. 1.7 Als de Financiële dienstverlener NR heeft besloten dat hij - na implementatie van MiFID - de in paragraaf 1.2 bedoelde activiteiten (dus: adviseren over deelnemingrechten en ontvangen / doorgeven orders) niet meer wil verrichten, dan betekent dit effectief dat de cliënt niet meer wordt geadviseerd omtrent zijn beleggingen en de haalbaarheid van zijn doelvermogen. Immers, binnen de execution only-relatie ontvangt de dient ook geen adviezen van de achterliggende bank. Dit kan tot gevolg hebben dat de cliënt het doelvermogen niet bereikt en (bijvoorbeeld) het risico loopt dat hij bij aflossing met een restschuld blijft zitten. Vragen 1.8 In dit verband komen de volgende vragen op: (i) als de Financiële dienstverlener NR heeft besloten / besluit om de cliënten - aan wie hij voorafgaand aan de implementatie van de MiFID richtlijn een effectenhypotheek adviseerde -

3 Pagina 3 van 8 barepts niet meer te adviseren over hun deelnemingsrechten en de opbouw van hun vermogen, in hoeverre is hij dan verplicht dit aan zijn cliënten mede te delen? (ii) in hoeverre is de Financiële dienstverlener NR - die zijn cliënten voorafgaand aan de implementatie van de MiFID richtlijn een effectenhypotheek adviseerde - verplicht om onderhoud te plegen / de cliënt nazorg te verlenen terzake deze effectenhypotheek, in het bijzonder terzake de beleggingen in de deelnemingsrechten / de (stand van zaken van de) opbouw van zijn vermogen? 'Praktisch niet in staat te adviseren' 1.9 Het is overigens de vraag of de Financiële dienstverlener NR die (wel) besluit te (blijven) adviseren daartoe daadwerkelijk in staat is. Wil hij goed adviseren dan zal hij namelijk moeten beschikken over bepaalde informatie waarover niet hij, maar juist - uitsluitend - de achterliggende bankbeleggingsonderneming beschikt. Dit betreft in het bijzonder informatie waaruit het (in deelnemingsrechten belegde) vermogen van de cliënt is te kennen zoals: saldo- en portefeuiller overzichten, performancerapportages, etc. Dit betreft aldus informatie die de bankbeleggingsonderneming - op grond van de Wft / het BGfo - verplicht aan de cliënt dient te verstrekken De Wft lijkt de bank-beleggingsonderneming niet te verplichten om deze - voor de adviezen van de Financiële dienstverlener NR essentiële informatie - ook ter beschikking te stellen aan (daadwerkelijke) adviseur: de Financiële dienstverlener NR. Vraag 1.11 In dit verband komt de volgende vraag op: (iii) in hoeverre rust er op de achterliggende bank-beleggingsonderneming de verplichting om aan de Financiële dienstverlener NR de in paragraaf 1.9 bedoelde informatie te verstekken? Geen diensten, wel provisie 1.12 Tot slot constateert NNEK dat de Financiële dienstverlener NR die - terzake een effecten hypotheek tot stand gekomen voorafgaand aan de implementatie van MiFID - niet meer adviseert over de beleggingen in deelnemingsrechten (in veel gevallen) nog wel steeds doorlopende provisie ontvangt. Zie (o.a.) artikelen 69 en 71a BGfo. De NR verplicht de Financiële dienstverlener NR overigens om klantgegevens (rechtstreeks) bij de cliënt op te vragen. Afhankelijk van de dienstverlening (execution only, advies of beheer individueel vermogen) gelden de ken-uw-client verplichtingen vrijwel onverkort voor de Financiële dienstverlener NR. Zie artikel 35a lid 1 onder i Vrijstellingsregeling Wft. Dit betekent daarmee ook dat het lastig is om de bankbeleggingsonderneming ertoe te dwingen om dergelijke klantgegevens aan de Financiële dienstverlener NR ter beschikking te stellen.

