en het huweiijksver 1 Inleiding 20 1 Nummer 1 1 Januari Samenvatting

Transcriptie

1 en het huweiijksver Demis van Lierop en Carianne Tazelaar Mr. D. van Lierop is kandidaat-notaris familie & ondernemen bij VBC notarissen. Mr. C. Tazelaar is kandidaat-notaris familie & ondernemen bij VBC notarissen. Trefwoorden: Nieuw huwelijksvermogensrecht, huwelijkse voorwaarden, ondernemer. Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: welke problemen het huwelijksvermogensrecht in de praktijk oplevert voor de ondernemer; in hoeverre de wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht per 1 januari van belang zijn voor de ondernemer; waar de ondernemer op moet anticiperen bij het maken van huwelijkse voorwaarden. Samenvatting Voor de ondernemer betekent het nieuwe huwelijksvermogensrecht niet dat het maken van huwelijkse voorwaarden overbodig wordt. Ook dat nieuwe recht is niet voor zijn situatie geschreven. Bescherming van huwelijks vermogen tegen ondernemersrisico blijft noodzakelijk en daarnaast bevat het nieuwe recht nieuwe elementen waar ondernemers rekening mee moeten houden bij het maken van hun huwelijkse voorwaarden. 1 Inleiding Op 1 januari is het nieuwe huwelijksvermogensrecht in werking getreden. Echtgenoten die zonder huwelijkse voorwaarden trouwden, waren voorheen in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Nu zijn echtgenoten die trouwen zonder huwelijkse voorwaarden in een wettelijke beperkte gemeenschap van goederen gehuwd. Een misvatting over het nieuwe huwelijksvermogensrecht is dat echtgenoten nu automatisch 'onder huwelijkse voorwaarden' getrouwd zouden zijn. Dit suggereert dat huwelijkse voorwaarden niet meer nodig zijn. Maar voor de ondernemer betekent het ontstaan van een gemeenschap van goederen, hoewel beperkt, nog steeds dat het vermogen van zijn echtgenoot wordt blootgesteld aan de risico's van zijn ondernemerschap. De ondernemer moet zich ervan bewust zijn dat het nieuwe huwelijksvermogensrecht, net als het oude, niet voor zijn situatie is geschreven. Waar de wet rekening houdt met de aanwezigheid van een onderneming in het huwelijkse vermogen, zijn de gevolgen veelal niet optimaal. Het is nog steeds zaak die gevolgen goed te regelen bij huwelijkse voorwaarden Nummer 1 1 Januari

2 Juridisch mogensrecht In deze bijdrage schetsen wij de problematiek rond de ondernemer in het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder het huwelijksvermogensrecht sinds 1 januari. Daarbij komen enkele fiscale kwesties aan bod. We geven aan op welke wijze huwelijkse voorwaarden kunnen worden ingericht om de problematiek te ondervangen. Wij sluiten af met onze belangrijkste conclusies. 2 Wijzigingen huwelijksvermogensrecht De belangrijkste wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht zijn: de beperking van de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; en de inperking van de bevoorrechte positie van schuldeisers ten opzichte van in gemeenschap gehuwde echtgenoten, zowel bij faillissement als daarbuiten. 2.1 Beperking wettelijke gemeenschap van goederen Van de wettelijke gemeenschap nieuwe stijl wordt vermogen dat echtgenoten bij aanvang van het huwelijk al hebben opgebouwd en vermogen dat zij tijdens het huwelijk verkrijgen uit erfenissen of schenkingen uitgezonderd (art. 1:94, lid 2, BW). De gemeenschap wordt dus uitsluitend gevormd door wat de echtgenoten tijdens het huwelijk samen opbouwen. De gedachte is dat dit beter aansluit bij moderne opvattingen en ontwikkelingen in de samenleving. Men trouwt op latere leeftijd en vaker meerdere keren, in veel gevallen dus nadat al vermogen is opgebouwd waar de andere echtgenoot geen bijdrage aan heeft geleverd. Die gedachte van 'niet bijdragen is niet meedelen' geldt ook bij geërfd en geschonken