De tussenpersoon, een rechtsfiguur met een Januskop Magna Charta. International Law Firm Amsterdam Brussels London Luxembourg New York Rotterdam

Transcriptie

1 De tussenpersoon, een rechtsfiguur met een Januskop Magna Charta

2 Een speler in een grijs gebied - Brief van 12 oktober 2012 (De Jager): Overheersende relatie tussen tp en aanbieder moet worden vervangen door zuivere relaties van de consument met adviseur/bemiddelaar en consument met aanbieder

3 Een zuiver marktmodel - Ontvlechten van de driehoeksverhouding verzekeraar tussenpersoon klant - Wie doet wat voor wie? Onduidelijk

4 Kwalificatie - Wettelijk kader: * Privaatrecht * Publiekrecht - Verschillen: * Doelstelling * Sancties

5 Publiekrecht: Wft - Adviseren - Bemiddelen - Zorgvuldigheid - Portefeuille - Informatieverstrekking - Premie-incasso - Provisie

6 Privaatrecht: BW - Overeenkomst van opdracht/bemiddeling * Zorgplicht * Loon * Opzegging

7 Spanning Verhouding publiek privaat - Begrippen * Kwalificate: adviseren, bemiddelen * Dienstverleningsdocument; informatiedocument - Doorwerking * Zorgplicht

8 Het begrip portefeuille - Wat is het portefeuillerecht? * Klanteigendom * Pandrecht op de portefeuille - Portefeuillerechten: * Portefeuille * Informatieverstrekking * Premie-incasso * Provisie

9 Achtergrond portefeuille - Waarborging rechtspositie tp: * Onafhankelijkheid jegens de verzekeraar * Bescherming van de consument

10 Privaatrecht - Titel 7.7 BW: opdracht - Overeenkomst van opdracht (afd ) - Bemiddelingsovereenkomst (afd )

11 Zorgplicht van de atp - HR 10 januari 2003, 375 (Brals/Octant) redelijk bekwaam en redelijk handelend waken over de belangen van de verzekeringsnemers die tot zijn portefeuille behoren. * Relatie met de opdracht

12 Provisie (I) - Informatie wijze van beloning (art. 4:73 Wft) - Beloningstransparantie (art. 58 Bgfo) - Kostentransparantie (art. 59a Bgfo) - Dienstverleningsdocument (art. 149b Bgfo)

13 Provisie (II) - Passende provisie (art. 149a Bgfo) * Inducement * Geen bonusprovisie * Transparantie op verzoek - Balansregel (art. 150 Bfgo) - Terugboekregel (art. 151 Bgfo)

14 Provisie (III) - Provisieverbod (niet schade) - Rechtstreekse beloning: * Kennelijke onredelijkheidstoets Wilsovereenstemming?

15 Visie AFM - Om te kunnen spreken van een provisie die wordt betaald door of aan de klant, moet sprake zijn van een betaling die met de klant is overeengekomen. Dit betekent echter niet dat iedere betaling die contractueel is vormgegeven als een betaling namens de klant is uitgezonderd. Het moet gaan om een separate instructie van de klant aan de financiële dienstverlener die voor aanvang van de dienstverlening is overeengekomen. Het enkele feit dat de klant uiteindelijk de rekening betaalt (of de kosten draagt in de vorm van premiebetaling) is niet voldoende. ( )

16 Visie AFM - Het opnemen van de provisie in het dienstverleningsdocument en bevestigen in de offerte is onvoldoende. Het dienstverleningsdocument is namelijk niet meer dan een informatiedocument. Zoals aangegeven moet sprake zijn van een separate instructie van de klant die voor aanvang van de dienstverlening is overeengekomen.

17 Privaatrecht - Grondslag? opdracht tot bemiddeling * Redelijk loon: art. 7:405 BW - Provisie: beloning door de verzekeraar - Botst dit met art. 7:405 BW? * Opdracht: zwakke vorm van regelend recht (art. 7:400 lid 2 BW) * Vroeger: art. 13 lid 2 Wabb: nu: gewoonte?

18 Portefeuille-overdracht - Overdracht (art. 4:103 Wft) * Bemiddelaar A bemiddelaar B * Conform wens verzekeringnemer * In eigen beheer Positie bemiddelaar: toestemming Positie verzekeraar: geen bezwaar Positie verzekeringnemer:?

19 Privaatrecht - Contractsoverneming: art. 6:159 BW * Medewerking * Overgang van alle rechten en plichten Aansprakelijkheid voor advies? Terugboekrisico - Opzegging (art. 7:408 BW)

20 Belangenverstrengeling - Eigen belang: art. 4:73 Wft * Objectieve analyse * Contractuele verplichting * Wijze van beloning * Gekwalificeerde deelneming

21 Privaatrecht - Dienen van twee heren (art. 7:417 BW) - Direct of indirect belang (art. 7:418 BW) - Toegestaan? * Maatstaf: transparantie (toestemming) * Sanctie: geen recht op loon

22 Jurisprudentie - Rb. Dordrecht, 17 maart 2010, BL HR 6 april 2007, NJ 2008, 493 m.nt. Hijma * Ruime mededelingsplicht (r.o. 3.3); * Eigen belang (r.o. 3.6) - Transparantie rond provisie?

23 Verzekeraar - tp - Premie-incasso (art. 4:104 Wft) - Informatie (art. 4:21 Wft) - Wederzijdse afhankelijkheid (art. 4:99 Wft) - Ketenbeheersing

24 Privaatrecht - Overeenkomst van opdracht - Aansprakelijkheid? hulppersoon: art. 6:76 BW: Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk. Beperkte uitleg (HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89) * Informatie * Premie-incasso

25 Doorwerking publiek - privaat De opvatting ( ) dat, ( ), de civielrechtelijke zorgplicht niet verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist. Uitgebreid punt 3.21 Conclusie voor HR 5 juni 2006, BH 2815 Bij afwijking van publiekrecht: motivering Vgl. HR 12 juli 2001, NJ 2003, 151

26 Tot slot - De tussenpersoon is een rechtsfiguur met een januskop - Duaal regelgevend kader leidt tot: * Onduidelijkheid * Complexe (onnodige) regelgeving