4 Pagina 4 van 8 ba re nts Vraag 1.13 In dit verband komt de volgende vraag op: (iv) in hoeverre is de ontvangst door de Financiële dienstverlener NR van de doorlopende provisie in strijd met de Wft, meer in het bijzonder de provisieregelgeving? 2. Juridisch kader Relevante wetgeving en visie AFM 2.1 Onze bevindingen en conclusies zijn vanzelfsprekend primair gebaseerd op wet- en regelgeving. Daarnaast zijn de bevindingen mede gebaseerd op publicaties van de Autoriteit Financiële Markten ("AFM"). Dit betreft in het bijzonder (i) het rapport 'Beleggingshypotheek en Risico' (april 2003), (ii) het rapport Voortdurende Zorgplicht (oktober 2005) (iii) de 'Leidraad passende provisies financiële dienstverleners' (juli 2009) en (iv) de 'Leidraad zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw' voor financieel dienstverleners en beleggingsondernemingen (december 2009). 'Principle based' 2.2 Veel van de in de Wft en lagere regelgeving opgenomen normen zijn open normen - ook wel 'principle based'-regelgeving genoemd. Dit noopt financiële ondernemingen - zoals de Financiële dienstverlener NR - ertoe om daaraan een eigen invulling te geven die - naar zijn beste inschatting - zoveel mogelijk aansluit bij het doel van de betreffende regelgeving. De AFM vult deze open normen ook in (onder meer) door haar visie te presenteren in haar leidraden. Hoewel de leidraden dus in beginsel alleen een representatie vormen van de visie van de AFM, geen recht vormen en daarom niet in rechte afdwingbaar zijn, moet volgens ons daaraan wel de nodige waarde worden gehecht. Deze leidraden kunnen daarom zeker worden gebruikt om een bepaald standpunt van een marktpartij te ondersteunen. 3. Beantwoording vragen Ad vraag (i) Doorlopende verplichting 'wezenlijke wijzigingen' 3.1 De Financiële dienstverlener NR die adviseert over effecten hypotheken heeft (in ieder geval) sinds de inwerkingtreding in 2006 van de Wet financiële dienstverlening ("Wfd") de doorlopende verplichting om de cliënt informatie te verstrekken over 'wezenlijke wijzigingen in de informatie' die hij voorafgaand aan de advisering over en de totstandkoming van de effecten hypotheek aan de cliënt heeft verstrekt (4:20 lid 3 Wft). Deze verplichting geldt overigens ongeacht of de financiële dienstverlener gebruik kan maken of gebruik maakt van het NR. 3.2 De informatie die de financiële dienstverlener (onder de Wfd en dus nu onder de Wft) voorafgaand moet verstrekken betreft in ieder geval informatie over (i) het financiële product (het krediet en de deelnemingsrechten) en (ii) de (aard van de) te verlenen dienst (in casu: 'adviseren'). Dit betekent

5 Pagina 5 van 8 barepts dat de financiële dienstverlener de cliënt moet informeren over de combinatie van de aard van zijn dienstverlening (bijvoorbeeld dus 'adviseren') en het product of de producten (bijvoorbeeld dus krediet en deelnemingsrechten) waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. 3.3 Voor de financiële dienstverlener geldt in dit kader een doorlopende plicht om wijzigingen in deze informatie tijdig aan de cliënt kenbaar te maken voorzover dit voor de cliënt redelijkerwijs relevant is. Tijdig wil zeggen dat de cliënt de reële mogelijkheid moet hebben om naar aanleiding van deze informatie (het verloop van) de dienstverlening en/of het financiële product opnieuw te bezien en eventueel actie te ondernemen. Wat wordt bedoeld met Voorzover redelijkerwijs relevant' volgt niet direct uit de wet of de wetsgeschiedenis, maar zal per type cliënt en soort dienstverlening verschillen. Niet meer adviseren: kenbaar maken aan cliënt? 3.4 Dit betekent volgens ons dat de financiële dienstverlener (onder Wfd en op dit moment onder de Wft) de cliënt op de hoogte moet brengen van het feit dat hij de cliënt niet meer zal adviseren terzake zijn deelnemingsrechten en ook welke gevolgen dit voor de cliënt kan hebben. Het lijkt ook verdedigbaar dat de financiële dienstverlener de cliënt erop moet wijzen dat hij geen onderhoud (meer) aan de portefeuille zal plegen, in die zin dat de financiële dienstverlener de cliënt niet adviseert over de (stand van zaken omtrent de) opbouw van zijn vermogen. Immers, dit is inherent verbonden aan het adviseren over deelnemingsrechten in het kader van een effectenhypotheek. 