vermogen: in testamenten en bij het doen van schenkingen wordt niet voor niks min of meer standaard een uitsluitingsclausule opgenomen. Er is wel een uitzondering: vermogen dat voor het huwelijk al gemeenschappelijk was, valt toch in de gemeenschap van goederen. Denk aan samenwoners die gezamenlijk een woning hebben gekocht en dan gaan trouwen. De woning vormde eerst mede-eigendom. Als een mede-eigenaar schulden had, kon zijn schuldeiser uitsluitend diens helft van de woning uitwinnen. Na het huwelijk valt de woning in de huwelijksgemeenschap. Dezelfde schuldeiser kan nu de hele woning uftwinnen.1 En wellicht was de woning aangekocht in de eigendomsverhouding 60/40. Voor de huwelijksgemeenschap geldt echter dat iedere echtgenoot daartoe voor de helft gerechtigd is. Om het principe van het nieuwe recht consequenter door te voeren, in die zin dat ieders voor het huwelijk verworven aandeel in de woning privévermogen blijft, moeten dus huwelijkse voorwaarden worden gemaakt. Hier kan de misvatting dat geen huwelijkse voorwaarden meer nodig zijn zich wreken. Het nieuwe systeem heeft tot gevolg dat bij een wettelijke gemeenschap van goederen veelal drie vermogens naast elkaar zullen bestaan: twee privévermogens, van ieder van de echtgenoten, en het gemeenschappelijke vermogen. Het onderscheid tussen deze vermogens is van belang voor onder meer de vraag welke echtgenoot kan tekenen voor welke goederen en in hoeverre schuldeisers er verhaal op kunnen nemen. Verder kunnen goederen ten laste van verschillende vermogens worden gefinancierd. Er zijn regels die bepalen in welk vermogen die goederen vallen (de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 BW). Goederen vallen in principe niet in meerdere vermogens tegelijk.' Voor zover gedeeltelijk ten laste van een ander vermogen is gefinancierd, ontstaan vergoedingsvorderingen en -schulden' tussen de vermogens. Om te voorkomen dat bij echtscheiding niet kan worden aangetoond wat tot welk vermogen behoort, zal een goede administratie moeten worden bijgehouden. Een beschrijving van het vermogen van ieder van de echtgenoten bij aanvang van het huwelijk is het minimale wat tot deze administratie zal moeten behoren. De beperking geldt alleen voor gemeenschappen die na 1 januari ontstaan (art. N, lid 1, Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). Wie voor 1 januari getrouwd was in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, Nummer 1 1 Januari I 21

3 ziet de gemeenschap dus niet beperkt worden. Van belang is dat de datum van het huwelijk niet bepalend is. Het gaat om de datum waarop de gemeenschap ontstaat. Voor een echtpaar dat na 1 januari de huwelijkse voorwaarden opheft, ontstaat dus een wettelijke gemeenschap van goederen nieuwe stijl. 2.2 Inperking bevoorrechte positie schuldeisers Niet nieuw is het principe dat een schuldeiser van één van de echtgenoten zich op zowel diens privévermogen als alle goederen van de gemeenschap kan verhalen, ongeacht of het gaat om een privéschuld of een gemeenschapsschuld (art. 1:96, lid 1, BW). De wijziging sinds 1 januari houdt in dat voor privéschulden het verhaal is beperkt tot de helft van de opbrengst van de uitgewonnen gemeenschapsgoederen. De andere helft komt toe aan de andere echtgenoot en valt dan buiten de gemeenschap. De andere echtgenoot heeft ook het recht om het gemeenschapsgoed waarop de schuldeiser verhaal zoekt over te nemen. Hij moet dan de helft van de waarde uit zijn eigen vermogen voldoen. Het goed valt vanaf dan in zijn privévermogen (art. 1:96, lid 3, BW). Verschil tussen een gemeenschapsschuldeiser en een privéschuldeiser is dus dat de eerste zich op de hele gemeenschap van goederen kan verhalen en de laatste op slechts de helft ervan. Hiermee wordt voorkomen dat het aandeel van een echtgenoot in de gemeenschap toekomt aan de privéschuldeisers van de andere echtgenoot. Anderzijds zullen die schuldeisers mogelijk gedwongen zijn om meer gemeenschapsgoederen uit te winnen. Van belang is dat ook deze beperking van verhaal en het overnamerecht alleen gelden voor gemeenschappen die na 1 januari ontstaan. Voor bestaande gemeenschappen blijven de oude, minder gunstige regels gelden (art. IV, lid 2, Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). Een ander onderdeel van de inperking van de positie van schuldeisers is de wijziging van art. 61 Faillissementswet. Bij faillissement van een echtgenoot vallen de goederen van beide echtgenoten mogelijk binnen de reikwijdte van het faillissement. Het faillissement omvat het privévermogen van de failliete echtgenoot en de hele gemeenschap van goederen. De goederen die behoren tot het privévermogen van de niet-failliete echtgenoot, kunnen door deze worden 'teruggenomen'. Met name de strikte bewijsregels van art. 61 Fw maakten dit in de praktijk erg moeilijk. Deze zijn per 1 januari vervallen. Daardoor is de bewijsvoering sterk vereenvoudigd. De echtgenoot die stelt dat een goed niet tot de gemeenschap van goederen behoort, moet dit bewijzen maar is vrij in zijn keuze van bewijsmiddelen. Deze verlichte bewijslast is alleen van toepassing bij faillissementen die na 1 januari worden uitgesproken (art. IV, lid 3, Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). 3 Aandachtspunten voor de ondernemer De ondernemer die huwelijkse voorwaarden wil maken, heeft daarvoor twee mogelijke redenen. De eerste is dat hij wil voorkomen dat zijn belang in de onderneming in een gemeenschap van goederen valt en bij echtscheiding met de andere echtgenoot moet worden gedeeld. De tweede is dat hij zijn echtgenoot wil beschermen tegen de ondernemersrisico's, die tot gevolg kunnen hebben dat zijn schuldeisers verhaal gaan nemen op vermogen dat van de kant van de andere echtgenoot in de gemeenschap is gevallen. 3.1 De onderneming buiten de gemeenschap van goederen? De ondernemer die gaat trouwen, hoeft onder het nieuwe recht geen huwelijkse voorwaarden meer te maken om te voorkomen dat zijn belang in de onderneming in de gemeenschap van goederen valt. De juistheid van deze stelling lijkt voor de hand te liggen, maar bij nader inzien moet hier toch op worden afgedongen. De wet sluit de onderneming niet categoraal uit van de gemeenschap van goederen. Uitgesloten wordt het vermogen dat bij aanvang van de gemeenschap aanwezig is. Betreft het een eenmanszaak, dan worden alle goederen en schulden die bij aanvang van het huwelijk daartoe behoren van de gemeenschap uitgesloten. De eenmanszaak als zodanig is geen goed. De daartoe behorende goederen en schulden wisselen in de regel van samenstelling. Tijdens het huwelijk verkregen goederen en daaraan verbonden schulden vallen wel in de gemeenschap. Gevolg is dat een deel van de onderneming niet tot de gemeenschap behoort en een deel wel. Wordt de onderneming via een besloten of naamloze vennootschap gedreven, dan lijkt dit probleem zich niet voor te doen. Het vermogen van de vennootschap kan van samenstelling veranderen, terwijl de aandelen, die bij aanvang van het huwelijk buiten de gemeenschap zijn gebleven, buiten de gemeenschap zullen blijven. Bij uitgifte van aandelen zullen de nieuwe aandelen evenwel in de gemeenschap vallen.4 Wordt de onderneming via een personenvennootschap gedreven, dan valt het aandeel van een vennoot in het vennootschappelijke vermogen op grond van rechtspraak als verknocht buiten de gemeenschap. De economische deelgerechtigdheid kan wel in een gemeenschap vallen. Deze lijkt ondeelbaar te zijn, zodat een wijziging in de economische verhouding tussen de vennoten er niet toe leidt dat van de deelgerechtigdheid, die bij aanvang van het huwelijk buiten de gemeenschap is gebleven, voor een deel tot de gemeenschap gaat behoren. Hier lijkt het dus goed te gaan. De ondernemer die zijn onderneming buiten de gemeenschap wil houden, doet er dus goed aan om dit bij huwelijkse voorwaarden te bepalen. Als de onderneming buiten de gemeenschap valt, vallen de inkomsten (dividenden) 22 Nummer 1 Januari