3.5 Als de Financiële dienstverlener NR de cliënt niet overeenkomstig op de hoogte brengt, zal het niet aan de cliënt kenbaar zijn dat hij niet meer geadviseerd wordt. Deze verplichting zal in ieder geval ook op de financiële dienstverlener rusten als uit het (eventuele) contract met de cliënt volgt dat hij (bijvoorbeeld doorlopend) zal adviseren terzake de deelnemingsrechten en de opbouw van zijn vermogen. Van groot belang is dus ook wat de financiële dienstverlener en de cliënt contractueel zijn overeengekomen. Ad vraag (ii) Verplichtingen tot nazorg / onderhoud 3.6 In de Wft lijkt de wettelijke verplichting tot nazorg uitsluitend te zien op de 'wezenlijke wijzigingen' zoals zojuist aangegeven. De AFM bepleit (onder meer) in haar leidraad 'Zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw' een meer uitgebreide verplichting tot nazorg. Het doel van deze leidraad is om richting te geven aan de dagelijkse praktijk van financiële dienstverleners. 3.7 De AFM merkt op dat een passend advies de cliënt helpt bij het opbouwen van vermogen en het realiseren van de doelstelling die hij daarmee heeft, maar dat dit passende advies niet altijd voldoende is. Bij het opbouwen van vermogen via beleggen - zoals het geval is bij effectenhypotheken - kunnen tegenvallende resultaten de doelstelling immers in gevaar brengen. Volgens de AFM houdt zorgvuldige advisering ook in dat de financiële dienstverlener (waaronder dus de Financiële dienstverlener NR) de cliënt helpt bij het realiseren van zijn doelstellingen door (i)

6 Pagina 6 van 8 barents km <rans de vermogensopbouw te monitoren en (ii) regelmatig de haalbaarheid van de doelstelling te evalueren. In dit kader moet er volgens de AFM dan ook (iii) regelmatig contact worden gezocht met de dient om te verifiëren of zijn doelstellingen en situstie nog wel ongewijzigd zijn. De AFM wijst er uitdrukkelijk op dat dergelijke nazorg belangrijk is om ervoor te zorgen dat de gevolgen van eventuele tegenvallende beleggingsopbrengsten, op de doelstelling en financiële positie van de cliënt, tijdig kunnen worden gerepareerd of verkleind. Dergelijke nazorg kan dus voorkomen dat het doelvermogen vereist voor de aflossing van de effectenhypotheek (zoveel als mogelijk) bereikt wordt. 3.8 Zoals wij al aangaven vormt een dergelijke leidraad in beginsel geen recht. Hoewel dit betekent dat de visie van de AFM op nazorg niet in rechte is af te dwingen, zijn wij van mening dat daaraan de nodige waarde worden moet gehecht. De visie van de AFM vormt naar onze mening daarom voldoende gewicht om daarmee een standpunt richting financiële dienstverleners te onderbouwen. Ad vraag (iv) 3.9 Uit de Wft noch lagere regelgeving is een directe verplichting af te leiden voor de achterliggende bank-beleggingsonderneming om aan de Financiële dienstverlener NR de in paragraaf 1.9 bedoelde informatie te verstekken. Op de achterliggende bank-beleggingsonderneming is echter artikel 4:90 Wft van toepassing omdat zij jegens de cliënt optreedt als beleggingsonderneming. Immers, zij verleent de cliënt de execution only-dienstverlening Op grond van dit artikel bepaalt dat de bank-beleggingsonderneming zich op eerlijke, billijke en professionele wijze dient in te zetten voor de belangen van haar cliënten. Volgens ons zou dit ook met zich mee moeten brengen dat de bank - als dit in het belang van de cliënt is - informatie waaruit het (in deelnemingsrechten belegde) vermogen van de cliënt is te kennen zoals (i) saldo- en portefeuille-overzichten en bijvoorbeeld (ii) performancerapportages - met toestemming en/of op verzoek van de cliënt uiteraard - aan de Financiële dienstverlener NR dient te verstrekken. Immers, het belang van de cliënt wordt in deze situatie evident gediend als de Financiële dienstverlener NR over (de meest) actuele informatie over het vermogen van de dient beschikt. Dit zou volgens ons voorts moeten betekenen dat de achterliggende bank-beleggingsonderneming herregistratie van beleggingsrekeningen zou moeten bewerkstelligen als het belang ban de cliënt dit vereist Echter, niet de Financiële dienstverlener NR kan de bank-beleggingsonderneming op haar verplichtingen onder artikel 4:90 Wft aanspreken, maar de cliënt kan dit wel Zoals wij eerder al aangaven verplicht Wft de Financiële dienstverlener NR die daadwerkelijk activiteiten onder het NR verricht om - in het kader van deze activiteiten - de vereiste klantgegevens (rechtstreeks) bij de cliënt op te vragen. De ken-uw-client verplichtingen gelden namelijk vrijwel onverkort voor Financiële dienstverlener NR. Dit betekent daarmee ook dat het lastig is om de bank-beleggingsonderneming ertoe te dwingen om dergelijke klantgegevens aan de Financiële dienstverlener NR ter beschikking te stellen.