4 Juridisch kan voorkomen dat belangrijke goederen (zoals de woning) onder de hamer komen, maar de andere echtgenoot zal de helft van de waarde wel moeten kunnen financieren (uit zijn eigen vermogen, dan wel met een lening). De ondernemer die het in privé opgebouwde vermogen en het aandeel van zijn echtgenoot daarin wil beschermen, doet er dus nog steeds goed aan om huwelijkse voorwaarden te maken en daarin te kiezen voor uitsluiting van elke gemeenschap. Indien hij vermogen met zijn echtgenoot wil delen, kan hij daartoe andere regelingen opnemen in de huwelijkse voorwaarden. 3.3 Vergoedingsrecht ter zake de onderneming Een nieuwe bepaling toont dat de wetgever de ondernemer niet is vergeten, ook al zijn de regels die gelden zonder huwelijkse voorwaarden niet geschreven voor zijn situatie. Deze bepaling voorziet in de situatie dat sprake is van een gemeenschap, maar één waar de onderneming buiten valt. Dat kan het geval zijn omdat de onderneming bij aanvang van het huwelijk aanwezig was, maar ook doordat de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden ondernemingsvermogen categoraal van de gemeenschap hebben uitgesloten. Het salaris dat de ondernemer zichzelf betaalt, valt in de gemeenschap. Het dividend echter niet, omdat het vruchten betreft van de onderneming, die buiten de gemeenschap valt. De ondernemer die zichzelf te weinig salaris betaalt, laat de gemeenschap dus niet voldoende profiteren van de kennis en arbeid die hij voor de onderneming aanwendt. daaruit volgens de wet ook buiten de gemeenschap (art. 1:94, lid 6, BW). Ondernemers die vinden dat die inkomsten juist wel gemeenschappelijk vermogen mogen vormen tijdens het huwelijk, zullen ook om die reden huwelijkse voorwaarden moeten maken. 3.2 De andere echtgenoot beschermd tegen ondernemersrisico's? De ondernemer die in gemeenschap van goederen trouwt, begint met een gemeenschap waartoe nog niks behoort. Ook de bezittingen van de andere echtgenoot blijven buiten de gemeenschap en worden dus beschermd tegen verhaal door schuldeisers van de ondernemer. Niettemin zal tijdens het huwelijk vermogen worden opgebouwd door inspanningen van beide echtgenoten en daarop zullen schuldeisers zich wel kunnen verhalen. Ogenschijnlijk zijn de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers ingeperkt, doordat zij zich slechts op de helft van de opbrengst van uitgewonnen goederen kunnen verhalen, maar dat betekent dat zij meer goederen zullen moeten uitwinnen. Het overnamerecht van de andere echtgenoot Art. 1:95a, lid 1, BW beoogt dit te corrigeren. Er ontstaat een recht op een redelijke vergoeding van de gemeenschap op het privévermogen van de ondernemer voor die aangewende kennis en arbeid. Indien de ondernemer via een personenvennootschap of kapitaalvennootschap onderneemt, moet hij wel in overwegende mate bij machte zijn om de bestemming van de winst te bepalen (art. 1:95a, lid 2, BW). De bepaling beoogt te voorkomen dat het resultaat van de onderneming volledig buiten de huwelijksgemeenschap valt. Uit de formulering van de bepaling volgt dat de omvang van de vergoeding afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Hoewel de bepaling in het bijzonder lijkt te zien op de situatie van onvoldoende salariëring, is niet uitgesloten dat een gebruikelijk salaris de aangewende kennis en arbeid niet voldoende vergoedt, omdat de totale ondernemersbeloning hoger is of zou moeten zijn. Daarvan maakt ook het uitgekeerde dividend, dat in het privévermogen van de ondernemer valt, onderdeel uit. En is bij huwelijkse voorwaarden geregeld dat die dividenden in de gemeenschap vallen, dan is de vraag nog of daar als onderdeel van de ondernemersbeloning wel voldoende van is uitgekeerd. Gezien de formulering van de bepaling, kan deze tevens voorzien in de situatie dat ook de andere echtgenoot kennis en arbeid heeft aangewend ten behoeve van de onderneming, maar daar niet of onvoldoende voor is beloond. Nummer 1 Januari

5 Het is begrijpelijk dat ondernemers hier nerveus van worden. Bij echtscheiding ziet men de advocaat van de andere echtgenoot nagaan of er langs deze weg nog iets te halen valt. Op basis van een open norm van redelijkheid, waarvan de uitkomst dus onzeker is. De vraag die op tafel kan komen is welk deel van de waardestijging van de onderneming gedurende het huwelijk als vergoedingsrecht moet worden gekwalificeerd. De discussie zal zich toespitsen op de vraag welk deel van die waardestijging te danken is aan de door de ondernemer aangewende kennis en arbeid en welk deel aan andere factoren. En moet op de niet-uitgekeerde ondernemersbeloning nog een beleggingsleer worden toegepast, omdat deze tot extra waardestijging van de onderneming heeft geleid? De bepaling is van regelend recht en kan dus bij huwelijkse voorwaarden buiten toepassing worden verklaard. Voor huwelijken op basis van een gemeenschap van goederen die voor 1 januari zijn gesloten is van belang dat de bepaling ook daarop meteen van toepassing is. Niet uitgesloten is dat de toepassing zich voor die huwelijken uitstrekt over de hele huwelijkse periode. Oplettendheid is geboden bij bestaande huwelijken waarbij de huwelijkse voorwaarden bepalen dat het ondernemingsvermogen van de gemeenschap van goederen is uitgezonderd. Deze echtgenoten hebben geen rekening kunnen houden met de nieuwe bepaling, die dus wel toepassing vindt. 4 Verrekenen as alternatief voor de gemeenschap De ondernemer die bij huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap van goederen uitsluit, maar wel het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen (waaronder mogelijk een deel van de waarde van zijn onderneming) met zijn echtgenoot wil delen, kan dit bereiken door een verrekenbeding op te nemen. 4.1 Periodieke verrekening van inkomen Een verrekenbeding dat veel voorkomt in met name oudere huwelijkse voorwaarden op basis van uitsluiting van elke gemeenschap is het periodieke verrekenbeding: een verplichting tot jaarlijkse verrekening van inkomen voor zover dat niet is besteed aan de kosten van de huishouding. Indien een periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd, wat meestal het geval is, bepaalt de wet dat er aan het einde van het huwelijk alsnog moet worden verrekend (art. 1:141 BW). Dit kan tot gevolg hebben dat echtgenoten bij echtscheiding het gehele tijdens huwelijk gevormde vermogen moeten verrekenen, omdat het wordt geacht te zijn gevormd uit inkomen dat verrekend had moeten worden. Bij het maken van de huwelijkse voorwaarden zal dit meestal niet zijn voorzien. Deze huwelijkse voorwaarden zien we veel bij ondernemers. Indien tot het vermogen van een echtgenoot een onderneming behoort en het verrekenbeding ook op ondernemingswinsten ziet, vallen daar volgens de wet in beginsel ook niet-uitgekeerde winsten onder (art. 1:141, lid 4, BW). Het inkomensbegrip is in oudere huwelijkse voorwaarden in de regel summier gedefinieerd. Dat kan leiden tot een brede uitleg, zodat de ingehouden winst de verrekengrondslag mede bepaalt. Dit leidt tot discussies bij echtscheiding over welk deel van de waarde van de onderneming is ontstaan uit de winsten die