7 Pagina 7 van 8 barepts Ad vraag (iv) Provisie- en beloningstransparantie 3.13 Financiële dienstverleners NR die ook daadwerkelijk activiteiten verrichten onder het NR, hebben te maken met twee inducement regimes: Als zij bijvoorbeeld naast het tot stand komen van een overeenkomst voor een (hypothecair) krediet ook beleggingsdiensten verlenen (bijvoorbeeld het geven van advies over en het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot beleggingsinstellingen), dan zijn op deze beleggingsdiensten de inducementregels voor beleggingsondernemingen van toepassing. 2 Op het hypothecaire deel van de hypotheek zijn echter de inducementregels voor financiële dienstverleners van toepassing. 3 Als gevolg hiervan kan een Financiële dienstverlener NR die activiteiten verricht onder het NR dus te maken krijgen met de beide sets inducementregels. Voorgaande betekent dat Financiële dienstverleners NR die geen beleggingsdiensten verlenen, in beginsel uitsluitend te maken hebben met de inducementregels voor financieel dienstverleners De AFM heeft echter in haar (i) leidraad passende provisies financiële dienstverleners en (ii) leidraad passende provisies beleggingsondernemingen, laten weten dat zij de beide normen op dezelfde manier zal toepassen Dit betekent, kort gezegd, dat de Financiële dienstverlener NR geen (doorlopende) provisie mag ontvangen van de (bank-)beleggingsonderneming indien die provisie niet noodzakelijk is voor het adviseren / bemiddelen inzake van krediet en/of het adviseren over deelnemingsrechten of deze diensten mogelijk maakt. Een provisie moet dus noodzakelijk zijn voor het bemiddelen en/of het adviseren of deze diensten mogelijk moet maken Vergoedingen die 'noodzakelijk' zijn of de dienst 'mogelijk maken' betreffen (in het kader van het hypothecair krediet) bijvoorbeeld wettelijke heffingen of juridische kosten en daarnaast ook (in het kader van de beleggingsdienstverlening) bewaarloon, afwikkelings- en beursvergoedingen Als de provisie niet 'noodzakelijk' is voor het verlenen van de dienst, deze niet 'mogelijk maakt' of niet wordt betaald of ontvangen door de cliënt 4, dan is de provisie in beginsel niet toegestaan, tenzij (onder beide regimes) de provisie (i) de kwaliteit van de dienst ten goede dient te komen, (ii) geen afbreuk doet aan de verplichting van de financiële dienstverlener zich in te zetten voor de belangen van de cliënt en (iii) transparant wordt gemaakt. Wordt niet aan deze drie eisen voldaan, dan is de provisie dus niet toegestaan. 2 Artikel 168a Bgfo. 3 Artikel 149a Bgfo. 4 Als de provisie wordt betaald door of aan de cliënt, de provisie is toegestaan; het eerste lid (het verbod) is dan niet van toepassing (artikel 149a, tweede lid, onderdeel a, BGfo). Als de cliënt zelf de provisie met de tussenpersoon overeenkomt en betaald is er namelijk geen sprake van mogelijke sturing door een derde.

8 Pagina 8 van 8 barents 3.18 De inducement-norm is een uitwerking van de in het kader van de MiFID voor beleggingsondernemingen geldende norm dat zij zich op loyale, billijke en professionele wijze moeten inzetten voor het belang van de cliënt. De inducement-norm brengt voor Financiële dienstverlener NR met zich dat provisiebetalingen alleen zijn toegestaan indien deze geen afbreuk kunnen doen aan de belangen van de cliënt Voorgaande betekent - hiermee de vraag beantwoordende - dat de Financiële dienstverlener NR die niet meer adviseert inzake deelnemingsrechten (dus: de beleggingsrekening) maar wel doorlopende provisie blijft ontvangen in strijd handelt met de inducementregels en dus met de Wft. Afhankelijk van de provisiestructuur zou dit ook het geval kunnen zijn wanneer de Financiële. dienstverlener NR aan zijn cliënt bekend maakt het adviseren te zullen staken. Handelen in strijd met de Wft betekent dat hij in beginsel onrechtmatig handelt. Onder bepaalde omstandigheden kan zulks leiden tot schadeplichtigheid van de Financiële dienstverlener NR jegens cliënt en/of achterliggende beleggingsonderneming op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad of tot een ander civielrechtelijk gevolg. Omdat de inducementregels onmiddelijke werking hebben, geldt dit ook voor provisies uit het verleden. Overige punten 3.20 Tot slot. Als de Financiële dienstverlener NR - op basis van de met de dient overeengekomen dienstverlening - de periodieke inleg (die de cliënt onder de effectenhypotheek periodiek inlegt), wijzigt voor bijvoorbeeld de aankoop van (aanvullende) deelnemingsrechten, dan is er volgens ons sprake van het ontvangen en doorgeven van orders. Dit betekent dat de Financiële dienstverlener NR ook daadwerkelijk onder het NR gereguleerde activiteiten verricht en dus moet voldoen aan de voorwaarden van het NR, waaronder het sluiten van een clientovereenkomst Voor een uitgebreidere uiteenzetting van de verplichtingen die het NR oplegt, verwijzen wij naar onze notitie van 6 augustus Met vriendelijke groet, QP^niQMn^ Rienk van der Vel«Gidget Brugman