uitgekeerd hadden moeten worden. Een periodiek verrekenbeding is in het algemeen niet aan te raden voor ondernemers. Het wordt in de regel niet uitgevoerd, met mogelijk onverwachte gevolgen bij echtscheiding als gevolg. Een beter alternatief is verrekening van vermogen, al dan niet inclusief de onderneming, bij het einde van het huwelijk. Daarbij kan de situatie bij echtscheiding anders worden geregeld dan de situatie bij overlijden. In specifieke situaties kan een periodiek verrekenbeding voor ondernemers zinvol zijn. Aan de zijde van de ondernemer bestaat het grootste risico op uitwinning maar wordt in de regel ook het meeste inkomen gegenereerd. Door middel van een periodiek verrekenbeding kan in de loop van de tijd een vordering worden opgebouwd aan de zijde van de andere echtgenoot. Door deze daadwerkelijk te voldoen, kan vermogen worden overgeheveld en daarmee uit de risicosfeer worden gebracht. Het is wel zaak de regeling zorgvuldig te formuleren. Het begrip inkomen moet goed worden gedefinieerd, rekening houdend met de ondernemingswinsten. 4.2 Finale verrekening van vermogen Een finaal verrekenbeding verplicht tot verrekening van vermogen bij het einde van het huwelijk. Uitgangspunt is dat de privévermogens van beide echtgenoten bij elkaar worden opgeteld. Ieder van hen heeft recht op de helft, wat wordt bereikt doordat de minst vermogende een vordering in geld op de meest vermogende krijgt.' 24 1 Nummer 1 I Januari

6 Juridisch 5 Enkele fiscale overwegingen Bij de keuze tussen de gemeenschap van goederen en uitsluiting daarvan met toevoeging van een verrekenbeding kunnen ook fiscale overwegingen een rol spelen. We geven twee voorbeelden. 5.1 Onderbenutting van de BOR Indien de ondernemer overlijdt, vererft zijn ondernemingsvermogen. Daarvan wordt, onder bepaalde voorwaarden, tussen de 83 /0 en 100% vrijgesteld van erfbelasting (art. 35b-35f Successiewet 1956). Deze vrijstelling is onderdeel van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). De vrijstelling wordt verleend voor het ondernemingsvermogen dat zich in de nalatenschap bevindt, ongeacht hoe groot de nalatenschap per saldo is. Indien de ondernemer overlijdt met een finaal verrekenbeding waarin zijn onderneming wordt betrokken, als de meest vermogende echtgenoot, bestaat het risico dat zijn nalatenschap per saldo te gering is om de vrijstelling voor het vererfde ondernemingsvermogen volledig te benutten. De verplichting tot verrekening kan in geval van echtscheiding anders worden geclausuleerd dan in geval van overlijden. Voor ondernemers kan de verrekening van (een deel van) de waarde van de onderneming, indien gewenst, voor die gevallen gedetailleerd worden geregeld. Het clausuleren van een verrekenbeding kan op de volgende manieren: Er kunnen, naar voorbeeld van een beperkte gemeenschap van goederen, bepaalde categorieën van goederen worden uitgezonderd.' Dat kan bijvoorbeeld de onderneming zijn. Er kan, zoals ook bij een gemeenschap van goederen (art. 100, lid 1, BW), worden afgeweken van de standaard 50/50 gerechtigdheid van de echtgenoten. De vordering uit hoofde van het verrekenbeding kan worden gemaximeerd op een bepaald bedrag. Door bij b de verhouding en bij c het maximum bedrag in de tijd (gedurende het huwelijk) te laten variëren, kan een zogenaamde 'ingroeiregeling' worden gecreëerd.' Het betrekken van de onderneming in de verrekening kan gevolgen hebben voor de continuïteit van die onderneming. Voor zover de verrekening van de waarde daarvan leidt tot een vordering, zullen voor de voldoening daarvan uiteindelijk gelden aan de onderneming moeten worden onttrokken. Met name bij echtscheiding, als de onderneming moet worden voortgezet, kan dat een probleem zijn. Bijkomend probleem is dat discussies kunnen ontstaan over de waarde van de onderneming. Daarom is van belang dat bij huwelijkse voorwaarden heldere bepalingen worden opgenomen over de waardering en de voldoening (bijvoorbeeld in termijnen) van de vordering. Een voorbeeld. De ondernemer heeft een onderneming die waard is. De andere echtgenoot heeft een vermogen van nihil. Het ondernemingsvermogen in de nalatenschap is voor 83% vrijgesteld van erfbelasting, dus de vrijstelling is Tot de nalatenschap behoort echter ook een schuld aan de andere echtgenoot uit hoofde van het verrekenbeding, welke bedraagt. Per saldo bedraagt de nalatenschap dus Omdat de vrijstelling groter is dan de nalatenschap, is weliswaar geen erfbelasting verschuldigd, maar van de vrijstelling wordt niet benut. Wanneer de andere echtgenoot vervolgens overlijdt, kwalificeert diens (vordering van) niet als vrijgesteld ondernemingsvermogen. Een deel van de vrijstelling is dus verloren gegaan. Overlijdt in het voorbeeld de andere echtgenoot als eerste, dan bestaat diens nalatenschap uit een vordering van Deze kwalificeert niet als vrijgesteld ondernemingsvermogen, maar bij besluit is goedgekeurd dat de vordering in deze situatie wel als zodanig kwalificeert voor zover deze ingevolge het erfrecht bij de ondernemer terechtkomt.' Het probleem van onderbenutting doet zich niet voor als de onderneming tot een gemeenschap van goederen behoort. Het ondernemingsvermogen behoort dan voor de helft tot de nalatenschap van de ondernemer. Daarvoor geldt de vrijstelling. Bij het overlijden van de andere echtgenoot geldt de vrijstelling voor de andere helft van het ondernemingsvermogen.9 Bij een finaal verrekenbeding kan het probleem van onderbenutting worden ondervangen door een correctie aan te brengen op de vordering uit hoofde van het verrekenbeding. Deze wordt beperkt tot een zodanig bedrag dat de nalaten- Nummer 1 I Januari

7 schap van de ondernemer per saldo gelijk is aan het vrijgestelde deel van het ondernemingsvermogen dat daartoe behoort. In het voorbeeld zou de vordering dan worden beperkt tot Overgang van aandelen tussen echtgenoten Indien een echtgenoot met een vennootschap onderneemt, worden de aandelen daarin door zijn overlijden geacht te zijn vervreemd (art Wet IB 2001). Dat leidt tot inkomstenbelasting in box 2 over de vervreemdingswinst: het verschil tussen de prijs waarvoor de aandelen ooit zijn verkregen en de huidige economische waarde. Voor zover de aandelen zien op ondernemingsvermogen, kan de claim echter worden doorgeschoven (art. 4.17a Wet IB 2001). Deze faciliteit kan ook bij schenking van aandelen worden gebruikt (art. 4.17c Wet IB 2001) en is onderdeel van de BOR. Indien de met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwde ondernemer bij leven aandelen aan de andere echtgenoot wil overdragen, kan hij de claim over de vervreemdingswinst alleen doorschuiven door de aandelen te schenken. Doorschuiven is uitsluitend mogelijk voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. Over het in de vennootschap aanwezige beleggingsvermogen moet wel worden afgerekend. Vallen de aandelen in een gemeenschap van goederen, dan kan de ondernemer deze eenvoudiger zonder heffing aan de andere echtgenoot overgedragen, ongeacht hoeveel beleggingsvermogen in de vennootschap aanwezig is. De gemeenschap wordt daartoe ontbonden en de aandelen worden toegedeeld aan de andere echtgenoot. Voor de overbedeling kan de ondernemer gecompenseerd worden, zodat geen sprake is van een overdracht om niet. Voor deze situatie geldt een specifieke, eenvoudiger regeling voor het doorschuiven van de claim, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen (art Wet IB 2001). 5.3 Best of both worlds? Uit deze twee voorbeelden blijkt dat een gemeenschap van goederen, die de ondernemer uit civielrechtelijk oogpunt liever uitsluit, in fiscaal opzicht juist beter voor hem kan uitpakken. In de huwelijkse voorwaarden kan daarom worden geprobeerd de voordelen van beide systemen te combineren. Daartoe kan bijvoorbeeld de gerechtigdheid van de echtgenoten tot de bij het einde van het huwelijk ontbonden gemeenschap worden gevarieerd voor echtscheiding en overlijden. Bij echtscheiding zal het aandeel van de andere echtgenoot dan fors worden beperkt. Dat biedt echter nog geen oplossing voor het verhaal door schuldeisers op de gemeenschap. De verhouding waarin de echtgenoten tot de gemeenschap gerechtigd zijn, heeft namelijk geen invloed op de positie van schuldeisers. 6 Conclusies De beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen en de minder sterke positie van schuldeisers geldt uitsluitend voor na 1 januari ontstane gemeenschappen. Ondanks die beperkingen is de ondernemer nog steeds beter af met huwelijkse voorwaarden op basis van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Door het nieuwe recht zijn er zelfs redenen bijgekomen. Ondernemers met oude huwelijkse voorwaarden waarin een periodiek verrekenbeding is opgenomen dat nooit is uitgevoerd, moeten zich realiseren dat echtscheiding kan leiden tot afrekening van een deel van de waarde van hun onderneming. Het delen van (tijdens het huwelijk opgebouwd) ondernemingsvermogen kan bij huwelijkse voorwaarden gedetailleerd worden geregeld, voor zover dat wenselijk is. Het is niet zo dat het ofwel volledig ofwel helemaal niet in de vermogensdeling moet worden betrokken. Ondernemingsvermogen betrekken in een gemeenschap van goederen kan in fiscaal opzicht optimaler zijn dan verrekening van de waarde daarvan bij het einde van het huwelijk. De uitdaging is om in huwelijkse voorwaarden de voordelen van beide regimes te benutten en de nadelen ervan te verminderen. Noten 1 Het begrip 'uitwinnen' betekent het te gelde maken van een goed voor verhaal van de vordering. Het moet worden onderscheiden van het begrip 'verhaal', wat het aanwenden van de opbrengst van uitwinning voor de voldoening van de vordering betekent. 2 Behalve als bij huwelijkse voorwaarden is bepaald dat een goed in mede-eigendom toch buiten de gemeenschap blijft. 3 Zie elders in deze uitgave de bijdrage van Theo Hoogwout waarin een uitgebreide uiteenzetting van de problematiek inzake de vergoedingsvorderingen en -schulden is opgenomen. 4 Als de vennootschap verdwijnt bij juridische fusie of splitsing en aandelen in de verkrijgende vennootschap worden verkregen, kunnen deze worden geacht in de plaats te komen van de oorspronkelijke aandelen. Bij conversie van aandelen in een andere soort kan hetzelfde worden gesteld. De uitkering van bonusaandelen is een twijfelgeval: zijn dit vruchten van de oorspronkelijke aandelen, die ook buiten de gemeenschap vallen, of nieuwe aandelen die in de gemeenschap vallen? 5 In fiscaal opzicht is van belang dat een finaal verrekenbeding wederkerig en verplicht is. 6 Standaard worden premieverplichtingen uit polissen van levensverzekering uitgezonderd, om heffing van erfbelasting (art. 13, lid 1, SW 1956) te voorkomen. Daartoe worden reeds betaalde premies bij het privévermogen van de verzekeringnemer opgeteld, verhoogd met rente. 7 Om heffing van erfbelasting (op grond van art. 11, lid 4, SW 1956) te voorkomen, moet bij overlijden niet meer dan 50% van het in de verrekening betrokken vermogen verschuiven van de meest vermogende naar de minst vermogende echtgenoot. 8 Besluit van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M, onderdeel Als de onderneming niet 50/50 over de nalatenschap en de achtergebleven echtgoot wordt verdeeld, ontstaat een vordering door onderbedeling en kan de problematiek zich alsnog voordoen. 26 Nummer 1 Januari